臺灣臺北地方法院98年度重訴字第64號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　98年度重訴字第64號

原告

小豆苗便利商店有限公司

法定代理人

乙○

訴訟代理人

陳生全律師

被告

吸引力綜合百貨股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

黃世芳律師

複代理人

陳思合律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴狀先位聲明求命被告給付新臺幣（下同）626 萬4,514 元本息。備位聲明求命被告自民國97年7 月1 日起至交付台北市○○路16號之信義二店1 樓賣場內E7櫃位之日止，按日給付原告7,704 元，並將誠泰商業銀行股份有限公司為付款人、面額均為32萬元之支票2 紙返還原告；嗣以書狀減縮先位聲明求命被告給付562 萬4,514 元本息（見本院卷第81、82頁）；再於本院98年3 月5 日言詞辯論期日當庭撤回備位聲明關於返還票據部分（見本院卷第117 頁）；又以書狀擴張先位聲明請求被告給付原告584 萬7,387 元本息，並減縮備位聲明求命被告自97年7 月1 日起至交付台北市○○路16號之信義二店1 樓賣場內E7櫃位之日止，按日給付原告7,393 元（見本院卷第164 、165 頁）。核原告所為請求金額之增加及減少，應屬聲明之擴張及減縮，揆諸前開法條，並無不合，自應准許。

乙、實體方面：

一、原告主張：伊於94年6 月29日與訴外人七品餐坊企業股份有限公司（下稱七品公司）訂立專櫃經營合約，由七品公司提供台北市○○路18號之信義一店1 樓賣場內約定位置，供伊設置小豆苗便利商店，嗣於95年12月30日，伊與訴外人七品公司、被告三方簽立協議書，約定由被告承擔七品公司上開專櫃經營合約之權利義務。迨上開合約到期前，伊於97年6月20日與被告員工呂瑞明洽商續租櫃位事宜，雙方就承租櫃位更改為台北市○○路16號信義二店1 樓賣場內E7櫃位（下稱系爭櫃位），自97年7 月1 日起租期2 年、應付管銷費用、行政費用等事項達成協議後，由被告依議定內容擬寫協議書（下稱系爭協議）交付伊用印，依約被告應於97年7 月1日交付系爭櫃位予原告，詎被告屆期卻拒交付系爭櫃位，並將系爭櫃位交第三人租用販售服飾，致伊受有584 萬7,387元履行利益之損害，經以起訴狀對被告為解除契約之意思表示，爰依債務不履行給付不能法律關係請求被告如數賠償本息。先位聲明：㈠被告應給付原告584 萬7,387 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行；退步言，縱認伊解除契約為不合法，被告應依兩造間契約法律關係交付系爭櫃位及遲延給付之損害賠償。備位聲明求為：被告應自97年7 月1 日起至交付台北市○○路16號之信義二店1 樓賣場內E7櫃位予原告之日止，按日給付7,393 元；㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：依前揭專櫃經營合約書第2 條第2 項有關續約之約定：「…期滿前如另未定新約，即視為不續約之意思表示，…」，足見兩造如需續約，應另行簽訂書面契約始生續約之效力，此係兩造間特約契約之成立要件，若未完成書面簽訂，應不成立契約關係。兩造固於97年6 月30日就續約相關事宜協商，由伊製作系爭協議書交付原告用印後交還予伊，，惟因系爭櫃位係向訴外人華納威秀影城股份有限公司（下稱威秀影城公司）承租，因威秀影城公司對經營商店種類限制，要求伊不能與原告續約，伊遂未於系爭協議書用印，故兩造間就系爭櫃位之租用經營事宜，因系爭協議書尚未經伊用印而未成立，是兩造間就系爭櫃位並無契約關係存在；退步言，縱認兩造間已成立契約關係，原告請求損害賠償金額亦屬過高等語置辯。併聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告於94年6 月29日與訴外人七品公司簽訂專櫃經營合約書，約定自94年7 月1 日至97年6 月30日，由七品公司提供位於台北市○○路18號之信義一店1 樓賣場內約定位置，供原告設置小豆苗便利商店，嗣於95年12月30日，由原告與訴外人七品公司、被告等3 方簽立協議書，約定由被告承擔七品公司關於系爭契約之權利義務。

㈡原告曾與被告所屬員工呂瑞明於97年6 月20日洽商原告繼續在前述賣場承租櫃位事宜，並談及原告所承租櫃位將更改為台北市○○路16號信義二店1 樓賣場內E7櫃位，及後續租期、原告應給付被告之管銷費用、行政費用等事宜，再由被告依洽商內容擬寫系爭協議書交付予原告，而原告已在系爭協議書上用印，但被告尚未用印。

㈢系爭櫃位並未依系爭協議書所載日期交付原告，且經被告另出租他人販售服飾。以上事實，為兩造所不爭執（見本院卷第92至93頁），且有專櫃經營合約書、95年12月30日協議書、系爭協議書、現場照片為證（見本院卷第14至29頁），堪信為真正。

四、原告主張兩造間就租用系爭櫃位已有效成立契約，被告未依約交付系爭櫃位予原告，致其不能使用收益系爭櫃位受有損害，業以起訴狀繕本送達作為解除契約意思表示，爰依債務不履行法律關係，先位聲明主張被告應負債務不履行之損害賠償責任；縱認解除契約不合法，爰依兩造間有效成立之契約法律關係，備位聲明求命被告給付因遲延交付系爭櫃位而生之損害賠償，惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠兩造於97年6 月20日所為系爭協議是否有效成立？㈡原告解除契約是否合法？㈢損害賠償金額若干？㈣若認原告解除契約不合法，被告應否負給付遲延損害賠償責任？金額若干？

五、法院之判斷：

㈠兩造於97年6 月20日所為系爭協議是否有效成立？

⒈按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166 條所明定。但當事人約定其契約需用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬上字第110 號判例參照）。

⒉查：系爭櫃位係坐落臺北市○○路16號1 樓被告所屬信義二店賣場，係由被告於95年10月24日向訴外人威秀影城公司承租，雙方簽訂有租賃合約，並辦理公證在案，有租賃合約節本、公證書可稽（見本院卷第136 至148 頁）；而原告主張兩造間就系爭櫃位之轉租已達成如系爭協議書所載之合致，業據提出系爭協議書可稽（見本院卷第26至28頁），被告復不諱言：曾製作97年6 月26日系爭協議書（見本院卷第89頁反面），觀諸系爭協議書第1 條合約期限、第2 條櫃位標的、第3 條至第7 條就原告應負擔之管銷費用、水電瓦斯費、超時空調費用、公裝補助費等詳為約定，核其性質，屬於類似租賃之無名契約，足見兩造間就系爭櫃位之經營，包括租賃標的、租期、租金（管銷費用）等必要之點，意思表示互相一致；佐以原告參與磋商協議者為其法定代理人乙○，被告則由總經理尤元武、襄理呂瑞明參與，為兩造分別供述在卷（見本院卷第159 頁），均為公司法第8 條之公司負責人，非一般業管單位主管或職員參與協商仍須送交公司負責人或權責單位主管核示所得比擬，堪認兩造間就系爭櫃位已合法締結契約，雙方均應受其拘束。

⒊被告雖辯稱：系爭協議書並未經被告簽字或蓋章，自不發生效力云云，並舉前揭專櫃經營合約書佐憑，為原告所否認，且依前揭專櫃經營合約書第2 條第2 項僅約定：「…期滿前如另未定新約，即視為不續約之意思表示，…」，並未就系爭契約之締結有何約定契約須待方式完成始行成立之意思；已難作為有利被告之憑據；又上開櫃位經營合約書第12條固約定：「本契約壹式貳份，於雙方簽字或蓋章後生效」（見本院卷第23頁），惟兩造間已於97年6 月20日達成之協議，就上述系爭櫃位租賃必要之點均自97年7 月1 日起生效，而不以雙方簽字或蓋章後生效，顯然排除上開櫃位經營合約第12條之適用，本於契約自由之原則，兩造之口頭合意，即生契約關係；至被告依雙方合意內容擬寫系爭協議書交付予原告，並由原告在系爭協議書上用印，不過係當事人約定須用一定方式以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，縱被告尚未在系爭協議書上簽字用印，因契約之成立本不以署名畫押為要件，本件當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，惟兩造間就系爭櫃位之出租事宜既經證明意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，即令被告與訴外人威秀影城公司間就系爭櫃位所在商場之租賃合約明訂：「承租人承諾及同意非經出租人事先書面同意不得將租賃物轉讓、移轉、讓與、轉租或讓渡或分享所有權或予以授權，致影響其在租賃物下之任何權益，…」、附表第5 項允許使用範圍：載明「…但承租人關於使用用途具體事項之明細（銷售之商品內容）應事先以書面通知」（見本院卷第140 、148 頁），此係被告與訴外人威秀影城公司間之約定，既未為兩造所約定，要與原告無涉，故被告上開辯解，即無足取。

㈡原告解除契約是否合法？

⒈按給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226 條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第256 條規定，以債務人之給付有同法第226 條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限（最高法院85年度台上字第1389號判決意旨參照）。兩造間就系爭櫃位之經營使用已成立生效，被告未依約履行交付系爭櫃位予原告，而由被告將系爭櫃位另出租他人販售服飾使用中，為兩造所不爭執，系爭櫃位給付之障礙雖可得由被告終止其與他人間就系爭櫃位之租約而除去，但於被告未合法終止其與他人間之租約前，依社會通常觀念，仍屬給付不能。

⒉又被告辯稱：系爭櫃位係向訴外人威秀影城公司承租，因原告所經營販售之商品，與威秀影城公司於威秀影城內自行經營商店出售之商品類似，故威秀影城公司不同意被告將系爭櫃位出租予原告，非可歸責於己之事由云云，固據提出其與威秀影城公司間於95年10月24日經公證生效之租賃合約節本佐憑（見本院卷第138 至148 頁），並經證人即威秀影城公司台北信義點商場部經理甲○○到庭證述在卷（見本院卷第123 至126 頁），依證人甲○○證稱：「在新店面進駐商場前，被告會用書面告知我們新進櫃位的營業項目，我公司若認為經營項目有衝突，會要求被告公司不要進駐，在我公司認知，被告應再予承租人簽訂租約前，就通報我公司」、「原告營運的商品會影響我公司販賣的東西，如飲料與爆米花」（見本院卷第123 頁反面、第124 、125 頁），此項訴外人威秀影城公司對被告承租商場後轉租系爭櫃位販售商品種類之限制，應為被告於締約前明知或可得知悉，猶與原告議定協議，並約定自97年7 月1 日起生效，屆期未能交付系爭櫃位，卻將系爭櫃位交付他人販售服飾使用，實難謂非可歸責於被告致給付不能，被告所辯，洵無可採。是原告依民法第256 條，以契約一方當事人陷於給付不能時，他方當事人得無待催告逕行解除契約之規定，以訴狀之送達，向被告為解除契約之意思表示（見本院卷第10頁），於法即屬有據。

㈢損害賠償金額若干？

⒈按民法第260 條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採「契約解除」與「替補賠償」之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在（最高法院95年度台上字第2885號判決意旨參照）。查：兩造已就系爭櫃位達成租用協議，租約期限自97年7 月1 日起至99年8 月31日止，共2 年2 月，則原告於此期間內即有於系爭櫃位從事經營之權利，嗣被告另將系爭櫃位交付予他人經營，與原告未能於此期限內使用收益系爭櫃位獲得營業利潤，依一般社會之通念，被告未依契約交付系爭櫃位予原告，原告自無利用系爭櫃位營業之可能，兩者間具有相當因果關係，是以原告主張受有營業利潤之損失，係被告給付不能所造成之損害，應屬可取。

⒉又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216 條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316號判決參照）。經查：

⑴兩造均不爭執以預期銷售金額扣除包括預期進貨成本、管銷費用、員工薪水、水電等費用，作為預期利益之損失（見本院卷第159 頁反面），原告主張其向被告承租信義一店櫃位，自96年7 月1 日至97年6 月30日之銷售金額為1,603 萬9,696 元，至相關成本包括進貨成本、管銷費用、員工薪水、水電等費用依序為718 萬9,414 元、500 萬8,860 元、90萬148 元、24萬2,480 元，各有進貨單、營業日報表、支票明細、薪資表等為證（見本院卷第30至64頁），除進貨成本外，餘為被告所不爭執（見本院卷第159 頁反面），自得作為本院衡量原告所受預期利益損害之基準。

⑵原告主張上開時期信義一店之進貨成本為718 萬9,414 元，已經提出該公司電腦進貨明細資料為憑（見本院卷第164 頁、原證14外放光碟），證人即原告公司管理部經理丙○○亦到庭就該公司營業據點進貨、庫存清點流程證述綦詳（見本院卷第162 頁反面至第163 頁），證人丙○○更證稱：「會計輸入出貨明細後，電腦內容不行修改」（見本院卷第163頁），上開電腦進貨明細資料既係原告所屬從事業務之人於通常業務過程所須製作之商業紀錄文書，既查無有何內容不實，自得採為證據。是原告主張其向被告承租信義一店櫃位，自96年7 月1 日至97年6 月30日之淨利，即以當期銷售金額扣除相關成本為269 萬8,794 元（計算式：16,039,696－7,189,414 －5,008,860 －900,148 －242,480 ＝2,698,794） ，應屬可採。

⑶參酌信義一店與系爭櫃位均在1 樓賣場內，前者面積26.1坪、管銷費用每月32萬元並自第2 年起向上調整4 ％、每月尚須固定繳納行政管理費用3 萬9,672 元，後者佔地15.5坪、管銷費用每月26萬元並自第2 年起向上調增2 ％、每月應繳行政管理費用2 萬3,560 元並自第2 年起向上調增2 ％等情，若系爭櫃位所處位置較原信義一店地點更佳、獲利能力更強，縱使佔地面積較小，依照市場供需及競爭法則，衡情被告亦會向原告收取更多管銷費用，除租用面積大小外，店面位置人潮聚集程度、附近是否有類似商品販售、被告預估該據點之獲利力，應屬兩造磋商議價時之考量，兩造就系爭櫃位相關費用之議定，顯較原信義一店費用為低，則原告承租系爭櫃位預期利益，亦應低於信義一店之純淨利；再參酌財政部訂頒97年度營利事業各業同業利潤標準，直營連鎖式便利商店之利潤淨利率為7 ％（見本院卷第169 至170 頁），以信義一店當期銷售金額1,603 萬9,696 元計，應為112 萬2,779 元（計算式：16,039,696×7 ％＝1,122,779） ，而實際淨利則為269 萬8,794 元，利潤淨利率約16.8％（計算式：2,698,794 ÷16,039,696＝0.0000000） ，本院綜合上情，並考量系爭櫃位設於1 樓商場接近2 樓電影院入口電扶梯處，有系爭櫃位位置圖可參（見本院卷第13頁），認為系爭櫃位預期未來1 年淨利應以信義一店97年度銷售金額之10％計算，始為允當。則原告請求被告賠償因給付不能而生之損害共347 萬5,267 元[ 計算式：16,039,696×10％×（2+2/ 12）=3,475,267 ，元以下四捨五入] ，即屬有據。

㈣若認原告並未合法解除系爭協議書契約，被告有無給付遲延之情形？原告得否請求被告賠償其每日營業利益計算之損害？金額若干？按原告預慮其提起先位之訴無理由時，同時提起不能併存之他訴（預備合併），以先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判之預備訴之合併，須於先位之訴無理由時，始得就備位之訴為審判。本件原告先位本於解除系爭契約請求給付不能債務不履行之損害賠償，既經本院認為非全無理由，則就備位聲明依系爭櫃位經營契約法律關係，請求被告交付系爭櫃位並給付因遲延所生之損害賠償，即毋庸審究。

六、綜上所述，原告本於債務不履行之法律關係，請求被告給付347 萬5,267 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年8 月21日（見本院卷第67頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分，不予准許。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。