臺灣臺北地方法院99年度建字第334號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建字第334號

原告

霖藝工程有限公司

法定代理人

鐘立翔

訴訟代理人

劉祥墩律師

複代理人

林翊臻律師

被告

方銓建設股份有限公司

法定代理人

高家明

訴訟代理人

陳詩文律師

複代理人

曾鑑寬

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按對於設有事務所或營業所之人，因關於其事務所或營業所之業務涉訟者，得由該事務所或營業所所在地之法院管轄。又按其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。。復按同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴。民事訴訟法第6條、第10條第2項及第22條分別定有明文。雖被告以本件建物坐落新竹市，聲請本院裁定移轉管轄，然查被告主事務所或營業所係位於本院轄區內，依前揭規定，本院為有管轄權之法院，且本件訴訟乃工程款糾紛，非因不動產而涉訟，原告復不同意被告移轉管轄之聲請（見本院卷㈠第56頁反面），是被告聲請移轉管轄為無理由，應予駁回，先予敘明。

二、查原告之法定代理人於本院審理期間已由鐘郁來變更為鐘立翔，業據鐘立翔具狀聲明承受訴訟，並有原告公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第141、143頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。

三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查，原告原依兩造所簽訂之工程合約書（指原證1，下稱系爭契約１）法律關係及民法第490條第1項規定提起本件訴訟（見本院卷㈠第3頁），嗣於民國99年11月26日當庭追加不當得利法則為其請求權基礎（見本院卷㈠第56頁反面）。又原告起訴時所為訴之聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,988,600元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷㈠第2頁），嗣於100年7月19日言詞辯論期日當庭將該項聲明變更為：「被告應給付原告2,255,136元，及其中1,988,600元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘266,536元自100年7月20日起，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷㈠第178、180頁）；復於101年3月27日具狀變更該項聲明為：「被告應給付原告2,260,136元，及其中1,988,600元自起訴狀繕本送達翌日起算，其中266,536元自100年7月20日起算，其餘5,000元自101年3月28日起算，均按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷㈡第107頁反面）。原告所為訴之追加部分，因前後請求之基礎事實同一，所為訴之變更核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法均無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠兩造於96年9月28日簽訂系爭契約１，約定由原告承攬被告位於新竹市○○段新建工程之裝修工程（下稱系爭工程），每建坪單價為72,000元（未稅），工程總價為840萬元，以實作實算方式計價。嗣被告追加如附表所示共8項工程項目（合稱系爭追加工項），追加工程款共2,220,136元，原告並代被告繳納台電臨時電送電保證金40,000元，是被告就系爭追加工項有給付工程款之義務，並應返還原告代墊之保證金。經原告屢次催討，被告均置之不理，爰依系爭契約第4條約定及民法第490條第1項規定、第179條不當得利之法則，提起本件訴訟等語。

㈡對被告答辯之陳述：

⒈系爭工程倘如被告所辯係總價承攬契約，雙方於訂約時必已先約明工程項目，當無於施工中再指示施作之可能，否則承包商即無法估計成本、計算總價。又依系爭契約１約定，兩造就系爭工程原訂計價坪數為173坪，工程計價方式為實作實算，有系爭契約１及證人劉素娥於100年8月18日言詞辯論期日之證言足稽，而自新竹地政事務所100年6月8日函文檢送之土地複丈成果圖可知，系爭建物之坪數總計為197.0019坪，是原告實際施作之坪數為197.0019坪無誤，故原告實際施作坪數在扣除已計價之173坪後，尚有24.0019坪尚未計價。再被告於原告施工過程中，另額外追加附表所示項次2至8之工程項目，原告均已施作完成，除有原證2至原證9證物為證外，證人鐘郁杉亦到庭證述明確。

⒉被告迄未就系爭追加工項依工程慣例均應施作，及其以原告工程延宕、施工品質不良、外壁板模鐵架未撤離、水管阻塞不順、施工損壞隔壁外牆、器材隨意棄置，造成被告損失近100萬元為由，主張其無須給付追加工程款予原告，或縱其須支付，亦應扣除伊損失等情，舉證以實其說，其所辯均不足採。

⒊至被告所辯原告於簽立工程保固切結書時，未爭執工程款尚未付清，可見被告確已付清所有款項，並聲請傳訊被告法定代理人之配偶高林桂香為證云云。惟查，系爭契約１第12條約定：「保固期限：本工程至全部竣工之日起，由乙方保固一年（併附上保固切結書)…」，工程保固切結書記載：「新竹市○○段○○段247地號等(96)府工建字第00170號新建工程已完工驗收，依契約規定提出工程保固切結書。」可知工程保固切結書係以工程完工驗收為條件，與工程款之請求係屬二回事，是保固切結書之簽立實不足以證明被告已支付所有工程款項。而證人高林桂香於原告請款當時並未參與，自無證人適格；縱認有證人適格，證人高林桂香作證時看著手上之紙條（如本院卷㈡第18頁）發言，紙條內記載「1至5樓外推二次、三次…15/7當天，不管蓋多少，都已結清，不然怎會有留保固款6萬4…」，證人高林桂香顯已與被告法定代理人擬好證詞說法，其證詞實不可信。

㈢並聲明：⒈被告應給付原告2,260,136元，及其中1,988,600元自起訴狀繕本送達翌日起算，其中266,536元自100年7月20日起算，其餘5,000元自101年3月28日起算，均按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告答辯略以：

㈠兩造簽訂之契約應為被證3合約書（下稱系爭契約２），本件為總價承攬契約：

⒈因本件實質承作之訴外人翊新土木包工業無法開立發票，將影響被告申報稅捐，故於簽訂系爭契約２後，被告之會計師通知兩造，以原告公司名義（當時法定代理人同為翊新土木包工業的負責人鐘郁來）與被告簽訂系爭契約１，並以日期章蓋上「96-09-18」，是系爭契約１僅用於報稅，兩造就系爭工程之付款、施工內容、工期等意思合致應悉憑系爭契約２。

⒉衡諸系爭契約２並未載明「實作實算」等約定，且於「付款條件：二、施工驗收款」一欄詳載每期預定施工之驗收款，其中有關本件爭議之「二次工程結構全部完成」（即兩造約定預定將陽台等外推之追加工程）之工程，亦早已於簽約當日即預定於97年4月1日至同年4月30日間完成，並得請求總工程款10%之驗收款即1,245,600元，是本件顯係總價承攬契約。

⒊又系爭契約２記載：「以上單價含：1.工地之臨時水、電費與送水、電之行政費用（但規費部分由業主負擔）。2.1次2次施工之費用。3.建管、行政費用（勘驗）。4.安衛、環保、交通等公開事務費用。5.工程營造綜合險與第三人責任險。」，益見本件工程確為總價承攬，兩造簽訂之合約為總價承攬契約無誤。兩造既約定以高於當時市場行情每坪5至6萬元之每坪72,000元由原告統包，原告主張之附表追加工程項目均屬原契約範圍，非新增（追加）工程。又原告於估價簽訂系爭契約２前，被告即指明本件二次施工部分（使用執照範圍外）之範圍係由1至5樓陽台及5樓前陽台之窗緣延伸至邊牆，有建築圖可稽，且被告就附表項目1「工程建坪面積增加1,461,600元」部分，業於97年10月1日付清，此觀系爭契約２之付款條件一覽表載明「二次工程結構體全部完成」收至被告簽發金額1,101,600元之票號WL0000000支票及97年10月18日金額195,850元支票各1紙即明，顯見原告就二次施工部分係重複請求。況兩造於98年7月15日結算時，證人劉素娥明知所有工程差不多都已完工，也知道幫原告增加二十幾坪，約可請求一百四十餘萬元（計算式：72,000元×20幾坪＝約144萬餘元），於結算當日不將此追加請求意思載明於合約，卻反讓被告保留結算餘額64,000元及保留本件實質承作者『翊新土木包工業』簽發之萬泰銀行保證票1,245,000元，是本件確係總價承攬契約，否則原告焉有不在98年7月15日結算時一併向被告請求工程款之理？

⒋再依系爭契約第7條約定：「所有本工程之圖說及施工說明書等，乙方(即原告）應完全明瞭，確實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照做，不得推諉或要求加價。」，原告主張之系爭追加工項均係施工上或慣例上所應有者，係屬原契約工程範圍，原告不得請求被告另給付工程款。

⒌原告所稱台電臨時電送電保證金應含在原契約範圍，其不得向被告請求。

㈡如認兩造間之工程合約係實作實算，惟原告延誤完工期間、施工品質不良等造成被告損害，且迄未賠償被告，被告爰提出瑕疵修補及損害賠償以為抵銷，項目如下：

⒈依系爭契約１第5條第2項約定：「完工期限：依照約定之交貨天數內完工。」兩造口頭約定施工期間為13個月（含二次施工），原告須於97年10月17日完工，惟原告遲至98年1月12日始取得使用執照，至同年7月間始完工，造成被告利息及房屋售價之損失約100萬元。又因原告完工時間延誤271天（97年10月17日至98年7月15日），依工程慣例，承攬人每逾完工期限1日，定作人得扣罰總工程款千分之一至千分之三之罰款，是原告遲延完工造成被告損失之金額為：12,456,0000.001271＝3,375,576元。

⒉外壁板模鐵架未撤離、修補，致難以回復或回復所費甚高，約估需628,050元。

⒊水管阻塞不順暢、室內積水及4樓水管毀損，逕讓自來水放流，兩個月水費即高達4,516元。

⒋施工損壞隔壁83號之外牆，賠償鄰居48,000元。

⒌器材隨意棄置。

⒍頂樓積水。上開⒉至⒌項修補費用總計約為100萬元，原告所留之保固款64,000元遠不足以清償，況被告尚執有原告簽發之124萬元保固票乙紙，本可提示請求原告賠償，詎原告反以系爭追加工項提起本件訴訟，爰提出瑕疵修補及損害賠償200萬元以為抵銷等語。

㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。

三、經查，原告主張兩造於96年9月28日簽訂系爭契約１，約定由原告承攬系爭工程，「工程合約書」上載有「每建坪單價為72,000元不含稅，實作實算，暫以建照坪計算，完工再結算」等語，有系爭契約１在卷可稽（見本院卷㈠第5至9頁）。又原告就附表所列項次1至8之工項均已施作完成之事實，業據被告自承在卷，有言詞辯論筆錄及照片在卷可稽（見本院卷㈠第56頁反面、卷㈡第14頁反面、卷㈠第13至16、19頁）。再系爭工程之保固款為64,150元，被告就系爭工程已給付原告工程款12,453,495元，有原告提出之工程收入表及轉帳傳票在卷可稽（見本院卷㈡第110頁）。次查，原告因系爭工程曾代被告繳交台電臨時電保證金40,000元（收據名義人為被告法定代理人高家明），被告或其法定代理人高家明迄未向台灣電力公司領回該筆保證金，此有台灣電力公司收據及101年5月15日言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第111頁、第137頁反面）。

四、得心證之理由：原告主張兩造於96年9月28日簽訂系爭契約１，由原告向被告承攬系爭工程，每建坪單價為72,000元（未稅），工程總價840萬元，以實作實算方式計價，嗣被告追加價值2,323,176元之系爭追加工項，惟被告迄未給付系爭追加工項之工程款，亦未返還其代墊之台電臨時電保證金，爰依系爭契約第4條約定、民法第490條第1項規定及不當得利之法則，求為判命被告給付如訴之聲明第1項所示金額等語，被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造就系爭工程所簽訂之工程合約究係系爭契約１或系爭契約２？㈡原告請求被告給付系爭追加工項之工程款，有無理由？（即⒈兩造之工程合約究係總價承攬契約或實作實算契約？⒉系爭工程有無原告主張之「工程建坪面積增加」（即附表項次1）情事？若有，原告得請求之工程款數額為何？⒊附表項次2至8所示是否屬原工程合約之範圍？若不是，該些項目是否屬追加工程？原告就各項工程得請求被告給付多少工程款？）㈢原告請求被告返還所代墊之台電臨時電保證金規費40,000元，有無理由？㈣被告以原告遲延完工、施工品質不良，主張以原告應負之損害賠償及瑕疵修補費用抵銷原告得請求之工程款，有無理由？茲析述如次：

㈠兩造就系爭工程所簽訂之承攬契約究係系爭契約１或系爭契約２？

⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第153條第1項、第490條定有明文。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。本件被告對於系爭契約１上之被告（法定代理人）簽名、蓋章並無爭執，對於原告主張兩造就系爭工程成立工程合約（承攬）關係亦無爭執，堪認系爭契約１為真正，且兩造間存有系爭工程之承攬關係無誤。

⒉被告雖辯稱係因實質承作人翊新土木包工業無法開立發票，將影響其申報稅捐，故於簽訂系爭契約２後，經其會計師通知兩造，以原告公司名義（當時法定代理人同為翊新土木包工業的負責人鐘郁來）與其簽訂系爭契約１，系爭契約１僅用於報稅，兩造就系爭工程之付款、施工內容、工期等意思合致應悉憑系爭契約２云云。然原告與翊新土木包工業既為不同行為主體，被告同意由原告與之另簽訂系爭契約１而施作系爭工程，則除兩造已同意仍依系爭契約２履約外，兩造之承攬關係即應依系爭契約１之約定，此由被告答辯內容亦引用系爭契約１之條文約定即明。況證人劉素娥於本院證述：系爭契約１是被告法定代理人高家明先生約她去高家明所請的會計事務所簽的，她有參與系爭契約２的簽約，系爭契約２上的領款紀錄都是她寫的，她都是直接跟高家明先生接洽，她先生（按即原告之原法定代理人鐘郁來）有時候會和她一起過去，在寫系爭契約１時，她有說要將實作實算寫清楚，所以在系爭契約１有寫明實作實算，且高家明先生有簽名，如果高家明先生不同意的話，他就不會簽名等語明確（見本院卷㈡第11頁反面），復衡諸常情，倘被告無與原告依系爭契約１成立承攬契約之意思，其自無庸再與原告討論契約內容，亦不可能於原告要求在系爭契約１上記載「每建坪單價為72,000元不含稅，實作實算，暫以建照坪計算，完工再結算」時，不為反對之意思表示，反而於該頁「工程合約書」上簽名，是堪認兩造就系爭工程合意成立之承攬契約應為系爭契約１。從而，被告所辯系爭契約１僅用於報稅，兩造就系爭工程之付款、施工內容、工期等意思合致應悉憑系爭契約２云云，即無足採。

㈡原告請求被告給付系爭追加工項之工程款，有無理由？

⒈兩造間工程合約究係總價承攬契約或實作實算契約？依前所述，兩造就系爭工程合意成立之承攬契約為系爭契約１，則兩造間工程合約之性質為何，自應依系爭契約１之內容而定。又所謂「總價承攬」，係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」報酬之契約；實作實算合約，則為廠商依據其最後實際施工數量計價，工作實際數量及報酬，須至完工結算後才能確定。查，系爭契約１末頁之「工程合約書」既已記載「每建坪單價為72,000元不含稅，實作實算，暫以建照坪計算，完工在結算」等語，且被告於簽約時僅提供取得建造執照之各樓層平面圖予原告，由原告先以建照坪計價，並無詳細設計圖及詳細價目表，即難認兩造間之承攬契約屬「總價承攬」，故認原告主張系爭契約１約定以實作實算計價為可採。至被告雖曾辯稱兩造間之工程契約係「統包契約」，然所謂統包契約，乃指工程之設計與施工均由承攬人提供之契約，本件原告既係依被告已取得建造執照之設計圖承攬系爭工程，不負責系爭工程之設計，兩造間之工程契約自非統包契約甚明。

⒉系爭工程有無原告主張之「工程建坪面積增加」（即附表項次1）情事？若有，原告得請求之工程款數額為何？

⑴當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張系爭工程之建坪面積增加20.3坪一節既為被告所否認，原告自應舉證證明之。

⑵依前所述，系爭契約１上記載「每建坪單價為72,000元不含稅，實作實算，暫以建照坪計算」，而依系爭工程之設計者林漢章建築師事務所林建所100法自第0001號函及檢送之設計圖說（見本院卷㈡第39至41頁）可知，由原告承包之系爭工程只設計1次，設計之建築總面積為570.24平方公尺即172.5坪，足見兩造於簽約當時係以173坪計算工程款無誤。又被告對於原告就系爭工程有施作二次施工部分（即陽台外推）並無爭執，僅辯稱屬總價承攬範圍內，然兩造間之系爭契約１為實作實算契約已如前述，是原告得請求之工程款除原約定建坪173坪外，如有增建之情形，被告即應再給付原告該部分工程款，應可認定。

⑶雖原告主張依新竹市地政事務所複丈成果圖所示之建物面積計算其所建築之坪數，其建築之總坪數為197.0019坪（見本院卷㈠第182頁）云云，惟該事務所測量建物面積係以建築物牆壁外緣為計算基準，與一般建築計算建坪之慣例係以壁心為基準不同，亦與林漢章建築師事務所設計圖說之計算基準不同，原告既係依設計圖說施工，是應以原設計圖說所繪製有關陽台、電梯及天井之尺寸為準。次查，依林漢章建築師事務所提供之系爭工程設面積計算表及系爭建物各樓層平面圖（見本院卷㈡第40、41頁）所示：「騎樓面積：13.98㎡、停車空門面積：40㎡、一樓面積：96.97㎡、二樓面積：111.86㎡、三樓面積：111.86㎡、四樓面積：111.86㎡、五樓面積：107.64㎡、屋頂突出面積：…16.37㎡、合計：13.98+96.97+111.86+111.86+111.86+107.64+16.37=570.24㎡」、「陽台面積檢討：2-4FL：7.33㎡；5FL:12.94㎡」，原告主張除一樓後方加建及第二至五樓陽台外推外，並主張電梯間牆面、第二至五樓前方雨遮、一樓增建機房部分牆面，均非原設計圖之建坪範圍，均屬增建，應依原告建築之坪數計價，而查此等部分確非原設計圖說上之建物，被告復無法證明此等部分之建築係不另計價部分，故認原告就此部分之請求，應屬有據。

⑷依前揭林漢章建築師事務所提供之系爭工程設面積計算表及系爭建物各樓層平面圖所示，一樓後方加建部分之面積應與二樓陽台外推面積相同即7.33平方公尺（4.70×1.56＝7.33），第二至五樓陽台外推之建築面積為34.93平方公尺（7.33×3＋12.94＝34.93），第二至五樓前方雨遮各為1平方公尺、共計4平方公尺，一樓增建機房部分牆面與第二至五樓梯間面積相同即17.25平方公尺（2.34×7.37＝17.25，四捨五入至百分位），是原告就系爭工程共增建63.51平方公尺（7.33＋34.93＋4＋17.25＝63.51），經換算為19.21坪（四捨五入至百分位）。從而，原告請求被告給付工程建坪面積增加之工程款以1,383,120元（19.21坪×72,000元/坪＝1,383,120元）為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。

⒊附表項次2至8所示是否屬原工程合約之範圍？若不是，該些項目是否屬追加工程？原告就各項工程得請求被告給付多少工程款？

⑴查系爭契約１第7條約定：「所有本工程之圖說及施工說明書等，乙方(即原告）應完全明瞭，確實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照做，不得推諉或要求加價。」（見本院卷㈠第7頁），可知原告於施作系爭工程時，除應按設計圖說施工外，並應符合相關建築規範，且圖說中未經註明而施工上所必須或慣例上所應有者，原告亦應照做，不得推諉或要求加價。被告既已自承原告有施作附表項次2至8所示項目工程及數量，僅辯稱該些項目均屬原工程合約範圍，原告不得另要求付款云云，然原告既否認係原工程合約範圍，是除被告能證明該些項目係系爭工程設計圖說、施工說明書所列項目，或圖說中未經註明而施工上所必須或慣例上所應有者外，否則其即應給付工程款予原告。

⑵查附表項次2「1F雙開鋁大門」、項次31F鐵捲門、信箱、項次4「1F白鐵門（後面）」，因系爭工程設計圖說壹層平面圖，僅記載於廚房、臥室施作應施作門，未見應於大門口施作雙開鋁大門、鐵捲門及信箱，或應於後陽台處施作白鐵門，然原告既依被告要求而施作此些項目工程，被告復未舉證證明該些項目係施工說明書所列項目，或圖說中未經註明而施工上所必須或慣例上所應有者，自難認係原工程合約範圍之項目，應屬追加工程無誤。又項次5「1F後圍牆泥作」部分雖已遭被告拆除，惟被告已自承原告有施作此工項，而系爭工程設計圖說壹層平面圖並無後圍牆工項，且非圖說中未經註明而施工上所必須或慣例上所應有者，原告稱係被告於系爭工程施工中所追加，應屬可採。再項次6「各樓層玄關門單價追加」部分，被告對於原告主張各樓層玄關門於簽約時係以單扇玄關門20,000元計價，後為防盜而施作硫化銅雙玄關門組一節，並無爭執，堪認屬實，又此種變更難認係施工上所必須或慣例上所應有者，原告主張被告應給付各樓層玄關門差價，即屬有據。次查，項次7「浴廁乾濕分離之淋浴拉門」、項次8「各樓層增設對講機系統」部分，均非系爭工程設計圖說所有之項目，，被告復未舉證證明該些項目係施工說明書所列項目，或圖說中未經註明而施工上所必須或慣例上所應有者，難認係原工程合約範圍之項目，原告稱該些項目係經被告法定代理人於施工中所追加而施作，屬追加工程，應屬可採。再查，兩造就附表項次2至8各項雖未約定價錢，然原告就項次2至4部分已提出估價單及統一發票為證（見本院卷㈠第12頁、卷㈡第125頁），就項次6提出訴外人長億木材有限公司出具之銷貨單（其上記載：「新竹南門路81號、硫化銅雙玄關門組單價46,000元，共5樘）為證，並經證人鐘郁杉證述明確（見本院卷㈠第157頁，原約定單玄關門組單價20,000元），就項次7部分提出銷貨單、應收帳款明細表、支票影本、報價單及統一發票為證（見本院卷㈡第112、113頁）；至項次5及8部分，因被告就原告請求之金額並無爭執，原告請求之金額尚稱合理，故認其請求有理由。是原告就項次2及8部分，共得請求492,000元追加工程款。

㈢原告請求被告返還所代墊之台電臨時電保證金規費40,000元，有無理由？查兩造於系爭契約１雖未就原告因系爭工程支出之代墊費用為約定，惟台電臨時電保證金乃屬申請台電公司送電所應支出之款項，原告為施作系爭工程而以被告法定代理人高家明名義繳納，自屬原告因系爭工程支出之代墊費用，且僅高家明得向台電公司申請返還保證金，原告請求被告返還該筆保證金40,000元，為有理由。

㈣被告以原告遲延完工、施工品質不良，主張以原告應負之損害賠償及瑕疵修補費用抵銷原告得請求之工程款，有無理由？

⒈被告雖辯稱兩造口頭約定施工期間為13個月（含二次施工），原告須於97年10月17日完工，惟原告遲至98年1月12日始取得使用執照，並於同年7月間完工，造成被告利息及房屋售價之損失達約100萬元，及依施工慣例每逾完工期限1日定作得扣罰總工程款千分之一至千分之三，是原告遲延完工造成被告損失之金額為：12,456,0000.001271＝3,375,576元云云。然查系爭契約１第11條約定：「逾期損失：乙方（即原告）倘不能依照合約規定履行應配合之工程進度，應依實際損失明細計算賠償甲方；或照本合約第13條第1項之規定辦理。但係天災、人禍、非人力所能抵抗之原因，或完全屬甲方之原因，經甲方認為確實者，得免去賠償損失金額之一部或全部」、第13條第1項約定：「合約時效：本合約及其附件，自簽定之日起，至全部工程完竣驗收保固期滿之日止，為有效時期，惟如有下列情事之一，甲方得將本合約予以解除…」，足見兩造就原告逾期完工時，僅約定原告應賠償被告所受之實際損失，並無懲罰性逾期違約金之約定甚明。是被告僅得就其因原告逾期完工所受之實際損失，請求原告賠償損害。從而，被告主張依施工慣例扣罰原告總工程款千分之一，即屬無據；又被告既未就其因原告逾期完工所受之利息及房屋售價之損失提出證據以實其說，其請求本院依民事訴訟法第222條第2項審酌一切情況，難認有據。

⒉被告主張房屋外壁板模鐵架未撤離、修補，致難以回復或回復所費甚高，約估需要費用628,050元部分：查被告所稱房屋外壁板模鐵架未撤離一節，固有其提出之照片為證（見本院卷㈠第90頁），並為原告所不爭執，然該些板模鐵架撤離所需費用是否真如被告提出之工程估價單（見本院卷㈡第89頁）已有疑義！且按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決要旨參照）。被告既未定期請求原告修補，原告亦未表示不願意修補，被告更未因自行修補而支出費用，其請求以第三人估價之修補費用為抵銷，即屬無據。

⒊被告主張原告使系爭房屋水管阻塞不順暢，室內積水及4樓水管毀損，逕讓自來水放流，2個月自來水費4,516元部分：原告已否認被告此部分主張，被告提出之被證6現場照片（本院卷㈠第91頁）並無法判斷存有室內積水及4樓水管毀損之情，被告復未提出其他證據證明之，而其提出之台灣自來水公司99年8月、10月水費通知及收據（見本院卷㈠第140至145頁）之計費期間分別為99年5月7日至7月7日、99年7月7日至9月8日，距被告所稱原告完成系爭工程之時間（98年7月）已10個月，其稱4樓水費增加係原告逕讓自來水放流云云，即難採信。

⒋被告主張原告於系爭工程施工期間，因施工不慎損壞隔壁83號房屋外牆，其已先賠償鄰房48,000元部分：被告雖辯稱證人鍾郁杉於100年5月25日勘驗時，於系爭建物後方自承在施工期間損壞隔壁83號房屋外牆，然本院100年5月25日勘驗測量筆錄並無此部分之記載，被告亦未提出鄰房所有人出具之收據以實其說，原告復否認之，被告以此為抵銷抗辯，即無可採。

⒌器材隨意棄置、頂樓積水部分：被告提出之照片（見本院卷㈡第90至93頁）並無法證明有此等瑕疵之存在，且縱有此等瑕疵存在，被告既未定期請求原告修護，其逕主張以所需費用為抵銷，亦屬無據。

⒍綜上所述，被告以上開事由為抵銷抗辯，均無理由。

五、從而，原告依系爭契約第4條約定、民法第490條第1項規定，請求被告給付工程款及代墊款1,915,120元，及其中1,875,120元部分自起訴狀繕本送達被告翌日（即99年11月6日，見本院卷㈠第54頁）起至清償日止，其中5,000元部分自101年3月28日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因其餘之訴已經駁回，已失附麗，併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

附表：原告請求之項目金額明細表┌──┬────────┬───┬────┬────┬─────┐│編號│ 項 目 │單 位│單 價│ 數 量 │ 小 計 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 1 │建坪面積增加 │ 坪 │72,000元│ 24.0019│1,728,136 ││ │ │ │ │ │元 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 2 │1F雙開鋁大門 │ 樘 │24,000元│ 1 │24,000元 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 3 │1F鐵捲門、信箱 │ 式 │80,000元│ 1 │80,000元 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 4 │1F白鐵門（後面）│ 樘 │12,000元│ 1 │12,000元 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 5 │1F後圍牆泥作 │ 米 │ 3,000元│ 15 │45,000元 │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 6 │各樓層玄關門改為│ 樘 │26,000元│ 5 │130,000元 ││ │雙層玄關門之價差│ │ │ │ │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 7 │浴廁乾溼分離之淋│ │13,500元│ 11 │148,500元 ││ │浴拉門 │ 樘 │ │ │ │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 8 │各樓層增設對講機│ 戶 │10,500元│ 5 │52,500元 ││ │系統 │ │ │ │ │├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┤│ 9 │台電臨時電送電保│ 式 │40,000元│ 1 │40,000元 ││ │證金 │ │ │ │ │├──┴────────┴───┴────┴────┴─────┤│總計（新臺幣）：2,260,136元 │└───────────────────────────────┘