臺灣臺北地方法院99年度重訴字第792號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第792號

原告

國防部軍備局

法定代理人

劉復龍

訴訟代理人

李志澄律師

複代理人

林國明律師

被告

鄭智元

訴訟代理人

顏光嵐律師

訴訟代理人

陳志偉律師

被告

黃文如

被告

蔡崇泰

訴訟代理人

陳志峯律師

訴訟代理人

莊秀銘律師

訴訟代理人

徐紹鐘律師

複代理人

林殷廷律師

被告

顏守謙

訴訟代理人

凌見臣律師

上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國100年3月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴時原聲明：甲、先位聲明：㈠臺灣臺北地方法院99年度司執字第40088號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡確認被告鄭智元與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於98年以大安字第277830號收件，於民國98年10月7日所為登記之抵押權及抵押債權均不存在。㈢被告鄭智元應將前項抵押權登記予以塗銷。乙、備位聲明：㈠臺灣臺北地方法院99年度司執字第40088號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡被告鄭智元與被告蔡崇泰間就台北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於98年以大安字第277830號收件，於98年10月7日所為登記抵押權之抵押債權及抵押權讓與行為，以及抵押權移轉登記行為，應予撤銷。㈢被告鄭智元應將前項抵押權登記予以塗銷。嗣原告於99年10月5日追加先位聲明為：㈠臺灣臺北地方法院99年度司執字第40088號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡確認被告鄭智元與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於98年以大安字第277830號收件，於98年10月7日所為登記之抵押權及抵押債權均不存在。㈢被告鄭智元應將前項抵押權登記予以塗銷。㈣確認被告蔡崇泰與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於88年以大安字第351020號收件，於88年12月14日所為登記之抵押權（債權範圍20分之14）及抵押債權均不存在。㈤被告蔡崇泰應將前項抵押權登記予以塗銷。㈥確認被告顏守謙與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於88年以大安字第351020號收件，於88年12月14日所為登記之抵押權（債權範圍20分之6）及抵押債權均不存在。㈦被告顏守謙應將前項抵押權登記予以塗銷。原告所為追加先位聲明部分，核與上開規定並無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：

㈠坐落台北市○○區○○段3小段867、867-1地號土地（原係867地號土地，嗣於97年1月25日逕為分割大安區○○段○ ○段867、867-1、000-0000-0地號等四筆土地），暨坐落上開土地上，台北市○○區○○段三小段4047建號、門牌號碼台北市大安區○○○路○段297號之建物（下稱系爭房屋）係屬中華民國所有，由原告管理之土地及建物。系爭房屋係國防部陸軍司令部（前為陸軍總司令部）於45年間以公費興建之公產，並配住黃杰為官舍居住使用，然黃杰之女兒被告黃文如卻於80年間違法將系爭房屋辦理第一次所有權登記於其名下，嗣與被告蔡崇泰簽訂買賣契約書，出售系爭房屋予被告蔡崇泰，並於88年間就系爭房屋設定最高限額抵押權新台幣（下同）6千萬元予被告蔡崇泰及顏守謙（下稱系爭抵押權），嗣被告鄭智元主張被告蔡崇泰已將上開買賣契約之權利義務及系爭抵押權轉讓，並主張被告黃文如未依買賣契約書將系爭房屋所有權辦理移轉登記，而應返還已收取價金3500萬元，因而聲請拍賣抵押物，經鈞院99年度司拍字第49號裁定准許拍賣，現由鈞院99年度司執字第40088號案件執行中。系爭房屋係屬國有，並非被告黃文如所有，被告黃文如卻擅自將系爭房屋設定抵押權予被告蔡崇泰及被告顏守謙，自屬無權處分，系爭抵押權應為無效，被告蔡崇泰及被告顏守謙將系爭抵押權轉讓予被告鄭智元，亦不生效力，故系爭抵押權並不存在，被告鄭智元並非抵押權人，聲請拍賣系爭抵押物並進行強制執行程序，即屬不合，應予撤銷。

㈡被告蔡崇泰及被告鄭智元，雖主張被告黃文如收受被告蔡崇泰交付之買賣價金3500萬元，而被告黃文如未履行移轉系爭房屋之所有權，應返還所收受之買賣價金3500萬元云云，惟查，依買賣契約書第4條所約定，第一期款係以被告黃文如交付系爭房屋所有權移轉及抵押權設定之文件後，被告蔡崇泰始支付現金1000萬元，其餘5000萬元以支票給付，然系爭房屋並未移轉登記予被告蔡崇泰，顯見被告黃文如應未依約交付系爭房屋所有權移轉之文件，被告蔡崇泰豈會先行給付3500萬元？且被告蔡崇泰主張已給付被告黃文如3500萬元，亦未提出任何付款憑證，自難認被告黃文如應返還被告蔡崇泰3500萬元。故本件抵押債權既不存在，被告鄭智元主張被告黃文如應返還3500萬元，且為系爭抵押權擔保之範圍云云，實無可採。又被告黃文如與被告顏守謙並無任何債權債務關係存在，而系爭最高限額抵押權之存續期間為88年10月12日至93年10月12日，基於抵押權之從屬性，被告黃文如與被告顏守謙間之最高限額抵押權應已消滅而不存在，被告顏守謙尤無法將其抵押權轉讓予被告鄭智元，其等間之讓與顯屬通謀虛偽意思表示，且屬給付不能而無效，被告鄭智元自未取得此部分之抵押權，其抵押權登記亦屬無效，應予撤銷。

㈢被告鄭智元與被告黃文如間之抵押權關係並不存在，然其等間之抵押權係由被告蔡崇泰及被告顏守謙讓與被告鄭智元，故被告鄭智元塗銷抵押權登記後，回復為被告蔡崇泰及被告顏守謙與被告黃文如間之抵押權關係，惟被告蔡崇泰及被告顏守謙與被告黃文如間之設定之抵押權關係，仍具有無權處分及抵押債權不存在等事由，尤其被告黃文如與被告顏守謙並無任何債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權應已消滅，然被告顏守謙迄今未辦理抵押權塗銷登記，顯妨礙原告所有權之行使，為此，爰依民法第767條規定請求被告蔡崇泰、顏守謙塗銷抵押權登記。

㈣退步言之，縱認被告蔡崇泰對被告黃文如確有3500萬元之抵押債權存在，且被告蔡崇泰將抵押債權及抵押權移轉予被告鄭智元非屬通謀虛偽意思表示，然被告蔡崇泰早於90年間占有系爭建物時，原告對其已有不當得利之債權存在，其後更已判決確定被告蔡崇泰應給付原告5000萬元以上之不當得利，惟被告蔡崇泰卻無償將其對黃文如之債權及抵押權讓與被告鄭智元，其名下僅餘築巢開發股份有限公司、築巢股份有限公司之投資金額，共計65萬元，被告蔡崇泰此無償轉讓行為，顯然係故為脫產行為，而有害及原告之債權，原告自得聲請鈞院撤銷此債權及抵押權轉讓行為及抵押權移轉登記，並請求撤銷被告鄭智元就系爭抵押權所為之強制執行程序。又被告蔡崇泰雖主張前向被告鄭智元借錢，係用抵債方式轉讓抵押權云云，惟被告蔡崇泰迄未提出任何證據，顯無可採，退步言之，縱認被告蔡崇泰所言屬實，惟被告蔡崇泰此等轉讓抵押權用以抵債之行為，仍害及原告之債權，且被告鄭智元亦明知此等情事，原告仍得聲請鈞院撤銷此債權及抵押權轉讓行為及抵押權移轉登記，並請求撤銷被告鄭智元就系爭抵押權所為之強制執行程序。

㈤系爭抵押權及抵押債權並不存在，且被告鄭智元亦非抵押權人及抵押債權人，自不得聲請拍賣抵押物並強制執行，爰依強制執行法第14條第1、2項、民法第87條、第118條、第244條第1、2、4項、第767條及民事訴訟法第247條提起本訴。

㈥並聲明：先位聲明：㈠臺灣臺北地方法院99年度司執字第40088號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡確認被告鄭智元與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於98 年以大安字第277830號收件，於98年10月7日所為登記之抵押權及抵押債權均不存在。㈢被告鄭智元應將前項抵押權登記予以塗銷。㈣確認被告蔡崇泰與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於88年以大安字第351020號收件，於88年12月14日所為登記之抵押權（債權範圍20分之14）及抵押債權均不存在。㈤被告蔡崇泰應將前項抵押權登記予以塗銷。㈥確認被告顏守謙與被告黃文如間，就台北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於88年以大安字第351020號收件，於88年12月14日所為登記之抵押權（債權範圍20分之6）及抵押債權均不存在。㈦被告顏守謙應將前項抵押權登記予以塗銷。備位聲明：㈠臺灣臺北地方法院99年度司執字第40088號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡被告鄭智元與被告蔡崇泰間就台北市○○區○○段三小段4047建號建物，由台北市大安地政事務所於98年以大安字第277830號收件，於98年10月7日所為登記抵押權之抵押債權及抵押權讓與行為，以及抵押權移轉登記行為，應予撤銷。

㈢被告鄭智元應將前項抵押權登記予以塗銷。

二、被告抗辯：

㈠被告鄭智元抗辯：

⒈被告蔡崇泰等將系爭抵押債權及抵押權轉讓予被告鄭智元，確係雙方基於債權移轉之意思所為之讓與行為，雙方並無任何通謀而為虛偽之意思表示，且被告鄭智元亦確已依法通知債務人即被告黃文如，系爭抵押權亦確已完成移轉登記在案，被告鄭智元確屬合法取得系爭抵押債權及抵押權之受讓人。被告蔡崇泰及顏守謙等人在辦妥登記取得抵押權之前，系爭房屋既登記為被告黃文如所前有，被告黃文如自得將該房屋設定抵押權予被告蔡崇泰及顏守謙等人，被告蔡崇泰及顏守謙等人實無從得知該抵押權登記有無效或得撤銷之原因。被告蔡崇泰及顏守謙等人所為系爭抵押權之登記，自應受信賴登記之保護。

⒉被告蔡崇泰前曾向被告鄭智元借款，嗣因無力清償，乃邀被告鄭智元將借款之本利入股其所從事系爭房屋及地上權之開發事業。但其後因前揭開發事業無法順利進行，經協議後，被告蔡崇泰同意返還被告鄭智元借款之本利共1千萬元，並以系爭房屋之抵押權及擔保債權抵償。系爭房屋之抵押權及抵押債權之轉讓係屬有償，原告指稱係為無償，純係主觀臆測，實乏所據。被告蔡崇泰所為之系爭移轉行為既係有償，原告依民法第244條第1項無償之規定主張撤銷，顯無理由。

⒊被告蔡崇泰轉讓系爭債權及抵押權予被告鄭智元之有償行為，既有相當之對價，且被告鄭智元於受讓上開權利時，亦不知原告對被告蔡崇泰有任何債權存在或知有損及原告權益之情，自不符合詐害行為之要件。原告請求撤銷此債權及抵押權轉讓行為及抵押權移轉登記，並請求撤銷被告鄭智元就系爭抵押權所為之強制執行程序，乃無理由。

⒋聲明：原告先備位之訴均駁回。

㈡被告蔡崇泰抗辯：

⒈系爭房屋於88年12月14日設定抵押權登記於被告時，其所有權人之登記仍為共同被告黃文如，被告基於善意信賴地政機關登記之正確性而取得系爭建物上之抵押權，依土地法第43條之規定，縱原告於被告設定抵押權之後訴請塗銷共同被告黃文如之所有權登記，亦無礙於被告設定於系爭房屋上抵押權之效力。被告所設定之抵押權既係合法有效存在於系爭房屋上，被告再將之與擔保債權共同移轉予共同被告鄭智元，自屬有權處分，依民法第869條之規定，移轉當然有效。

⒉依土地地上權及建物買賣契約第4條之規定，第一期款6000萬元係於雙方簽訂契約時交付，包括現金1000萬元，及面額1000萬元之支票3張，面額2000萬元之支票1張，被告共交付黃文如現金1500萬元，及兌現發票日期分別為88年12月13日、89年3月13日，面額均為1000萬元之支票二紙，合計共3500萬元。系爭房屋後因原告訴請塗銷共同被告黃文如之所有權登記，致罹於給付不能，則被告依民法第226條自得對共同被告黃文如請求返還所收受之價金以為賠償，被告對共同被告黃文如確實有請求返還3500萬元買賣價金之債權。

⒊被告前於88年間為購買系爭房地，曾向鄭智元借款500萬元，嗣後因無力償還，雙方乃於91年初協議將本利合計之750萬元作價1000萬，作為鄭智元入股被告買受系爭房屋及地上權之開發事業之股金，因原告另訴主張系爭房屋亦為其所有，致被告與鄭智元合夥事業之目的無從實現，被告依約即負有返還鄭智元1000萬元之債務。又被告得向黃文如主張3500萬元之債權，因此一債權雙方業已約明僅能拍賣系爭房屋抵償，縱有不足，亦不得再向黃文如個人請求，故被告與鄭智元乃協議以移轉此一債權及就系爭房屋之抵押權，以資清償前述1000萬元之債務，此有雙方簽訂之退股協議書為憑，原告在無任何證據佐證之情形下，率指被告與鄭智元間債權及抵押權之移轉為通謀虛偽意思表示，自無可採。被告因合夥事業未成而須返還鄭智元借款本息1000萬元，故將對黃文如之債權及抵押權移轉予鄭智元以清償欠款，自非無償行為，且上開債權之移轉，一方面固然係被告積極財產之減少，然就清償被告債務一節以觀，亦屬減少消極財產之行為，自無詐害債權可言。

⒋聲明：原告先、備位之訴均駁回。

㈢被告顏守謙抗辯：

⒈被告顏守謙係被告蔡崇泰與被告黃文如就系爭建物於88年12月14日為抵押設定登記之指定登記名義人，黃文如於抵押權設定登記時既為系爭建物之所有權人，則被告顏守謙、被告蔡崇泰因善意信賴所有權登記而為抵押權設定登記，其抵押權設定登記自屬有效。

⒉被告顏守謙係被告蔡崇泰之抵押權設定登記之指名登記人，其擔保債權乃係被告蔡崇泰先行給付之買賣價金，被告黃文如確已收受3500萬元之買賣價金，並因系爭建物無法移轉登記而應返還被告蔡崇泰，則抵押權擔保之債權確係存在，原告指被告顏守謙與被告黃文如間於抵押權存續期間並無債權存在云云，亦屬不實。

⒊被告顏守謙係被告蔡崇泰之抵押權設定登記之指名登記人，因被告蔡崇泰無法取得系爭建物之所有權，被告顏守謙已無取得約定酬金之權利，被告顏守謙單純僅係其借用名義登記人，並無任何權利，被告蔡崇泰於98年10月7日自行將全部抵押權及所擔保之債權讓與被告鄭智元，係被告蔡崇泰自身權利之行使，與被告顏守謙並無任何干涉，原告指被告顏守謙與被告鄭智元通謀虛偽意思表示而為抵押權讓與登記，亦屬無稽。

⒋聲明：原告之訴駁回。

㈣被告黃文如未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、兩造不爭執事項：

㈠坐落台北市○○區○○段3小段867、867-1地號土地（原係867地號土地，嗣於97年1月25日逕為分割大安區○○段○ ○段867、867-1、000-0000-0地號等四筆土地，下稱系爭土地），暨坐落上開土地上，台北市○○區○○段三小段4047建號、門牌號碼台北市大安區○○○路○段297號之建物（下稱系爭房屋）係屬中華民國所有，由原告管理之土地及建物，有土地登記謄本、臺灣高等法院89年度上易字第600號民事判決(卷第9-30頁)可稽。

㈡被告黃文如於80年12月3日就系爭房屋辦理第一次保存登記為其所有。88年12月7日被告黃文如與蔡崇泰、顏守謙簽訂建築改良物抵押權契約書，就系爭房屋設定最高限額6千萬元抵押權(下稱系爭抵押權)，蔡崇泰權利範圍20分之14、顏守謙權利範圍20分之6，權利存續期間88年10月12日起至93年10月12日止，由台北市大安地政事務所於88年以大安字第351020號收件，於88年12月14日辦妥抵押權登記，有建物登記謄本(卷第43頁)可稽。

㈢被告鄭智元、蔡崇泰、顏守謙於98年9月24日簽訂建築改良物抵押權移轉變更契約書，由蔡崇泰、顏守謙將上開抵押權讓與鄭智元，由台北市大安地政事務所於98年以大安字第277830號收件，於98年10月7日辦妥抵押權登記。嗣鄭智元主張黃文如未返還已收取價金3500萬元，聲請拍賣抵押物，經本院99年度司拍字第49號裁定准許拍賣，鄭智元並聲請執行，經本院99年度司執字第40088號拍賣抵押物執行事件進行中，有本院99年度司拍字第49號裁定、本院99年度司執字第40088號查封登記函、土地登記謄本(卷第49-52頁、106頁)可稽。

四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。系爭房屋係中華民國所有，由原告管理，被告黃文如於80年12月3日就系爭房屋辦理所有權登記，於88年12月14日就系爭房屋辦理抵押權登記，由被告蔡崇泰、顏守謙取得系爭房屋之抵押權，嗣被告蔡崇泰、顏守謙將系爭抵押權讓與鄭智元，於98年10月7日辦妥抵押權移轉登記，有如上述。則原告主張系爭抵押權及所擔保之債權6千萬元不存在，既為被告所爭執，揆之前開說明，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。

五、本院應審究者為㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷強制執行程序，是否有據？茲分別論述如下：

㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？經查被告黃文如、蔡崇泰於88年9月13日簽訂「土地地上權及建物買賣契約書」(下稱系爭買賣契約)，由被告黃文如將系爭房屋所有權及就系爭土地日後可能依時效取得之地上權出售蔡崇泰，並約定黃文如日後無法時效取得地上權時，買賣總價為6千萬元，依系爭買賣契約第4條第1項約定，第1期款為6千萬元，簽約時支付現金1千萬元，餘款5千萬元由蔡崇泰一次簽發期日為88年12月13日、89年3月13日、6月13日、面額各1千萬元支票3紙，及89年9月12日面額2千萬元支票1紙交付黃文如收訖，系爭買賣契約第5條第1項C款約定，系爭房屋於簽約後，隨即辦理最高限額6千萬元之抵押權設定予蔡崇泰或指定人登記，所擔保之債權以蔡崇泰實際交付黃文如之金額為準，88年12月7日被告黃文如與蔡崇泰、顏守謙簽訂建築改良物抵押權契約書，就系爭房屋設定最高限額6千萬元抵押權，約定蔡崇泰權利範圍20分之14、顏守謙權利範圍20分之6，權利存續期間88年10月12日起至93年10 月12日止，無利息、遲延利息約定，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算，於88年12月14日辦妥抵押權設定登記等情，為兩造所不爭，並有建物登記謄本(卷第43頁) 可稽，堪信屬實。是系爭抵押權所擔保債權範圍，應為蔡崇泰基於系爭買賣契約實際交付黃文如系爭房屋之買賣債金。次查系爭買賣契約簽訂後，被告蔡崇泰交付現金1千萬元，簽發發票日88年12月13日、89年3月13日、面額均為1千萬元支票經黃文如兌領，另以現金500萬元及面額500萬元支票換回89年6月13日簽發面額1千萬元支票，總計付款3,500萬元乙節，亦有黃文如簽發收據、支票、陽信商業銀行石牌分行檢附台灣巨能股份有限公司支存帳戶交易明細(卷第163頁、280-285頁)可稽，堪信為真。再查，蔡崇泰與黃文如於89年9月22日簽訂協議書(卷第190頁)，約定「關於國防部爭執乙方(指黃文如)並無北市○○○路○段297號房屋所有權提出之訴訟，(北院89訴1089)將來不論勝敗，甲方(指蔡崇泰)均同意依約付款。且日後也不會以乙方並無該屋所有權為由，對乙方主張違約賠償。」等語，依其文義，黃文如日後若無法依系爭買賣契約約定，履行將系爭房屋所有權移轉登記予蔡崇泰之義務時，蔡崇泰依約得請求黃文如負債務不履行損害賠償責任或解除契約返還價金之權利，均放棄不予行使，顯然蔡崇泰對黃文如日後應負債務不履行損害賠償或返還價金之債務已明示為免除之意思表示，依民法第343條規定，自生債權債務關係消滅之效力。被告雖抗辯協議書真意係如契約無法履行，蔡崇泰同意不再針對黃文如個人求償，僅以系爭抵押權取償，並提出收據、補充協議書為據。惟查黃文如固於89年6月13日書立收據，承諾如未依約履行，應無條件將已收款返還蔡崇泰，惟事後蔡崇泰與黃文如另於89年9月22日簽訂協議書，明文約定蔡崇泰日後不對黃文如主張違約賠償，依締結在後之協議書文本真意，已明示免除黃文如就系爭買賣契約所生之債務。按抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性。故基於消滅上之從屬性，抵押權全部消滅。被告蔡崇泰既已免除黃文如債務，系爭抵押權擔保之債權自屬全部消滅，系爭抵押權亦隨同消滅，被告蔡崇泰已不得享有系爭抵押權，是補充協議書(卷第164頁)上所述「係指甲方同意縱因乙方日後所有權遭訴請塗銷，亦僅以行使對該屋之抵押權作為返還債金之賠償，而不再對乙個人請求違約賠償金。」乙詞，不僅與協議書明文約定免除債務之意旨矛盾，且與抵押權具從屬性之法律性質不符，即難認系爭抵押權仍屬有效存在。被告蔡崇泰抗辯仍得行使系爭抵押權云云，並不足取。原告請求確認系爭抵押權及擔保債權不存在，於法有據。

㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷強制執行程序，是否有據？

⒈依前述，系爭抵押權擔保黃文如所負違約賠償、返還價金債務，既經債權人蔡崇泰為免除債務之意思表示，即生債之關係消滅效果，系爭抵押權擔保之債權已經消滅而不存在，則系爭抵押權亦一同消滅。縱蔡崇泰與鄭智元於98年7月15日簽訂退股協議書(卷第165-166頁) ，約定蔡崇泰將對黃文如上開債權及系爭抵押權移轉讓與鄭智元，因系爭抵押權及擔保債權已消滅而不存在，此項約定給付標的客觀上自始給付不能，依民法第246條第1項前段規定，此項約定應屬無效，自不生系爭抵押權及擔保債權移轉為鄭智元所有之效力。復按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權及擔保債權已消滅而不存在，鄭智元於98年10月7日登記為系爭房屋之抵押權人，蔡崇泰、顏守謙亦於88年12月14日登記為系爭房屋之抵押權人，已妨礙原告就系系爭房屋所有權圓滿之行使，原告自得依上開規定請求被告鄭智元、蔡崇泰、顏守謙將系爭房屋之抵押權登記塗銷。

⒉再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項規定明確。系爭抵押權擔保債權已經消滅而不存在，被告鄭智元對黃文如並無任何債權可得行使，故原告依強制執行法第14條第2項規定，訴請撤銷本院99年度司執字第40088號拍賣抵押物之強制執行程序，亦屬有據。

六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記暨訴請撤銷本院99年度司執字第40088號拍賣抵押物之強制執行程序，均有理由，應予准許。

七、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸予以審究。

八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

九、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。