臺灣臺北地方法院99年度建字第28號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第28號

原告

甲○○

訴訟代理人

陳宏瑄律師

被告

大蒂設計事業有限公司

兼法定代理人

丙○○

被告

丁○○

共同訴訟代理人

楊揚律師

複代理人

李淑寶律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年5月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠伊與被告大蒂設計事業有限公司（下稱大蒂公司）於民國94年5月18日簽訂委任設計規劃契約書，約定由被告大蒂公司為伊位於苗栗縣頭份鎮○○段後庄小段549-3地號土地上之新建住宅（下稱系爭新建住宅），進行建築物/住宅室內外整體規劃設計工作。

㈡伊與被告大蒂公司復於95年6月7日簽訂委任工程執行合約書，約定由被告大蒂公司為伊進行系爭新建住宅之興建工程（不含內部室內裝修工程，下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）1,750萬元（未稅），並約定被告大蒂公司應於開工日起270日曆天內完工；彼等嗣於95年8月間簽訂委任追加工程附約，約定就系爭工程追加工項，追加之工程款數額為140萬元（未稅）。

㈢詎被告大蒂公司未依約於開工日起270日即96年7月23日前完成系爭工程，伊已委請律師於97年3月6日發函向被告大蒂公司為終止系爭工程之承攬契約之意思表示。被告大蒂公司至系爭契約終止之日止尚未完工，合計遲延日數為227日，依委任工程執行合約書第16條第1、3項約定，伊有權請求被告大蒂公司給付逾期違約金189萬元。

㈣又兩造締約後，伊已給付被告大蒂公司工程款1,512 萬元，惟被告大蒂公司僅轉交部分工程款予下包，再扣除其另行支出之工程款，被告大蒂公司合計溢領工程款2,337,460 元。系爭契約既已終止，伊即得依民法第179 條規定，請求返還該筆款項。

㈤如鈞院認伊不得請求被告大蒂公司返還溢收之工程款，則因被告大蒂公司遲延完工，致伊須另行將此工程發包予他人施作，而受有支出承攬報酬6,217,511元之損害，爰依民法第231條、502條、第503條、第544條規定，請求被告大蒂公司負賠償之責。請求在300萬元範內為原告勝訴之判決。

㈥被告丙○○、丁○○分別為被告大蒂公司之董事、副總經理，針對前開請求權，彼等應依公司法第23條第2 項規定，與被告大蒂公司連帶負責。

㈦聲明為：

⒈被告應連帶給付原告300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：

㈠被告大蒂公司於94年間與原告簽訂委任設計規劃契約，復於95年6月間簽訂委任工程執行合約，固屬不爭之事實。惟系爭工程實際係轉包予有辰土木包工業施作，有辰土木包工業於施作期間，因遭逢物料騰漲等經濟因素，發生財務週轉不靈以致停工。大蒂公司雖數度與原告協調，然原告竟於97年3月6日發函主張終止兩造間承攬契約。原告嗣以被告丙○○、丁○○涉嫌侵占、背信、詐欺等罪名，提起自訴，經台灣高等法院維持無罪判決確定在案。準此以觀：被告丙○○、丁○○非系爭承攬契約之當事人，對於公司業務之執行並未違背法令，原告依公司法第23條規定，訴請其二人負連帶賠償責任，自無理由，其理至明。

㈡系爭承攬契約第16條固有遲延履約之約定，惟依契約第8條規定，星期例假日、國定假日或其他休息日，均不計入工期，原告未予扣除，自有未洽。且同條第4項另規定：「契約如需辦理變更，或因其工程項目或數量有增減時，工期得由雙方視實際需要議定增減之」，而系爭工程於施作期間，確曾應原告要求而數度變更設計，為原告於刑事案件審理程序所不否認，是倘將變更設計等因素計入，迨至97年3月間原告終止雙方合約關係為止，完工期限尚未屆至。而承攬契約經終止後，大蒂公司既不負履行之責，自無遲延完工可言。

㈢原告嗣將系爭工程重新發包，實際之工程內容與系爭承攬契約已有不同，是原告空言主張受有6,217,511元之損害，顯屬無據，亦不待言。按民法第502條第1項規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，學者認為本條項規定，僅能適用於承攬人已完成工作，但完成工作逾約定期限或相當期限之情形。故以，系爭工程因原告主張終止契約致大蒂公司無法繼續施工而未完成，原告援引民法第502條第1項作為請求權依據，自無理由。

㈣關於遲延履約，系爭承攬契約第16條既已有明文規定，契約當事人自應循此規定作為雙方權利義務之基礎。且當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條亦有明文規定，以是，本件姑不論大蒂公司並未逾期，已如上述；又退萬步而言，原告重覆請求，顯難謂合。

㈤查系爭承攬契約第8條第1項規定，本工程應於開工之日起270日曆天全部完成。準此，系爭工程係於95年7月18日開工（非95年6月26日），工程期間自應按此日開始計算。復查，系爭工程於施工期間，曾應原告要求而有下列變更設計，並經證人乙○○○○屬實：

⒈95年8月8日追加部分工程，其中包括門窗變更、水電配管配線變更、鋼筋變更、樑柱牆加強、樑柱配筋變更、筏基厚度及一樓地板增厚及瓦斯配管追加，故應增加工期60天。

⒉96年5月14日復又新增工程，包括後陽台及圍牆高度與鄰房二樓樓板齊平，後陽台新增鐵作欄杆工程，鋁窗玻璃加厚，寬度增加及全室天花板水泥粉花工程，故應增加工期30 天。

⒊96年9月26日原告要求更改四樓女兒房內部隔間位置及尺寸，故應增加工期10天。

⒋96年10月23日原告要求變更主臥室窗戶之玻璃材質及厚度，因而重新更改圖面及工程發包，故應增加工期10天。

⒌96年12月27日原告要求，新增鄰房排水工程、不鏽鋼排水天溝、鋼筋補強、屋頂整體粉光、門窗修改、配管修改，應增加工期30天。綜上計算，系爭工期應增加140天，始屬合理。

㈥聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請應予駁回。⒉如為不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告與被告大蒂公司於94年5 月18日簽訂委任設計規劃契約書（見原證4 ），約定由被告大蒂公司為原告之系爭新建住宅，進行建築物/住宅室內外整體規劃設計工作。

㈡原告與被告大蒂公司復於95年6月7日簽訂委任工程執行合約書（下稱系爭工程契約，見原證5），約定由被告大蒂公司為原告進行系爭工程，約定工程總價1,750萬元（未稅）；被告大蒂公司應於開工日起270日曆天內完工。

㈢原告與被告大蒂公司又於95年8 月間簽訂委任追加工程附約，約定就系爭工程追加工項，追加之工程款數額為140 萬元（未稅）。

㈣被告大蒂公司於95年6月7日與訴外人有辰土木包工業簽訂工程合約書（見被證3 ），約定由被告大蒂公司將系爭工程轉包予有辰土木包工業施作，工程款數額為1,465 萬元（未稅）。

㈤系爭工程，原告已給付被告大蒂公司工程款1,510萬元。

㈥系爭工程於95年間開工，嗣有辰土木包工業於96年7 月間發生財務危機倒閉，被告大蒂公司乃接手繼續施工，原告於97年3月6日委任律師發函向被告大蒂公司為終止契約之意思表示；被告大蒂公司於翌日收受該律師函（見原證6）。

㈦被告丙○○為被告大蒂公司之董事；被告丁○○則為被告大蒂公司之副總經理（見原證2）。

四、兩造爭執及其論述：本件首應審究者厥為：㈠被告大蒂公司是否逾期完工？若然，應給付之逾期違約金數額為何？㈡原告得否請求被告大蒂公司返還溢收之工程款？㈢原告得否請求被告大蒂公司賠償其於系爭契約終止後，另行將未完工部分發包予他人施作所受損害？㈣原告得否依公司法第23條第2項規定，請求被告丁○○、丙○○連與被告大蒂公司連帶負責？茲分述之：

㈠被告大蒂公司是否逾期完工？若然，應給付之逾期違約金數額為何？

⒈所謂開工日，應指承攬人應該開始施工的時間。系爭工程契約第8條第1項約定，系爭工程應於開工之日起270日曆天全部完成，星期例假日、國定假日或其他休息日，均不計入工期，原告主張系爭工程工日為95年6月26日開工乙節，業據證人即原告公公蘇六郎證述在卷(見本院卷二123頁反面) ，並提出現場開工照片、蘇六郎記錄系爭工程摘要為證，該摘要內文於95年6月26日即有「開始作後庄房子，上午11：00良時吉日開工」之記錄，此外，原告配偶蘇武康於本院98年自字第17號刑事案件亦證述「開工日期在95年6月26日開工」等語(見該案98年5月26日審判筆錄) 。雖被告抗辯開工日為95年7月18日，並提出系爭工程建造執照為證，惟查系爭工程建執照上固記載開工日期為95年7月8日，惟建造執照乃建築管理機關為管理建物之興建所採取之行政管制措施，未依建造執照上請准施工日期即動工興建，固應受行政罰鍰之制裁，但不得以此遽認於主管機關核准施工日期前，承攬人事實上即未施作。本件承造廠商有辰土木包工業既在建照執照核准開工日之前已實際施作系爭工程，已如上述，則系爭工程開工日期應自95年6月26日起算，至為明顯。

⒉系爭工程開工日自95年6月26日起算，以270個日曆天計算工期，扣除其間星期例假日、國定假日及其他休息日，約定完工日期應為96年7月23日，迄97年3月6日原告終止系爭工程契約之日止，被告遲延完工日數為227天，有原告提出工作日、遲延日計算式、行政機關辦公日曆表可稽(見本院卷二104 至107頁)，堪信屬實。

⒊被告大蒂公司抗辯施工期間，因原告有變更設計、追加工程、更改圖面等情事，致增加工期，其間186日曆天不應計入工期，自無遲延完工云云。查：

①證人乙○○○○稱：「(問：興建過程中，原告有無追加或變更包括門窗變更、水電配管配線變更、鋼筋變更、樑柱牆加強、樑柱配筋變更、筏基厚度及一樓地板增厚及瓦斯配管追加？)有，門窗有變更，水電配管配線有變更，鋼筋有追加，因為鋼筋追加的關係，樑柱尺寸必須變更，不然鋼筋保護層不夠，那時候蘇老先生有要求筏基厚度要加厚，他認為這樣比較堅固，蘇老先生有做一些很好的建議，我們有配合他的建議，有作變更，筏基地板部分有增厚，瓦斯配管好像有追加一些不鏽鋼管線，正確要回去看資料才知道。(問：如有，該追加部分應增加多少工期，始為合理？)我個人認為應該是這如果要追溯到當時的話，這中間有牽涉到討論期間長短，所以這部分我沒有辦法明確回答應該要增加多少工期，但是一定會增加工期。(問：興建過程中，原告有無追加或變更工程，包括後陽台及圍牆高度與鄰房二樓樓板齊平，後陽台新增鐵作欄杆工程，鋁窗玻璃加厚，寬度增加及全室天花板水泥粉花工程？)我記得到後面的時候，陽台部分臥室有討論外推，外推是否我施作，現在已經不清楚，圍牆的部分有討論要增高，要跟鄰房一樣高，但是後來圍牆不是我做的，有沒有追加不知道，鐵欄杆不是我進場施作，我們有追加樓梯的部分是做Ｈ鋼部分，強化玻璃有討論加厚，但是不是我施作，天花板原來設計師沒有水泥粉刷，後來有討論要施作，但是不是我施作。當時都有討論到，但是後來施作的時候已經不是我在施作。(問：興建過程中，原告有無追加或變更工程，包括更改四樓女兒房內部隔間位置及尺寸？)那時候也有討論到，後面變更也不是我施作。(問：興建過程中，原告有無追加或變更工期，要求變更主臥室窗戶之玻璃材質及厚度？)有，這部分有要求，那時候門窗我們預留孔留好了，後來有變更，我們有拔除，後來安裝強化玻璃就不是我們在作。（問：興建過程中，原告有無追加或變更工程，新增鄰房排水工程、不鏽鋼排水天溝、鋼筋補強、屋頂整體粉光、門窗修改、配管修改？)有，在過程當中，鄰房有要求我們施作房子的水，不要排到他們那邊，我們有作一個不銹鋼排水設備，把我們的水蒐集起來，不會直接流到鄰房，但是鄰房的鋼筋沒有強化，他的屋頂有作防水。鄰房門窗修改這部分不記得。(問：如有，該追加部分應增加多少工期，始為合理？)我們有去幫他作，實際上應該一個禮拜七天左右完工。這是憑大概回憶。(問：鄰房排水工程是否有施作？)不鏽鋼排水有作，是鄰房防水，不是鄰房排水，還有我們這邊不銹鋼排水，鄰房的有作的是不鏽鋼排水管，還有鄰房屋頂防水，其他沒有印象。屋頂整體粉光是蘇老先生要求的，這部分不是鄰房的屋頂，印象中沒有幫鄰房門窗修改，配管修改應該指的就是不銹鋼排水管，這有作，但是好像錢沒有領到。(問：此工程做到何部分？)我做到結構體完成，細部部分就沒有，像鋁門窗、欄杆部分。(問：工程追加是在95年8月8日進行，當時你進行工作是什麼？) 這已經想不起來，從一樓到四樓灌漿需要半年時間。門窗變更部分我沒有做到。(問：你剛剛回答說追加部分，是單獨施作，還是同時也在進行其他工程？) 如果不影響到其他工程，會同時進行。有些還是會影響到，像鋼筋變更部分，門窗變更部分也是會影響到。門窗變更剛好是在我們要退場的那段時間，所以那部份我記得門窗部分討論很長時間。」等語，依其證言內容，系爭工程中有關門窗變更、後陽台新增鐵作欄杆、鋁窗玻璃加厚、寬度增加、天花板水泥粉刷、4樓女兒牆內部隔間及位置、安裝強化玻璃等，現場施作廠商有辰土木包工業均未施作，自無扣除工期問題。至水電配管變更、鋼筋變更、樑柱尺寸變更、筏基地板增厚、瓦斯配管追加不銹鋼管線、追加鄰房不銹鋼排水管、屋頂整體粉光等項目，有辰土木包工業則有施作。

②另據證人蘇六郎證述：「(問：本件門窗修改部分你有無看到何人施作？)很久的事情，因為當時黃先生只是做到初胚，門窗修改是我們自己做的。水電配管還是我們自己請別人弄的。(問：系爭工程鋼筋號數有變更是否影響工期？)沒有，因為他有載很多鐵來，現場直接換成四分。(問：筏基厚度及一樓地板增厚有無影響工程？)沒有，他是用剩下的水泥，黃先生有問蘇武康是否可以使用，不會影響結構我們才用的。他是當天處理完畢。(問：後陽台新增鐵作欄杆工程由何人施作？) 他當時沒有作到那裡，是由我們施作的。(問：鋁窗玻璃加厚是由何人施作？)被告沒有作。(問：全室天花板水泥粉光工程由何人施作？)契約當時沒有講到粉刷天花板，被告沒有施作。(問：主臥室窗戶玻璃工程被告有無施作？) 後來才做的，也不是黃先生做的，是後來我們自己做的。(問：本件屋頂有無粉光？)沒有。(問：鋼筋由3號變4號是否你建議？)對，沒有錯，因為當時我怕建商弄混，他原來上面3號下面4號。是牆有變更，其他沒有變更，樓板當然是有。樑、柱都沒有，那不影響施工期間。(問：鋼筋變更不會影響牆壁厚度？)不影響。(問：施工當中是否有就窗戶部分改變尺寸？)沒有，是他後來做的時候我沒有很大的瞭解，黃先生做的時候沒有。」等語，依其陳述，門窗條改、水電配管變更、主臥室窗戶玻璃、全室天花板及屋頂水泥粉光等係原告自行僱工施作，而證人乙○○○○述施作瓦斯配管追加不銹鋼管線、屋頂整體粉光、追加鄰房不銹鋼排水管，但為原告及證人蘇六郎所否認，被告大蒂公司則未能舉證證明確有施作之事實，原告主張被告未施作瓦斯配管追加不銹鋼管線、鄰房不銹鋼排手管、屋頂整體粉光項目乙詞，為可採信。至於鋼筋變更、樑柱尺寸變更、筏基地板增厚等項目，被告大蒂公司雖抗辯事涉重新繪圖，送請縣政府變更並重新發包，應增加工期60天云云，惟查，被告抗辯重新繪圖送請主管機關核准及辦理發包乙節，並未舉證證明之，尚難遽採。而證人乙○○○○院98年自字第17號刑事案件中，已證述「追加工程延誤工期不多，只是鋼筋號數更換而已，就是3號鋼筋改成4號鋼筋。」等語( 見該案98年7月7日審判筆錄) ，證人蘇六郎亦證述未影響施工期等詞，是雖系爭工程施作過程中，有上述鋼筋變更、樑柱尺寸變更、筏基地板增厚等項目之變動，而影響整體工程之進行，則斟酌上述工程項目變動所占系爭工程施作總項目之比例及施作變更工項所需合理期間，應認得予展延工期之合理期間為10天。

③系爭工程約定日期為96年7月23日，迄97年3月6日原告終止系爭工程契約之日止，扣除10天展延工期，被告大蒂公司遲延完工日數為217天。被告抗辯未遲延完工云云，核不足取。

⒋系爭工程契約第16條第1、3項約定，被告大蒂公司如未按期限完工，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，逾期違約金總額以契約價金總額之百分之十為上限。系爭工程被告大蒂公司遲延完工日數為217天，原告依上開約定請求被告大蒂公司給付逾期違約金189萬元，即屬有據。

㈡原告得否請求被告大蒂公司返還溢收之工程款？

⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額。推定為報酬之一部。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第490條、第493條第1項、第505條第2項分別定有明文。其中工作物瑕疵之修補義務，乃承攬契約始具備之特有義務，亦為判斷上開委任工程執行合約性質之重要依據。系爭工程契約雖有委任二字，但第4條第2項約定，本件契約價金之給付係依施工進度分批支付，即完成一部之工作，給付一部之價金；又第5條第2項約定，本件工程採契約價金總額給付；第9條約定，工程材料、機具等設備，概由乙方（即大蒂公司）自備；第10條約定，工地由乙方負責管理，工作安全與衛生亦由乙方負一切責任，有系爭工程契約書可稽，是依上開約定之內容觀之，大蒂公司對於本件工程之自主獨立性極高，且係由大蒂公司包工包料甚明。再依系爭工程契約第12條第5項第2款、第7項關於工程品管；第14條第4項、第10項關於工程驗收；第15 條第3項關於保固，均明文約定甲方（即原告）發現工作物不符契約約定或具備瑕疵時，乙方（即大蒂公司）有先為改善、改正、重作等義務，大蒂公司發包後，原告並無支付委任報酬之舉，而係依約按期支付承攬報酬。且原告於97年1 月21日委由崇信國際法律智慧財產權事務所發函文係稱：「…本件工程由大蒂公司承攬…」等語（見本院卷(一)第56頁），及系爭工程契約第5條第2項約定：「本工程採契約價金總額給付…」等語，足證系爭工程契約係屬民法承攬契約性質。原告主張系爭工程契約性質為委任及承攬之混合契約云云，並不足取。

⒉原告主張依系爭工程契約第4條約定，於簽約時依工程總價30﹪給付訂金525萬元，基礎灌漿完成時給付工程總價10 ﹪即175萬元，另加追加款70萬元，1樓地板灌漿完成時給付工程總價10﹪即175萬元，2樓地板灌漿完成時給付工程總價10﹪即175萬元，3樓地板灌漿完成時給付工程總價10﹪即175萬元，4樓地板灌漿完成時給付工程總價10﹪即175萬元，共計支付1,510萬元給大蒂公司，為兩造所不爭，堪信為真。現場施作廠商有辰土木包工業就系爭工程已施作至4樓地板灌漿及結構體完成乙節，已據證人乙○○○○屬實，且為兩造所不爭，亦可信為真。系爭工程契約既約定按施作進度分期給付工程款，被告大蒂公司依約已施作至4樓地板灌漿完成，則被告大蒂公司受領原告給付工程款1,510萬元，即屬有法律上原因。縱原告事後於97年3月6日終止系爭工程契約，惟按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言。是被告既已依約完成部分工程項目，其受領該完工項目之工程款係本於終止前尚屬有效之系爭工程契約，自非不當得利。原告主張被告大蒂公司未報告委任事務，不得請求報酬，委任關係終止，受領金額為不當得利云云，均無足取。原告依據民法第179條規定請求被告大蒂公司返還溢領工程款2,337,460元，於法無據，不應准許。

㈢原告得否請求被告大蒂公司賠償其於系爭契約終止後，另行將未完工部分發包予他人施作所受損害？

⒈按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」民法第502條、503條分別定有明文。88年4月21日修正民法第502條第1項之立法理由明文：「本條第一項是否僅適用於工作完成之情形，原條文文義不明，易滋疑義，為明確計，爰修正為僅適用於「工作完成」之情形。」。查被告大蒂公司尚未依約完成系爭工程，原告即於於97年3月6日委任律師發函向被告大蒂公司為終止契約之意思表示，為兩造所不爭，系爭工程尚未完工，原告即終止系爭工程契約，並非依民法第503條規定解除系爭工程契約，自不得依民法第502條、503條之規定請求被告大蒂公司賠償損害。又系爭工程契約屬承攬契約，不具委任契約要素，被告大蒂公司施作系爭工程係完成一定之工作，並非為原告處理委任事務，原告依民法第544條規定請求被告大蒂公司賠償處理委任事務所生損害，於法無據。

⒉復按違約金，除當事人另有訂定外，視為因（債務）不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。準此，除當事人另有訂定外，本條文所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。系爭工程契約第16條第1、2、3項約定，被告大蒂公司如未按期限完工，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，扣抵方式得自應付價金中扣抵，逾期違約金總額以契約價金總額之百分之十為上限。已約定被告大蒂公司如不於約定期限完工時，應支付約定違約金，同條第6項復約定「乙方(指大蒂公司)履約有遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。」，即被告大蒂公司如有遲延給付情事時，原告除得依約請求違約金外，尚得依約請求被告大蒂公司賠償其他損害，故可判斷此逾期違約罰款之約定應屬懲罰性違約金之性質。故原告尚得證明受有損害，依民法第231條第1項規定請求賠償其他損害。

⒊原告主張被告大蒂公司遲延完工日，經終止契約自行接手後續工程，致受有6,217,511元之工程成本費用增加之損害，並提出工程給付明細表、發包工程契約書等為證。按定作人因承攬人不能於期限內完成工作而終止承攬契約，其因遲延所受損害者，應指定作人為此另行與第三人訂約而生之工程價差(最高法院41年台上字第1424號判決參照)。查，原告主張因被告大蒂公司未完成系爭工程，致原告另行支付巨升電機水電款246,000元、三菱電梯492,000元、城宏玻璃839,447元、雍大磁磚100萬元、泰田金屬215萬元及設計師費用96萬元，被告大蒂公司應負賠償之責，但原告主張上開費用皆屬系爭契約終止後，另行僱工施作未完成工程所支出之工程款，上開費用並非原告另行僱工施作系爭工程，因而較系爭契約約定工程款外所額外增加之工程費用。原告未能舉證證明所支付費用6,217,511元係因被告大蒂公司遲延給付而所增加支付之工程價差，此部分費用之支出即非屬原告因系爭工程遲延所受遲延損害，原告依民法第213條第1項規定請求被告大蒂公司賠償遲延損害6,217,511元，於法無據，不應准許。

㈣原告得否依公司法第23條第2項規定，請求被告丁○○、丙○○連與被告大蒂公司連帶負責？

⒈按公司法第23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。準此，公司負責人限於處理有關公司之事務，且其執行業務違背法令致他人受有損害，公司須負賠償之責時，始有與公司負連帶賠償責任之可言。

⒉被告丙○○為被告大蒂公司之董事；被告丁○○則為被告大蒂公司之副總經理，為兩造所不爭，被告丁○○、丙○○依據系爭工程契約發包予有辰土木包工業施作，本質上應屬為自己之工作行為，並非為原告處理事務，難認執行公司業務有何違背法令之處，而被告大蒂公司與原告間因系爭工程契約履約事項發生爭議而涉訟，被告大蒂公司並對原告負給付逾期違約金之債務，已如上述，則原告因系爭工程契約之履行而受有損害，純係被告大蒂公司之債務不履行行為所致，核與侵權行為之法律要件，尚屬有間。原告依公司法第23條第2項規定，請求被告丁○○、丙○○連與被告大蒂公司連帶負責，於法無據，不應准許。

五、綜上，原告依系爭工程契約第16條約定，請求被告大蒂公司給付逾期違約金189萬元自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許。逾此部分請求為無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。