臺灣臺北地方法院99年度金字第87號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度金字第87號

原告

李雪英

訴訟代理人

蘇彥文律師

被告

巫溪明

訴訟代理人

廖虹羚律師

被告

華信證券投資顧問股份有限公司

法定代理人

洪崑智

訴訟代理人

黃培根

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：緣被告華信證券投資顧問股份有限公司（下稱華信公司）於民國95年12月11日在正聲廣播電臺放送股票分析節目，原告因向被告華信公司索取資料而留下連絡方式，被告華信公司業務員即被告巫溪明遂藉此慫恿原告加入被告華信公司之頂級會員，原告於96年7月向被告巫溪明表示要先獲利才肯加入頂級會員，被告巫溪明回覆稱公司同意待實際獲利達新臺幣（下同）200萬元後再行繳納頂級會員入會費100萬元。96年7月原告因被告巫溪明以簡訊所提供之相關操作訊息而投資買受旺玖公司股票獲利約120萬元，被告巫溪明遂要求原告分紅16萬元，並要求原告先支付頂級會員之會費半數即50萬元，復向原告借款20萬元，然此後被告巫溪明所提供之華信操作訊息均導致原告損失。嗣原告向被告巫溪明請求返還借款時方知被告巫溪明無相關證券投資顧問事業業務員之資格，經原告向被告華信公司協商，華信公司竟以公司已經針對巫溪明之違法行為開除巫溪明為由，企圖將之歸類為被告巫溪明之個人行為。被告華信公司甚且私下威脅被告巫溪明將上開50萬元入會費曲解為紅利，否則將控告巫溪明背信，惟該50萬元業經臺灣高等法院99年度金上訴字第25號刑事判決確認係被告巫溪明以入會費名義向原告收取。是以，被告巫溪明不具專業合法執照，以詐欺行為使原告陷於錯誤，因而交付入會費50萬元；或以侵占行為侵吞原告委託其代為繳付被告華信公司之入會費50萬元，違反證券投資信託及顧問法第7條、第8條規定，原告自得依民法第184條規定請求損害賠償。而被告華信公司為被告巫溪明之僱用人，明知被告巫溪明不具專業合法執照，雇用為其業務員，從事證券投顧業務之招攬及操作訊息之傳遞，除有違關於業務人員資格之規定，其對於受僱人即被告巫溪明之選任監督顯有故意或過失，且依證券投資信託及顧問法第71條第2項規定，被告巫溪明上開行為視為該事業授權範圍內之行為，屬於執行職務之行為，被告華信公司自應依民法第188條規定，與被告巫溪明連帶賠償原告因此所受之損害。末以本件原告所受之直接損害為入會費50萬元，而被告巫溪明係以故意行為造成該項損，故原告除得請求50萬元之損害外，尚得依證券投資信託及顧問法第9條第1項規定，請求損害額3 倍以下之懲罰性賠償金，是被告應連帶賠償原告200萬元。並聲明：㈠被告應連帶給付原告200萬元，暨其中150萬元自98年2月19日起至清償日止；其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告巫溪明則以：被告巫溪明固有推薦原告購買股票行為並收受原告給付之66萬元，惟該66萬元為被告提供訊息推薦原告買賣旺玖股票所獲利200萬元，原告依一般仲介營利之行情即利潤之三成主動餽贈與被告之紅利，並非事先約定之報酬，是被告巫溪明並未違反證券投資信託及顧問法第107條第1款規定，刑事判決雖認被告違反該條規定，惟其理由不明，尚難信服。退步言，縱認被告巫溪明違反證券投資信託及顧問法第107條第1款規定，惟原告並未因此受有損害，此節為臺灣高等法院99年度金上訴字第25號刑事判決所認。原告復主張所受損害為其所入會費50萬元云云，惟被告所收受為66萬元，如前所述，為原告餽贈與被告之紅利，此亦經臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第23389號起訴書、本院99年度金訴字第2號刑事判決所肯認；加之，原告亦自承曾任營業員，與投顧有接觸，是原告應對投顧會員入會相關流程有相當之認識，然原告稱給付被告之66萬元中之50萬元為入會費，卻未填寫入會資料、未索取收據等，則原告所述顯悖於常理。原告另稱被告告知可先賺錢再繳會費，亦與投顧業繳交會費之習慣有悖；況入會費事涉會員權益，原告繳交會費未至被告華信公司，竟委由其子於富邦銀行仁愛分行現金交付，且未索取收據，復於繳納其所謂之入會費一年多後方於97年11月25日至被告華信公司請求退費，是原告所陳在在皆與常情不符。另臺灣高等法院99年度金上訴字第25號刑事判決認定50萬元為入會費云云，惟該判決認定稍嫌速斷，與事實不符。退萬步言，縱認原告確有交付被告巫溪明66萬元中含50萬元入會費，惟上開臺灣高等法院99年度金上訴字第25號刑事判決亦認原告至少有40萬元之利得，扣除50萬元後，原告所受損害至多僅有10萬元，而此部分之損害，被告亦於97年12月15日補償原告，是原告於本件已無任何損害等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告華信證券投資顧問股份有限公司則以：本案實為原告與被告巫溪明私下之交易，與被告華信公司無涉，華信公司實為善意之第三人，就原告與被告巫溪明間之通謀虛偽意思表示，對華信公司自屬無效；加之，原告從未與被告華信公司簽立委任契約，亦未將所謂入會費50萬元交付被告華信公司，而係交付被告巫溪明所謂紅利66萬元益彰原告請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均予駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、得心證之理由：原告主張被告巫溪明未具投顧相關證照從事證券投顧業務，而令原告陷於錯誤交付50萬元之入會費；而巫溪明係華信公司受僱人，執行該公司業務，華信公司應與巫溪明連帶負侵權行為損害賠償責任等語。惟此為被告巫溪明、華信公司所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠原告得否依民法第184條規定請被告巫溪明負損害賠償責任並依證券投資信託及顧問法第9條第1項規定，請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金？㈡被告華信公司是否與被告巫溪明負連帶賠償責任？茲分別論述如下：

㈠原告得否依民法第184條規定請求被告巫溪明負損害賠償責任，並依證券投資信託及顧問法第9條第1項規定，請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金？

⒈原告主張被告巫溪明未取得證券投資顧問之證照，詐騙原告入會費50萬元，為故意不法侵害他人權利，亦屬故意背於善良風俗之方法加損害於他人，復違反證券投資信託及顧問法第107條第1款此保護他人之法律，是原告得依民法第184 條第1項前、後段及第2項規定請求被告損害賠償云云，經查：

⑴原告所稱之詐騙而受有50萬元之損害，係指被告巫溪明於提供原告投顧訊息而原告獲利後，要求原告先行給付加入被告華信公司頂級會員費100萬元之部分50萬元，惟暫不論該50萬元之性質為何，被告巫溪明是否以詐欺手段使原告陷於錯誤而交付50萬元，尚非無疑；亦即，原告自承其與被告巫溪明原係約定於獲利達200萬元後再行繳納被告華信公司頂級會員入會費100萬元，嗣被告指示原告買賣旺玖公司股票獲利120萬元後，巫溪明要求原告先行繳納會費之一部即50萬元，原告遂給付被告巫溪明50萬元會費（詳見原告起訴狀第2頁倒數第5行以下），是原告與被告巫溪明業已合意變更前揭約定，被告巫溪明此後仍繼續提供相關投顧訊息予原告，未料原告未能如預期獲利，是被告並無任何詐術之實施。縱認巫溪明無證券投資顧問之證照，尚非原告所稱之詐術，況原告所交付之50萬元，原告亦自承係依其與被告巫溪明之約定為加入華信公司頂級會員會費之一部，自非原告得主張之損失，故縱令原告復主張被告侵占該50萬元，姑不論其真實性，亦屬無理，是以原告主張民法第184條第1項規定請求損害賠償洵屬無據。

⑵原告另主張被告違反證券投資信託及顧問法第107條第1款規定，自得依民法第184條第2項規定請求損害賠償云云，經查：本件被告巫溪明未取得證券投資顧問之證照，推薦原告股票之行為，核屬違反證券投資信託及顧問法第107條第1款規定，其刑事部分經最高法院駁回其上訴而有罪確定（詳最高法院99年度台上字第8052號刑事判決），並經本院依職權調卷查閱核實。被告巫溪明雖主張原告所餽贈之紅利屬無償性質，與證券投資信託及顧問法第107條第1款規定要件不符，惟所謂「報酬」，並不以顧問費或諮詢費為限，雖係以其他名義方式收取，如與提供證券顧問服務具有對價關係，仍屬收取報酬之範疇，即實質上仍涉及從事證券投資顧問業務（主管機關證期會89年4月27日台財證㈣第01133號函參照），是巫溪明雖以紅利名義收取原告給付之66萬元或抑或原告主張之16萬元，與原告所獲利120萬相較，應認有對價關係，自應視為報酬。是被告巫溪明辯稱其行為與證券投資信託及顧問法第107條第1款規定要件不符，自不足採。是被告巫溪明違反證券投資信託及顧問法第107條第1款規定，而依證券投資信託及顧問法第1條之規定可知，證券投資信託及顧問法之立法為兼有發展國民經濟，並保障投資之目的，自屬保護他人之法律。故被告巫溪明上開行為自屬違反保護他人之法律，而應負損害賠償責任。

⑶承上，惟按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，即不生賠償問題，最高法院19年上字第363號判例意旨足資參照；復按侵權行為之賠償責任，以加害人之故意或過失與損害有因果聯絡者為限，亦即損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，院字第1662號解釋、最高法院48年台上第481號判例意旨可參。本件原告主張其所受損害為其所交付被告之50萬元會費，惟如前述，該50萬元原告業已自承係依其與被告巫溪明之約定而交付，與此被告巫溪明違反證券投資信託及顧問法第107條第1款規定，未取得證券投資顧問之證照，而為證券投資顧問業務之行為，二者間尚無因果關係；加之，原告復自承因被告巫溪明提供之資訊，原告因此獲利120萬元（見原告起訴狀第2頁倒數第4行起），其後損失432,556元（見臺灣高等法院99年金上訴字第25號刑事卷宗第47頁至第52頁富邦綜合證券仁愛分公司交易查詢明細表）、9萬元（見臺灣高等法院99年金上訴字第25號刑事卷宗第56頁至第58頁寶長曼氏期貨股份有限公司99年7月27日（）寶期函字第265號函），則原告因被告上開行為尚有獲利677,444元，扣除原告給付被告之66萬元（暫不論其中50萬元為紅利抑或入會費），仍有餘裕，是原告並無因被告巫溪明上開行為受有損害，此亦為刑事判決所認定（參臺灣高等法院99年金上訴字第25號刑事判決第12頁第3行以下），揆諸前揭說明，原告即無得主張損害賠償請求權，遑論原告另行主張之3倍之懲罰性賠償金，亦屬無理。

⒉原告雖稱侵權行為之損害係以個別財產觀察法判斷損害之有無，原告既不當然得以被告所供之訊息不若預期要求被告賠償投資損失，被告自亦不得以原告因此受益而得以減免其應負之賠償責任云云，惟按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定，最高法院92年台上566號、92年台上字第1186號、95年台上第2409號及98年台上第1516號判決意旨參照，是以，原告所受之損害自應視其財產總額有無減少而定，原告上開所陳自無足採。原告另稱其所受損害非僅43萬多元（見本院卷第97頁倒數第8行以下），惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文，是原告應就上開受損逾43萬多元事實負舉證責任，然原告未舉證以實其說，上開所陳洵屬無據，不足採信。

㈡被告華信公司是否與被告巫溪明負連帶賠償責任？

⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項固定有明文。惟該條所規定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92年度台上字第485號裁判意旨參照）。

⒉原告主張被告華信公司明知巫溪明不具證券投資顧問之證照，不得從事證券投資顧問之業務仍為僱用，依民法第188條規定應與被告巫溪明負連帶賠償責任云云，惟被告巫溪明身為業務員之職權，僅係負責招攬會員入會，原即不包括推薦股票，故巫溪明與原告間之推薦股票等行為，應屬其個人之不法行為，難認具有客觀上執行職務之外觀，而與被告華信公司有何關涉。況如前述，原告並無損害，而不得對被告巫溪明請求損害賠償，自不得向被告華信公司請求連帶賠償責任。

五、綜上所陳，原告固有給付被告巫溪明50萬元，但於扣除所獲利益及損失，尚無損害，從而，其依民法第184條、第188條、依證券投資信託及顧問法第9條第1項訴請被告連帶給付200萬元，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附應併予駁回。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、本件訴訟費用額確定如主文第2項所示。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。