臺灣臺北地方法院99年度國貿字第3號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 30 日
• 法官: 賴秀蘭
• 法定代理人: 吳寶田
• 原告: 月眉國際開發股份有限公司法人
• 被告: AMERICAN .

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度國貿字第3號原　　　告
即反訴被告　AMERICAN .
限公司）
法定代理人　BRUCE MCF.
訴訟代理人　蔡得謙律師
複　代理人　何立斌律師
陳碩甫
被　　　告
即反訴原告　月眉國際開發股份有限公司
法定代理人　吳寶田
訴訟代理人　鄭穎律師
複　代理人　賴曉君律師
上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告美金壹拾壹萬壹仟零貳拾點壹柒元，及自民國九十八年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項部分，於原告以新臺幣壹佰貳拾叁萬叁仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣叁佰陸拾玖萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十八年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十五，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項部分，於反訴原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按未經認許成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，茍該非法人之團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力（最高
法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。本件原告為依美國法律設立之公司法人，設有代表人並有獨立之財產，且未經我國認許其成立等情，並提出美國加州主管機關核給之公司設立登記資料及公司負責人資格證明影本（見本院卷一第5至7頁）為證，堪認為真實，依上開說明，原告公司屬為非法人團體，具當事人能力。復依民法總則施行法第15條規定：「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。」等語，即可得知未經認許之外國公司所為之法律行為仍為有效，故原告依民法總則施行法第12條規定之反面解釋，雖不能認與同種類之我國法人有同一之權利能力，仍不失為類似有權利能力之合夥團體，以保護交易安全（參最高法院民國58年第1次民、刑庭總會決議㈢）。
二、查本件原告AMERICAN WAVE MACHINES,INC.係屬美國國籍，
為外國人，故本件就人的部分具有涉外因素，且原告所主張者乃買賣契約之法律關係，核本件性質屬於私法案件，從而，本件應為涉外私法案件，有涉外民事法律適用法之適用。又涉外民事法律適用法於民國99年5月26日經修正公布、公
布後1年即100年5月26日施行，而本件買賣契約係發生於97
年2月13日，是本件仍適用修正前舊法。按「法律行為發生
債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。」，修正前涉外民事法律適用法第6
條定有明文。查原告主張為本件買賣契約之當事人即出賣人為原告，屬美國籍，買受人為被告，屬我國籍，國籍不同，雙方就買賣契約亦未有合意適用法律之特約，則依法當事人意思不明且國籍不同，應依行為地法，復本件買賣契約係在臺灣所簽立，此為兩造所不爭執，故本件關於買賣契約之準據法應適用中華民國之法律。
貳、本訴部分
一、原告主張：
㈠兩造於97年2月13日訂有衝浪設備乙組之購買協議書（下稱
系爭契約），約定全部貨款為美金801,350元，分4次付款。除第1期、第2期貨款業經被告支付，第4期款係屬一年期之
保固款外，尚有第3期款美金120,203元，依約本應於安裝驗收後10日或最遲不超過提單60天內支付，且如有遲延給付貨款之情形，依契約附錄四第3條之約定「依付款期程到期未
付帳單之金額，將按照年利18%或相關法規容許之最高利率
，以較低者收取利息，所有付款以美元計算」，而按我國民法規定最高利率為20%，故應按年息18%計算本件貨款給付遲延之約定遲延利息。又原告業已依約交付前述衝浪設備（下稱系爭衝浪設備）完畢，並經被告於97年7月間安裝完畢，
且旋即使用於被告所屬之『月眉育樂世界－馬拉灣水上世界』，取名為『鯊魚浪板』營業迄今。然就該第3期貨款美金120,203元，經雙方同意扣除系爭設備於安裝施工及驗收期間，因應現場及產品檢驗之需要，而進行之調整、修正、補強之各項費用，合計美金9,182.83元，尚有如訴之聲明所示之第3期款美金111,020.17元，迄未支付。再者，系爭契約約
定應給付該第3期款之期限如前所示「最遲不超過提單60天
內支付」，而依原告交付之提單，其最末張之日期為97年5
月5日，則被告自應依約自97年7月5日起至清償日止，按年
息18%計算該第3期貨款給付遲延之遲延利息。雖經原告透過本件交易委託之台灣代理人淂暘科技國際有限公司，以電子信件向被告催收及律師函催收，被告仍拒絕付款，為此提起本件訴訟。
㈡爰依系爭契約之法律關係，請求被告給付原告美金111,020.17元，及自民國97年7月5日起至清償日止，按年息18%計算
之遲延利息；願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則答辯：
㈠本件系爭衝浪設備未經驗收且具有瑕疵，第3期款之付款條
件尚未成就：
⒈依系爭契約第2條約定「付款時程表」（Payment Schedule
），第3期之款項應於「產品品項安裝驗收後10天內或最遲
不超過提單日期60天內，如因歸責乙方（即原告）之產品瑕疵則順延至瑕疵完全排除後支付。以先到日期為準。」申言之，依約應於被告完全驗收系爭衝浪設備，以及所有因可歸責於原告之產品瑕疵完全排除後，被告始有給付系爭第三期款項之義務。
⒉依原告之設計，系爭衝浪設備具有6段運轉模式功能及變更
浪形之「魚鰭」配備，以供業主於營運時得自行變更該款遊戲之困難程度及浪形，則原告所給付之物即需符合其所設計之功能及效用，否則即為不符合系爭契約規格之給付物，惟於97年7月間系爭衝浪設備安裝期間，原告僅能完成第1至3
段運轉模式之設定，第4段至第6段之運轉模式則因會造成龐大水花而無法正常使用系爭設備；「魚鰭」設備之使用亦因造成水流外溢而無法使用，原告給付之系爭衝浪設備並未能發揮系爭契設備原設計之段數及功能，並未通過被告之驗收，被告迄今亦未能使用上開功能，是原告辯稱系爭衝浪設備業經被告使用即通過驗收等語，自非可採。再者，系爭衝浪機於97年7、8月間剛開始使用期間，被告更發現系爭衝浪機具有著陸池固定壓板間隙過大、FRP品質粗糙、半圓頭螺絲
刮傷遊客、FRP回水過濾網板縫隙過大、尖角銳利、蓄水量
不足、著陸池緩衝空間過小等瑕疵，造成遊客擦撞、撕裂受傷等情，並旋即發函請求原告提出修繕時程及計畫，惟原告均置之不理。此外，系爭契約第2條第3期規定係「如因可歸責乙方（即原告）之產品瑕疵則順延至瑕疵完全排除後支付」，則系爭衝浪設備存有瑕疵，需於瑕疵完全排除後，被告始需付款，故於系爭瑕疵完全排除前，被告無給付系爭第3
期款項之義務。
㈡本件瑕疵並非屬依通常程序即時檢查即可發現之瑕疵：
系爭設備運轉模式未通過測試、魚鰭設備無法使用、5號電
磁接觸器輔助接點不良等項目，均為原告於測試階段即發現未能通過，並協議於休園後補正之項目，且原告之法定代理人亦已當庭自承裝設魚鰭設備時，被告因浪太大而不滿意等語，故於測試當時原告即已知悉前揭項目未通過被告之驗收，又有關系爭衝浪設備回水網間距、著陸池、半圓頭螺絲、固定壓版等設計會造成遊客受傷之瑕疵，均非依通常程序或外觀立即檢查即可見之瑕疵，而須經由可實際使用後始能知悉會否發生受傷情況、有無設計瑕疵，被告自無違反第356
條所謂從速檢查之義務，而視為受領系爭衝浪設備之情事。再於發生遊客受傷事件之初，被告僅能懷疑系爭衝浪設備有無瑕疵，惟因受傷事件持續發生，經被告統計分析受傷原因後始歸納係如附表一所列瑕疵造成受傷，故立即發函或以電子郵件等方式向原告反應受傷情況，並提供受傷營運期間遊客因使用系爭衝浪機受傷原因分析，請求原告改善處理，惟原告均置之不理，未曾回覆任何改善方案，被告並無怠於通知之情事。
㈢原告不可請求遲延利息：
如前所述，依系爭契約第2條第3期款項之規定，第3期款需
產品瑕疵完全排除後始屆期，惟該系爭商品就上開瑕疵迄今尚未完全排除已如前述，因此，系爭第3期款項尚未屆清償
期，原告依約當不得請求遲延利息。
㈣答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、原告主張：兩造於97年2月13日簽立有系爭契約，原告出售
系爭衝浪設備予被告，約定全部貨款為美金801,350元，分4次付款，除第1期、第2期貨款業經被告支付，第4期款係屬
一年期之保固款外，尚有第3期款美金120,203元，且依約應於「安裝驗收後10日或最遲不超過提單60天內支付，如因歸責乙方（即原告）之產品瑕疵則順延至瑕疵完全排除後支付。以先到日期為準。」時給付，以及如有遲延給付貨款之情形，依系爭契約附錄4第3條約定「依付款期程到期未付帳單之金額，將按照年利18%或相關法規容許之最高利率，以較
低者收取利息，所有付款以美元計算」，而我國民法規定最高利率為20%，故應按年息18%計算本件貨款給付遲延之約定遲延利息，又原告業已交付系爭衝浪設備，經被告於97年7
月間安裝完畢，就該第3期貨款美金120,203元，經雙方同意扣除系爭設備於安裝施工及驗收期間，因應現場及產品檢驗之需要，而進行之調整、修正、補強之各項費用，合計美金9,182.83元，被告尚有美金111,020.17元迄未支付之事實，為被告所不爭執，且有系爭契約書（見本院卷一第8至27頁
）、棋濬有限公司追加款明細（見本院卷三第59至68頁）可證，堪認為真實。
四、原告主張被告向伊購買系爭衝浪設備，尚有第3期款美金111,020.17元迄未支付，爰依系爭契約約定，請求給付第3期款等語，被告則以前詞置辯。是本件爭點為：依約第3期款之
給付條件是否已成就？系爭衝浪設備是否已驗收？系爭衝浪設備有無瑕疵？瑕疵是否業已排除？茲分述如下：
㈠查系爭契約第2條付款時間表約定：第3期款為美金120,203
元應於「Within 10 days after the acceptance of
installation of the Product Deliverables or latest
on 60 days after B/L date and shall be extended to
cover the postpone time which results from product
defect,whichever comes earlier.產品品項安裝驗收後10
天內或最遲不超過提單日期60天內，如因歸責乙方（即原告）之產品瑕疵則順延至瑕疵完全排除後支付。以先到日期為準。」（見本院卷一第9頁），是依系爭契約約定，付款條
件為產品品項安裝驗收後10天內或最遲不超過提單日期60天內，且如因歸責乙方（即原告）之產品瑕疵則順延至瑕疵完全排除後支付，以上任一條件先成就，原告即得請求付款。另系爭契約第2條付款時間表既約定被告有先給付義務，被
告自不得再以系爭衝浪設備有瑕疵為由，為同時履行之抗辯，併此敘明。
㈡按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年度第7次民事庭會議決
議（一）參照）。查原告自稱其亦曾販售系爭衝浪設備予其他國家，且系爭衝浪設備非為被告所量身製作等語，準此，堪認系爭衝浪設備係屬種類之債，於原告將系爭衝浪設備裝船運送時已特定，因此，系爭衝浪設備於裝船時及其後所發生之瑕疵，原告均構成不完全給付之情事。
㈢查本院於99年3月11日至系爭衝浪設備所在之臺中市○里區
○○路115號，由被告人員實際操作系爭衝浪設備，依系爭
衝浪設備所顯示之運轉模式有1至6段，裝設魚鰭，依序運轉，運轉中水流外溢及產生白色浪花，原告則自承其當初確實無設定4至6段功能，此有本院勘驗筆錄可證（見本院99年度聲字第4號卷，下稱保全證據卷，第7頁）。又原告主張因1
至3段係供一般遊客使用，4至6段是供專業使用，當時原告
與被告之譚元凱兩造合意只需1至3段功能之事實，為被告所否認，而證人即當時為被告公司之重整人譚元凱於本院具結證稱：系爭衝浪設備於97年7月5日前2、3天測試，測試當時原告有人員在場，是測試一般的功能，發現水量不足、停機、魚鰭不能安裝，且發現沒有4至6段功能，當時結論是等關園後再來修繕等語（見本院卷三第92頁），可見兩造於97年7月5日前2、3天進行測試時，確認系爭衝浪設備確實有瑕疵，原告復未能舉證證明被告有同意系爭衝浪設備無須具備4
至6段功能，而系爭衝浪設備運轉模式既原設定應具有1至6
段功能，則其缺少4至6段功能，確實有減少其通常效用之瑕疵，亦屬不完全給付，因此，系爭衝浪設備至少有欠缺4至6段功能之瑕疵，至於其他瑕疵部分，詳後所述。故依前揭系爭契約約定，除非另一條件成就，否則被告在原告排除該等瑕疵前，尚無須給付第3期款。
㈣又依證人譚元凱之證述，兩造於97年7月5日前2、3天測試系爭衝浪設備，發現沒有4至6段功能，當時結論是等關園後再來修繕等語，已如前所述，因此，兩造於該日尚未驗收合格，然本件原告表示拒絕修補系爭衝浪設備，被告亦因此以反訴請求原告拒絕給付時，以回復原狀之修復費用賠償，詳後所述，因此，堪認該等瑕疵已以原告之費用由被告執行修補之行為，是原告得依約請求第3期價金，以及自反訴狀繕本
送達之翌日即98年9月26日起，得請求給付第3期款美金111,020.17元。
五、綜上所述，原告依系爭契約之買賣法律關係，請求被告給付美金111,020元，及自98年9月26日起至清償日止，按週年利率18%之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為
無理由，不應准許，應予駁回。本件兩造陳明就判決主文第一項部分願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
叁、反訴部分
甲、程序部分
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。經查，本件原告依系爭買賣契約約定，提起本訴請求被告給付第三期價金美金111,020.17元；反訴原告即被告則主張依系爭買賣契約約定，反訴請求反訴被告即原告負擔買賣標的物之瑕疵擔保責任、不完全給付責任即因買賣標的物瑕疵所造成之商譽損失等，是本件反訴標的與本訴之標的及其防禦方法間自有牽連關係，揆諸前揭說明，反訴原告自得提起本件反訴。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。查反訴原告起訴時，其聲明第二項請求：反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）1,950,064
元，暨自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣變更其聲明第二項為：反訴被告應給付反訴原告2,371,431元，暨自反訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率
5%計算之利息。核其性質係擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應予准許之。
乙、實體部分
一、反訴原告主張：
㈠反訴原告為遊樂園之業者，於97年2月13日向反訴被告購買
系爭衝浪設備乙組，約定總金額為美金801,350元，系爭衝
浪設備為反訴原告「月眉育樂世界-馬拉灣水上世界」自89
年開幕後最重大之投資項目，取名「鯊魚浪板」，亦是反訴原告自97年起斥資新臺幣（下同）1,600餘萬元之巨額宣傳
、平面及電視廣告行銷主打之水上遊樂設備，又系爭衝浪設備之機器設備本身僅佔該項投資總額之三分之一，其餘針對系爭衝浪設備本身所需之水池、水容器等工程設備之土建、結構、電機、水處理及水保工程，以及周邊配套為系爭衝浪機量身打造之景觀、餐飲及商品、攝影設施等，亦佔該項遊樂設施投資總額之三分之二，換言之，該項水上遊樂光是硬體設施即花費約9,000萬元，其總體投資龐大，故若系爭衝
浪設備瑕疵以致不能如預期之營運，所有之建設皆形同荒廢。反訴被告為系爭衝浪設備之製造商及設計商，系爭衝浪設備亦為其首次銷售之商品，又依該種衝浪設備之使用性質及目的，均以水上樂園之業者為銷售對象，且系爭設備之安裝，除需事先於園區中按反訴被告提供之設計圖完成水池、水容器等工程、設備之土木建設外，安裝機器後，尚須連結水電工程、水保處理等，並實際注水製浪反覆測試運作，以確保系爭衝浪設備得以穩定使用，具有符合契約約定之功效，是反訴被告身為系爭衝浪設備之製造商及設計商，應有調整系爭衝浪設備使其符合安全使用標準以及契約約定規格及功能之義務。詎反訴原告自97年採購系爭衝浪設備後，雖經反訴被告負責人及相關工作人員來台安裝系爭設備，惟系爭衝浪設備仍有如附表一所示之諸多未符合系爭契約約定之規格與功能，且於實際營運後，亦陸續發生遊客因使用系爭設備而擦撞傷、手腳指夾脫落之事件，甚者，於97年7月及9月間，被告更先後二次接獲常在國際法律事務所二次來函主張系爭衝浪設備業侵害Thomas Lochtefeld所有之中華民國第41163號專利權，並要求被告停止使用系爭衝浪設備。前開設備瑕疵及侵害專利權瑕疵，均經反訴原告一再請求反訴被告妥善處理及維修，然反訴被告在臺灣並未設有代理人，亦無技術授權之維修廠商，反訴被告迄今亦未針對產品瑕疵提出妥善及具體可行之改善措施，故為免無法營運致生更大損害，於反訴被告補正前揭瑕疵前，反訴原告僅得暫先設置防撞軟墊為簡易處理，並添加安全帽、手套、膠鞋等安全設備，以維護遊客安全，而反訴原告因系爭衝浪設備有附表一所示之瑕疵，在反訴被告修繕完成前，為維持營運及防免危害之暫時措施，反訴原告每年需花費之停機修繕所增加之水費、修繕人力費用、採購前述安全設備之費用共420,682元，詳如
附表三所示。而系爭衝浪設備之產品瑕疵仍未根本排除，反訴原告自得依民法第231條第1項及第360條規定，請求反訴
被告應就附表一所示瑕疵提出具體可行之修繕方案及修繕時程，並如期完成補正，暨自反訴狀繕本送達翌日起至修繕驗收完成日止，按年給付420,682元；若反訴被告無法補正或
拒絕補正附表一所示之瑕疵時，則就附表一第一項（一）至（三）瑕疵部分，反訴被告應依第226條規定給付反訴原告
因無法排除瑕疵所受之損害，並就附表一所列前開以外之瑕疵部分，依第231條第1項及第360條規定給付反訴原告代為
修補所生之損害，暨該瑕疵補正前所生按年給付420,682元
之損害賠償，又反訴原告因系爭衝浪設備未能排除附表一所列瑕疵而受之損害金額，具體數額尚難計算，爰依民事訴訟法第244條第4項規定，就應受判決事項之聲明，於本案之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額1,800,000元
，併此敘明。
㈡按民法第227條第1項規定，瑕疵係可補正時，得依第231條
第1項規定請求補正以及補正前所受之損害，系爭衝浪設備
存有設備及權利瑕疵已如前述，為免無法如期開放系爭衝浪設備之營運造成反訴原告商譽與營運重大損害，以及避免持續造成遊客受傷情事，反訴原告僅得暫時自行進行簡易維修以使系爭設備得以運作，並自行添購保護遊客安全之裝備，前開設備瑕疵改善工程費用、安全設備費用、遊客受傷醫療費用、處理專利權爭議費用、商譽損失等損害，共計2,371,431元，詳如附表二所示，又前開費用之支出均係因可歸責
於反訴被告之系爭衝浪機瑕疵所造成之損害，其中關於系爭衝浪機專利侵權爭議鑑定費用，係屬權利瑕疵，依民法第349條、第353條、第227條請求，商譽損失部分依第227條之1
請求，其餘依民法第227條、第231條及第360條規定請求。
㈢本件瑕疵並非屬依通常程序即時檢查即可發現之瑕疵：
系爭設備運轉模式未通過測試、魚鰭設備無法使用、5號電
磁接觸器輔助接點不良等項目，均為反訴被告於測試階段即發現未能通過，並協議於休園後補正之項目，且反訴被告之法定代理人亦已當庭自承裝設魚鰭設備時，反訴原告因浪太大而不滿意等語，故於測試當時反訴被告即已知悉前揭項目未通過被告之驗收，又有關系爭衝浪設備回水網間距、著陸池、半圓頭螺絲、固定壓版等設計會造成遊客受傷之瑕疵，均非依通常程序或外觀立即檢查即可見之瑕疵，而須經由可實際使用後始能知悉會否發生受傷情況、有無設計瑕疵，反訴原告自無違反第356條所謂從速檢查之義務，而視為受領
系爭衝浪設備之情事。再於發生遊客受傷事件之初，反訴原告僅能懷疑系爭衝浪設備有無瑕疵，惟因受傷事件持續發生，經統計分析受傷原因後始歸納係如附表一所列瑕疵造成受傷，故立即發函或以電子郵件等方式向反訴被告反應受傷情況，並提供受傷營運期間遊客因使用系爭衝浪機受傷原因分析，請求反訴被告改善處理，惟反訴被告均置之不理，未曾回覆任何改善方案，反訴原告並無怠於通知之情事。
㈣反訴聲明：
⒈反訴被告應就附表一所示之瑕疵，提出具體可行補正方案及補正時程，並如期完成補正，暨自反訴狀繕本送達翌日起至修繕驗收完成日止，按年給付420,682元；若反訴被告無法
補正或拒絕補正，反訴被告應給付反訴原告180萬元，暨自
反訴狀繕本送達翌日起至修繕驗收完成日止，按年給付420,682元。
⒉反訴被告應給付反訴原告2,371,431元，暨自反訴狀送達翌
日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒊第一項後段及第二項聲明，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則答辯：
㈠系爭契約係以特約免除或限制出賣人關於物之瑕疵擔保義務，該等限制之特約屬有效：
系爭契約之附錄3之乙方有限保固條款約定：「甲方（即反
訴原告）在保固期內發現缺陷，須於發現缺陷5天內以書面
（電郵或傳真）通知乙方（即反訴被告）保固之要求」、「若由未授權人員濫用、誤用、不正常使用或維修，或若因任何其他原因，乙方認定該裝備之不正常運轉並非由於工藝或材料缺陷，本保固條款即無效，包括但不限於下列各項：…4.業主未依上述程序及時通知乙方相關缺陷」、「當系爭衝浪設備因故需維修時，乙方不負擔營業收入之損失。本有限保固條款不適用於任何受到誤用、意外、疏忽、未依乙方手冊使用、不當安裝或修理、或天然災害損壞的裝備」，以及附錄4之銷售條款與條件第7條約定「接受產品甲方接收本產品品項後，視同接受。除非乙方在甲方接收該產品品項後30天內收到任何商品不合之書面通知」，又依民法第366條規
定，上揭免除或限制出賣人關於物之瑕疵擔保義務之特約屬有效，反訴原告應受上揭特約之拘束。
㈡反訴原告怠於通知瑕疵而視為受領：
依反訴原告所陳其於97年7月以前即已知「瑕疵」存在，而
遲至97年8月27日始發函通知原告，此不惟與民法第356條從速檢查通知義務有違，且已遲誤前揭系爭契約所約定之通知期限，依法及依約應視為承認所受領系爭衝浪設備。
㈢就鑑定報告之意見：
關於鑑定機構部分，反訴原告認為如有鑑定之必要，仍應由臺灣檢驗科技股份有限公司（SGS）或臺灣德國萊因技術監
護顧問股份有限公司（TUV）辦理。蓋依系爭契約之附錄4之銷售條款與條件第1.a條約定：「乙方應提供其標準的設計
、藍圖、圖表、規格，供甲方建造及安裝水池/水容器設施
」之記載，反訴被告告所提供者乃「標準」規格而非為反訴原告量身定作之規格，且反訴被告係美國廠商，所依憑之設備標準悉依美國法令規定，而反訴原告所提鑑定報告之鑑定人「財團法人中華工商研究院」（下稱中華工商研究院），並無美國法令關於系爭設備規格之標準，應不適任本件鑑定事宜，且反訴原告稱TUV未能進行實地實驗鑑定云云，僅係
反訴原告之片面所陳，與事實不符。
㈣本件系爭衝浪設備並無瑕疵：
⒈魚鰭設計不良，導致池水溢流：
依系爭契約之附錄1產品交貨品項所載，該魚鰭之品項並非
反訴被告所應提供之產品品項，反訴被告既無提供該魚鰭之義務，則反訴原告以該魚鰭設計不良為由，拒付貨款並請求損害賠償，應無理由。該魚鰭乃供反訴原告選擇之品項，當時是想藉由魚鰭製造較大的波浪，但因波浪太大，所以反訴原告選擇不加魚鰭之波浪，認為不加魚鰭之波浪較適合系爭衝浪設備，是反訴原告已作選擇，自無事後再以魚鰭設計不良，主張反訴被告所提供之產品有瑕疵之理?況反訴被告所
提供之魚鰭有何設計上之瑕疵，亦未見反訴原告舉證證明。⒉營運時經常不定時出現白色水浪花，導致必須停機後再從新開機：
依系爭契約之附錄4銷售條款與條件第1.c條約定：「Surf-
stream初運轉時，乙方應提供一名FLYGT水泵之技術人員在
安裝現場協助最多達兩天」，及第2.b條約定：「安裝Surf-stream過程中，及隨後檢驗過程中，甲方同意安排或提供乙方人員進出安裝現場及其辦公設施，包括合理使用電話和互聯網。安裝完成後，在合理之提前通知下，甲方應准許乙方人員合理進出Surfstream。乙方之合理進出應包括其人員（或其代表）能對Surfstream進行測試、攝影、展示等」，於系爭衝浪設備開幕前後，反訴被告派有四名工作人員在場協助反訴原告處理管理、行銷及訓練等事務，期間有三個星期之久，均未聽聞系爭衝浪設備有不定時出現白色水浪花之情事，從而，系爭衝浪設備究係何時起發生不定時出現白色水浪花之情事，應由反訴原告證明。卷內中華工商研究院之現況證明報告項次一、二、三之現況證明結果說明雖分別有「現況證明標的於裝設有魚鰭設備下，以模式四、模式五及模式六操作時，現況證明標的可進行運作，運作時發生衝浪區產生白色水浪花、水流溢出衝浪區兩側之情形，並流入兩側排水溝」、「現況證明標的於裝設有魚鰭設備下，以模式三操作時，現況證明標的可進行運作，運作時發生衝浪區產生白色水浪花、水流溢出衝浪區兩側之情形，並流入兩側排水溝」、「現況證明標的於未裝設魚鰭設備下，以模式三操作時，現況證明標的可進行運作，運作時發生衝浪區前端一側產生白色水浪花之情形」之記載，但該現況證明日期係99年3月10日，與系爭衝浪設備開幕的日期即97年7月5日相較，
已有1年8個月之久，期間是否有反訴原告操作不當之情事，實非無疑，何況反訴原告亦未依約於發現後5日內通知反訴
被告有此方面之瑕疵。
⒊運轉模式僅設定1至3段、4至6段未能與第3段有所區別：
系爭契約並無系爭衝浪設備之運轉須達到4至6段之約定，於系爭衝浪設備開幕前後，反訴被告派有四名工作人員在場協助反訴原告，果兩造對運轉模式之段數未達成合意，反訴原告焉有不對設定的段數提出爭執之理，況依卷內中華工商研究院之現況證明報告，其中項次一現況證明結果說明欄已有「以模式4、模式5及模式6操作時，現況證明標的可進行運
作」之記載，足證模式4、5、6並非不能進行系爭衝浪設備
之運作。
⒋蓄水量不足，著陸池緩衝空間太小依系爭契約之附錄4銷售
條款與條件第1.a條約定：「乙方應提供其標準的設計、藍
圖、圖表、規格，供甲方建造及安裝水池/水容器設施」之
記載，反訴被告所提供者乃「標準」
之規格，並非為反訴原告「量身訂作」之規格，從而，反訴被告既已提供「標準」之設計、藍圖、圖表、規格，已符合債之本旨，反訴原告自無再以自己之認知，主張系爭衝浪設備有「蓄水量不足，著陸池緩衝空間太小」之瑕疵。反訴原告雖有提出鯊魚浪板受傷統計及分析作為中華工商研究院現況證明報告之附件，惟依該受傷統計及分析所示，有多達40人受傷之月份，亦有僅有1人受傷之月份。果系爭衝浪設備
有「蓄水量不足，著陸池緩衝空間太小」之瑕疵，為何受傷之情形均有不同，至每月受傷之人數差異甚大，從而，縱有使用該衝浪設備者受傷，亦屬有無正當使用該衝浪設備之問題，否則，如系爭衝浪設備有本質之瑕疵，應該每位使用者都會受傷，且反訴原告亦不致在有使用者受傷之情況下，仍繼續開放該衝浪設備供遊客使用。
⒌電氣盤5號電磁接觸器之輔助點接觸不良果該電氣盤5號電磁接觸器之輔助點有接觸不良之情形，為何開幕時反訴原告未提出任何主張，足證在交付產品品項時，該電氣盤5號電磁
接觸器之輔助點並無接觸不良之情形。
⒍著陸池固定壓板間隙過大：
該固定壓板之間隙係依照美國Virginia-Graeme-Baker法案
所規定之標準出產製造，當初美國製訂該法案就是規範一定之間隔，避免消費者被吸入水池之排水設備，而反訴被告就是依照該法案之標準生產製造該固定壓板銷售全球，自無固定壓板間隙過大之問題，反訴被告既非為反訴原告「量身訂作」，何來固定壓板間隙過大之瑕疵。
⒎FRP品質不良：
該FRP於交付時並無破損之情事，事後縱有破損，究係如何
造成，是否有被告操作不當之情事，實非無疑。
⒏原廠設計之半圓頭螺絲易造成使用者受傷：
半圓頭螺絲之表面會突起於固定壓板表面，顯與安裝時施工不確實有關，而依系爭契約之附錄2水池/水容器的工程與設備載有「本產品品項不包括需甲方自行負責支付及承包項目，在下列”水池/水容器工程與設備”特別界定述明如下:…e)Surfstream裝備之組合與安裝」之約定，及附錄4銷售條
款與條件第2.a條甲方之附加責任：「甲方應負責建造與安
裝水池/水容器，及安裝Surfstream，並應維持、支付所有
在本地所需的建築、結構工程及建造服務，及訓練有素的人員，以安裝及操作水池/水容器及Surfstream，…」之約定
，該半圓頭螺絲如有安裝不當之情形，其責任亦應由反訴原告負擔。
⒐著陸池FRP回水網板縫隙過大，邊角銳利：
回水網板具有間隙，邊緣外觀呈現不規則之凹凸不平情形，顯與安裝粗糙有關，因為回水網板會有間隙存在及邊緣外觀呈現不規則之凹凸不平，均係因切割材料時不夠精確所導致，此部分之問題與施工有關，而與材料之本質無關，自應由反訴原告負安裝不當之責。
㈤反訴原告不得請求損害賠償：
依系爭契約之附錄4第11條責任限制：「乙方（反訴被告）
不應為任何一種與產品品項有關所產生之必然、間接、偶然、懲罰性或特殊損害對甲方負責。包含但不限於，因營業中斷或延期（包括遲延交貨）所造成的銷售或利潤或其他損失，即使甲方已知道此類損傷發生的可能性。不論發生何種情況，乙方不應對甲方負起與本協議書無關或產品品項超出購買價格的責任（無論是基於合約內的行動或要求，侵權或其他方式）。」，反訴被告所出售之系爭衝浪設備，既無附表一所示之瑕疵，且反訴原告所列舉損害賠償項目，依據前揭約定，反訴被告亦得拒絕賠償。
㈥反訴答辯聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、反訴原告主張系爭衝浪設備有附表一所示之瑕疵，請求反訴被告修補該等瑕疵，及賠償因此所受之損害，反訴被告則以前詞置辯。是本件爭點厥為：系爭設備是否有附表一所示之瑕疵？是否係設計及製造不良之瑕疵？或安裝及操作不當之瑕疵？反訴原告是否已依約於期限內通知反訴被告有瑕疵之情事？系爭契約有關賠償責任約定為何？修補該等損害之金額為何？反訴原告請求附表二及附表三所示之金額，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭設備是否有附表一所示之瑕疵？是否係設計及製造不良之瑕疵？或安裝及操作不當之瑕疵？
依系爭契約附錄1、附錄2及附錄3之約定，反訴被告提供其
所設計之系爭衝浪設備之零組件，且提供其標準的設計、藍圖、圖表、規格，供反訴原告建造及安裝水池/水容器設施
（見本院卷第13至21頁），因此，反訴原告負責安裝並興建水池/水容器設施。又反訴原告所提之中華工商研究院之鑑
定報告不可採信，詳後所述，則系爭衝浪設備有無附表一所示之瑕疵，其成因為何？茲分述如下：
⒈運轉模式僅設定1至3段，4至6段未能與第3段有所區別部分
：
查本院於99年3月11日至系爭衝浪設備所在之臺中市○里區
○○路115號，由反訴原告人員實際操作系爭衝浪設備，依
系爭衝浪設備所顯示之運轉模式有1至6段，裝設魚鰭，依序運轉，運轉中水流外溢及產生白色浪花，反訴被告則自承其當初確實無設定4至6段功能，此有本院勘驗筆錄可證（見保全證據卷第7頁）。又反訴被告辯稱因1至3段係供一般遊客
使用，4至6段是供專業使用，當時其與反訴原告之譚元凱達成合意只需1至3段功能之事實，為反訴原告所否認，且證人即當時為反訴原告公司之重整人譚元凱於本院具結證稱：系爭衝浪設備於97年7月5日前2、3天測試，測試當時反訴被告有人員在場，是測試一般的功能，發現沒有4至6段功能，當時結論是等關園後再來修繕等語（見本院卷三第92頁），反訴被告復未能舉證證明反訴原告有同意系爭衝浪設備無須具備4至6段功能，而系爭衝浪設備既原設定應具有1至6段功能，縱使系爭衝浪設備運轉一般情形僅使用到1至3段功能，然系爭衝浪設備既然原訂運轉模式有1至6段之功能，則其缺少4至6段功能，確實有減少其通常效用之瑕疵，亦屬不完全給付，因此，堪認系爭衝浪設備有欠缺4至6段功能之瑕疵。
⒉營運時經常不定時出現白色水浪花，導致必須停機後再從新開機部分：
查本院於99年3月11日至系爭衝浪設備所在之臺中市○里區
○○路115號，由反訴原告人員實際操作系爭衝浪設備，依
系爭衝浪設備所顯示之運轉模式有1至6段，裝設魚鰭，依序運轉，運轉中水流外溢及產生白色浪花，反訴原告拆除魚鰭後，依序1至6段重新運作，仍有水流外溢及白色浪花現象，關機後再重新運作，沒有白色浪也沒有水流溢出，如此才是正常，反訴原告稱狀況不一，有時可使用，有時不可使用之情，此有本院勘驗筆錄可證（見保全證據卷第7、8頁），然99年3月11日距離系爭衝浪設備安裝營運之97年7月間已逾1
年8月。又證人即當時為反訴原告之重整人譚元凱於本院具
結證稱：系爭衝浪設備於97年7月5日前2、3天測試，測試當時原告有人員在場，是測試一般的功能，發現水量不足、停機、魚鰭不能安裝，且發現沒有4至6段功能，當時結論是等關園後再來修繕等語（見本院卷三第92頁），是於安裝營運初始時並無發現有白浪之問題。再者，依據反訴原告所提之97年7月至98年8月31日之系爭衝浪設備停機明細（見本院卷二第51至95頁），系爭衝浪設備僅於97年8月16日發生「衝
浪機出現白浪關機復歸及…」及97年9月2日及97年9月3日發生「衝浪池起白浪補水重開機」之情況，因此，97年7月至
98年8月31日，僅發生過3次白浪現象，且補水重開機後即可正常運轉，則是否為反訴原告供水不足或操作不當所致？或是設計或製造上有瑕疵？即非無疑，是據上所述，反訴原告並未舉證證明系爭衝浪設備有白浪現象，係因反訴被告之設計或製作不良所致，自難令反訴被告負該部分之責任。
⒊魚鰭設計不良，導致池水溢流部分：
依系爭契約之附錄1產品交貨品項所載，魚鰭之品項並非反
訴被告依約所應提供之產品品項，且本院於99年3月11日至
系爭衝浪設備所在地，由反訴原告人員實際操作系爭衝浪設備，反訴原告拆除魚鰭後，依序1至6段重新運作，仍有水流外溢及白色浪花現象，關機後再重新運作，沒有白色浪也沒有水流溢出之情，此有本院勘驗筆錄可證（見保全證據卷第7、8頁），因此，魚鰭並非系爭衝浪設備必要之設施品項，反訴被告依約既無提供魚鰭品項之義務，反訴原告主張魚鰭設計不良而有瑕疵，自無理由。
⒋電氣盤5號電磁接觸器之輔助點接觸不良部分：
查證人徐明和於本院具結證稱：伊於97年間在反訴原告公司任職擔任馬拉灣的設施維護主任，98年年初離職，伊有參與97年間系爭衝浪設備來臺之安裝，在設施完成進行測試時，反訴被告之工程師發現5號電磁接觸器之輔助接點有故障，
系爭機器無法進行測試，當時反訴被告有提供壹組輔助接點的備品，但因為規格不符所以無法使用，經討論後，反訴原告取得反訴被告的同意，使用替代方案，使用輔助電驛，進行測試，替代方案就是另外增加輔助電驛，運作上的功能一樣，但是就整體設備來說，是一項缺失，伊離職時仍繼續在使用替代方案等語（見北院卷三第92、93頁），堪認反訴被告所提供之系爭衝浪設備確實有電氣盤5號電磁接觸器之輔
助點接觸不良之瑕疵。另據反訴被告陳報電氣盤5號電磁接
觸器之單價為66美元（見北院卷三第246頁），依反訴原告
提起反訴之日即98年9月22日美元對新臺幣之匯率1比32.567計算（見北院卷三第90頁）66美元折合新臺幣2,149.422元
。
⒌蓄水量不足，著陸池緩衝空間太小、著陸池固定壓板間隙過大及尖角銳利、FRP品質不良，產生著陸池地板粗糙，易破
損、著陸池FRP回水網板縫隙過大且邊角銳利、原廠設計之
半圓頭螺絲易造成使用者受傷部分：
①前開著陸池、固定壓板、FRP回水網板、半圓頭螺絲於99年3月11日本院履勘時之現況，有照片在卷可稽（見保全證據卷第33至65頁），而FRP是否品質不良，易破損乙情，反訴原
告並未舉證以實其說，又依前揭物品之現場狀況，亦無從判斷著陸池是否緩衝空間太小、著陸池固定壓板是否間隙過大及尖角銳利、著陸池FRP回水網板是否縫隙過大且邊角銳利
，而會造成使用者受傷之情事，至於半圓頭螺絲部分，其嵌入之深度是可由安裝者決定，因此，反訴原告安裝時得使半圓頭螺絲頂端不出現突出現象，而與其鄰接物品之表面呈水平狀況，故反訴原告以反訴被告設計之半圓頭螺絲易造成使用者受傷，而主張反訴被告設計有瑕疵，尚無可採。
②反訴原告主張系爭衝浪設備因有前開瑕疵，造成使用者安全上危險等語，查系爭衝浪設備既屬衝浪設施，當然強調快速之水流，此由反訴原告之廣告所使用之「高速翻滾的怒海探險」、「駕馭浪花的快感」等語即明（見本院卷一第28頁，卷三第23頁），因此，使用系爭衝浪設備本即具有一定之危險性。又證人譚元凱於本院具結證稱：（問：97年7月5日就已經叫遊客戴手套、安全帽？）97年7月8日起開始，在97年8月3日、4日正式要求全面戴手套、安全帽、溯溪鞋，在正
式要求前，平均每日受傷人數七人，受傷的症狀如手指、腳趾脫落，嚴重刮傷。」等語（見本院卷三第89頁），是反訴原告自97年8月3日、4日起正式要求使用者全面戴手套、安
全帽、溯溪鞋，然依據反訴原告所提出之「鯊魚浪板受傷統計及分析」資料（見本院卷二第119、110頁），自97年8月3日後仍有使用者受傷之情事，如97年8月4日至10日有11人受傷，97年8月11日至17日有9人受傷，97年8月18日至24日有6人受傷，97年8月25日至31日即有21人受傷，97年9月有24人受傷，甚至98年7月還有36人受傷，98年8月還有31人受傷，且此仍應參照當日使用系爭衝浪設備之人數以為比對，足見使用者有戴手套、安全帽、溯溪鞋仍會造成受傷，且若有著陸池緩衝空間太小、著陸池固定壓板間隙過大及尖角銳利、著陸池FRP回水網板縫隙過大且邊角銳利之瑕疵，理應於使
用者配戴手套、安全帽、溯溪鞋後，即可避免受傷，因此，尚難認反訴被告所提供之著陸池之緩衝空間、著陸池固定壓板間隙及邊角、著陸池FR P回水網板縫隙及邊角，有空間過小、隙縫過大及邊角銳利之情形而足以造成使用者受傷之情事，亦即反訴原告未能舉證證明其間有相當因果關係存在。⒍本院曾函臺灣德國萊因技術監護顧問股份有限公司鑑定系爭衝浪設備有無反訴原告所主張之附表一所示之瑕疵，且臺灣德國萊因技術監護顧問股份有限公司亦同意以反訴原告所要求之現場實際操作方式進行本件鑑定，然反訴原告仍不願由臺灣德國萊因技術監護顧問股份有限公司進行本件鑑定，而逕行自行委託中華工商研究院辦理，合先敘明。
⒎反訴原告固提出中華工商研究院鑑定報告，其鑑定結果記載：「白浪現象：（一）衝浪區前產生水躍現象（即白浪）：LEVEL1運轉模式與LEVEL2運轉模式，於啟動操作時初始提供之流量不足，無法形成可衝浪流速與環境，致使於衝浪區前產生水躍現象(即白浪)。（二）著陸池呈現白浪（即水躍）現象：LEVEL1～LEVEL6每一運轉模式之著陸池（即位於回水過濾網板上）呈現白浪現象，因回水過濾網長達460公分
之長條格狀間隙，使回水速率較快，相對地著陸池區域水深變淺，水流流速驟減之結果，致使著陸池區域形成水躍現象(即白浪)。衝浪區後為向下斜坡並鄰接著陸區，由於著陸池區域設有長460公分且具有複數長條格狀間隙之回水網板
，該間隙與人員衝浪行進方向一致，並且回水網板表面呈現數處破損與裂痕，經物體表面痕跡測試後，其表面呈現數條長條狀之刻畫痕跡。相較衝浪區之水深，著陸池區水深呈現水深變淺與白浪(即水躍)現象；由於回水過濾網板之長格狀間隙形態，使回水速率較快，相對地著陸池區域水深變淺，形成水流流速驟減下，除令人員身體接觸回水過濾網之破損表面受有擦、刮傷外，同時又因著陸池區域水躍現象產生白浪，人員受到不穩定水流浮力，可能帶往起身階梯區產生碰撞。」（見本院卷四第6至72頁）。惟依該鑑定報告，其
係利用伸縮性橡膠薄膜製囊、長圓柱型蘿蔔位於衝浪區向著陸池區下移動，再於表面塗墨水，結果橡膠薄膜表面破損，蘿蔔表面具有數條長條狀之刻畫痕跡，及利用聚苯乙烯發泡成平版接觸具有破損表面之回水網板表面來回滑動至少3次
，再於表面塗墨水，結果平板之表面具有數條長條狀之刻畫痕跡（見本院卷四第19、20頁），然而遊客使用系爭衝浪設備，尚有使用衝浪板等工具，並非像該鑑定報告直接以橡膠薄膜製囊、蘿蔔放入衝浪設備中，此非可相同比擬，何況系爭衝浪設備本是強調快速的水流，又以聚苯乙烯發泡成平版接觸具有破損表面之回水網板表面來回滑動至少3次，則該
回水網板表面既已破損，前述平板當然表面會有刻畫痕跡，何況回水網板表面破損並非反訴原告主張之瑕疵，再者，白浪現象並非必然產生現象，於安裝營運初始時並無發現有白浪之問題及依據反訴原告所提之97年7月至98年8月31日之系爭衝浪設備停機明細（見本院卷二第51至95頁），系爭衝浪設備僅於97年8月16日發生「衝浪機出現白浪關機復歸及…
」及97年9月2日及97年9月3日發生「衝浪池起白浪補水重開機」之情況，亦即97年7月至98年8月31日，僅發生過3次白
浪現象，且補水重開機後即可正常運轉，故亦可能是反訴原告所提供之水流不足所致，綜上，該鑑定報告之意見尚無可採。
⒏綜上所述，系爭衝浪設計確實有運轉模式僅設定1至3段，4
至6段未能與第3段有所區別及電氣盤5號電磁接觸器之輔助
點接觸不良之瑕疵，至於反訴原告所主張如附表一所示之其他部分，尚難認定是反訴被告所應負責之瑕疵。
㈡反訴原告是否已依約於期限內通知反訴被告有瑕疵之情事？系爭契約有關賠償責任約定為何？
⒈系爭契約之附錄3之乙方有限保固條款約定：「甲方（即反
訴原告）在保固期內發現缺陷，須於發現缺陷5天內以書面
（電郵或傳真）通知乙方（即反訴被告）保固之要求」、「若由未授權人員濫用、誤用、不正常使用或維修，或若因任何其他原因，乙方認定該裝備之不正常運轉並非由於工藝或材料缺陷，本保固條款即無效，包括但不限於下列各項：…4.業主未依上述程序及時通知乙方相關缺陷」、「當系爭衝浪設備因故需維修時，乙方不負擔營業收入之損失。本有限保固條款不適用於任何受到誤用、意外、疏忽、未依乙方手冊使用、不當安裝或修理、或天然災害損壞的裝備」，以及附錄4之銷售條款與條件第7條約定「接受產品甲方接收本產品品項後，視同接受。除非乙方在甲方接收該產品品項後30天內收到任何商品不合之書面通知」（見本院卷一第18至25頁）。查系爭設備於97年7月間安裝測試當天即發現有運轉
模式欠缺4至6段功能及電氣盤5號電磁接觸器之輔助點接觸
不良之瑕疵，當時反訴被告亦在場，兩造並討論前開瑕疵處理事宜之事實，業經證人譚元凱及徐明和證述如前，則反訴被告既測試時在場而與反訴原告討論如何處理前揭瑕疵，堪認反訴原告業已依約通知反訴被告前揭瑕疵之存在。
⒉系爭契約之附錄4第11條責任限制約定：「乙方（即反訴被
告）不應為任何一種與產品品項有關所產生之必然、間接、偶然、懲罰性或特殊損害對甲方負責。包含但不限於，因營業中斷或延期（包括遲延交貨）所造成的銷售或利潤或其他損失，即使甲方已知道此類損傷發生的可能性。不論發生何種情況，乙方不應對甲方負起與本協議書無關或產品品項超出購買價格的責任（無論是基於合約內的行動或要求，侵權或其他方式）。」，是反訴被告所負之責任以系爭衝浪設備之售價為上限，且以因系爭衝浪設備之瑕疵所造成「直接」損害為限，對於無論如何均會發生之損害及間接、偶然、懲罰性或特殊損害、因營業中斷所造成的銷售或利潤損失等，反訴被告不負賠償責任。準此，反訴原告請求修復系爭衝浪設備運轉模式欠缺4至6段功能及電氣盤內5號電磁接觸器之
輔助點接觸不良之瑕疵，或修復該等瑕疵之費用，依前揭約定，係屬反訴被告應負責任之範圍。
㈢修補該等損害之金額為何？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；又應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、民法第214條分別定有明文。
⒉查系爭衝浪設備有運轉模式欠缺4至6段功能及電氣盤內5號
電磁接觸器之輔助點接觸不良之瑕疵，此瑕疵雖於系爭契約成歷時或系爭衝浪設備裝船時即已存在，因此為種類之債，且係可歸責於反訴被告，反訴被告自應負不完全給付之責任，反訴原告得依關於給付不能之規定，請求反訴被告賠償損害。又反訴被告已表示拒絕修復系爭設備之前述二項瑕疵（見本院卷四第3頁），因此，反訴原告請求於反訴被告拒絕
修復系爭設備時，請求以金錢賠償其損害，自屬有理由。
⒊按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查反訴被告陳報電氣盤內5
號電磁接觸器之單價為66美元（見北院卷三第246頁），依
反訴原告提起反訴之日即98年9月22日美元對新臺幣之匯率1比32.567計算（見北院卷三第90頁），66美元折合新臺幣2,149.422元，又關於系爭衝浪設備運轉模式欠缺4至6段功能
部分，反訴原告未能舉證證明修復之費用，反訴被告亦未提出相關證據供參，爰依前揭規定，審酌系爭衝浪設備之總價為801,350美元，依反訴原告提起反訴之日即98年9月22日美元對新臺幣之匯率1比32.567計算（見北院卷三第90頁），801,350美元折合新臺幣26,097,565.45元，反訴被告提供之
品項包括鋼質支撐結構、玻纖池底部、水泵、不銹鋼緊固件、水管固定件、電器面板及組件等（見本院卷第18頁），而系爭衝浪設備供一般遊客使用並無需使用到運轉模式4至6段功能，運轉模式4至6段功能是供有衝浪專業之人士使用等情，認反訴原告請求系爭衝浪設計無運轉模式4至6段功能之修復費用，加計前述電氣盤內5號電磁接觸器之單價後，以新
臺幣（下同）150萬元為修復前開二項瑕疵所需之數額。
㈣反訴原告請求附表二及附表三所示之金額，是否有理由？
⒈反訴原告所主張之白浪現象、魚鰭、蓄水量不足，著陸池緩衝空間太小、著陸池固定壓板間隙過大及尖角銳利、FRP品
質不良，產生著陸池地板粗糙，易破損、著陸池FRP回水網
板縫隙過大且邊角銳利、原廠設計之半圓頭螺絲不良等瑕疵，因反訴原告並未能證明係應由反訴被告負責之瑕疵，亦即反訴被告就此並無不完全給付之情事，從而，反訴原告依據民法第227條、第231條及第360條規定，請求附表二所示之
瑕疵改善工程費用112,193元、停機修繕支出費用320,403元、安全設備費用526,365元、遊客受傷支出費用8,320元，以及附表三所示按年給付預估停機修繕支出費用、修繕人力費用及安全設備費用共420,682元，均無理由。
⒉反訴原告主張於97年7月及9月間，其先後二次接獲常在國際法律事務所二次來函，表示系爭衝浪設備業已侵害Thomas
Lochtefeld所有之中華民國第41163號專利權，並要求反訴
原告停止使用系爭衝浪設備，反訴原告因此支出系爭衝浪機專利侵權爭議鑑定費69,000元及律師諮詢費335,150元，依
民法第349條、第353條及第227條關於權利瑕疵擔保之規定
，反訴被告應就反訴原告因此所受之前開鑑定費69,000元及律師諮詢費335,150元負賠償之責，並提出常在國際法律事
務所97年7月30日常訴字第07118號函、97年9月12日常訴字
第08696號函、反訴原告之97年8月27日(97)月總字第0568號函、中華工商研究院收據、律師費用明細及收據為證（分別見本院卷二第27至40、194至206頁），惟查前揭第三人指控反訴被告侵害專利部分係屬不實，該第三人業已委託常在國際法律事務所律師於98年3月5日具狀撤回起訴之情，此有反訴被告委請律師所發予反訴原告之函文及前述民事撤回起訴在卷可稽（見本院卷一第48至51頁），因此，反訴被告所設計及製造之系爭衝浪設備既無侵害他人專利之情事，即無何權利瑕疵可言，前述第三人要求反訴原告停止使用系爭衝浪設備等，係屬該第三人對反訴原告是否有侵權行為等應負責之問題，與反訴被告無關，從而，反訴原告該部分之請求，亦無理由。
⒊另反訴原告主張系爭衝浪設備營運不穩停機修繕期間時常產生客訴、系爭衝浪設備瑕疵造成遊客使用後受傷所生之抱怨、遊客並因此對遊樂設施之品質產生質疑，進而對反訴原告公司之商譽受有損害，以及反訴原告花費巨額廣告費用宣傳系爭衝浪設施，惟卻因設施本身之瑕疵或不穩定造成使用者提出廣告宣傳質疑之負面效果，造成其商譽受損，依民法第227條之1規定，請求商譽損失100萬元等語，惟系爭衝浪設
備僅有運轉模式欠缺4至6段功能及電氣盤內5號電磁接觸器
之輔助點接觸不良之瑕疵，而電氣盤內5號電磁接觸器部分
，反訴原告於97年7月間測試時即已使用替代措施，業據證
人徐明和證述明確，如前所述，而系爭衝浪設備運轉模式4
至6段功能，係供專業人士使用，反訴原告一般營運時尚無
須使用到該功能，因此，並無反訴原告所前揭主張之情事，故反訴原告該部分請求亦無理由。
五、綜上所述，反訴原告依據不完全給付之損害賠償請求法律關係，請求反訴被告給付150萬元，及自反訴狀繕本送達之翌
日即98年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為
有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。本件兩造陳明就判決主文第一項部分願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已明，兩造之本訴、反訴部分之其餘攻擊防禦方法及其他爭點，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日民事第五庭 法 官 賴秀蘭
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日書記官 余富琦