臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第67號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第67號

原告

蔡宗智

訴訟代理人

曾海光律師

被告

遠東新世紀股份有限公司（原名遠東紡織股份有限公司）

法定代理人

徐旭東

訴訟代理人

姚清欣律師

訴訟代理人

郭奕中

上列當事人間請求給付退休金事件，經本院於民國九十九年七月十二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：其自民國七十一年三月二日起即受僱被告公司（原名：遠東紡織股份有限公司），迄於九十五年四月一日起外調至被告投資之亞東工業(蘇州)有限公司（下稱亞東公司）擔任經理乙職，原告外調亞東公司期間，被告公司除給付原告在臺支領之原薪（含本薪、主管加給、資位津貼、伙食津貼、生產獎金及加發獎金，下稱在臺薪資）之外，尚另按月給付依原告在臺支領薪資之百分之三十五計算之派外津貼，該派外津貼係為補償原告遠赴國外地區工作之特殊辛勞及生活上不便，且原告均按月領取，上開派外津貼自屬工資，嗣原告於九十八年二月十三日向被告申請退休，但被告退休金竟未將上開派外津貼列入計算月平均工資，致原告領取退休金短少。原告九十八年二月十三日離職前六個月領取派外津貼如附表一所示，其中九十八年一月起至同年二月十三日之上開派外津貼被告雖以原告在臺薪資之百分之三十計付，但此為被告公司自九十八年一月起片面調降，顯已違反勞動基準法（下稱勞基法）第二十二條規定，被告仍應按原定比例給付原告上開派外津貼，以原告在臺薪資之百分之三十五計算上開派外津貼，將上開派外津貼列入工資計算，以九十七年八月十五日起至九十八年二月十三日止之工資總合計算原告之月平均工資計十五萬七千八百九十五元，再乘以原告之工作年資基數計四十二，被告應給付之退休金計六百六十三萬一千五百九十元，但被告僅給付四百九十三萬七千二百二十六元，短少一百六十九萬四千三百六十四元，被告應依勞基法第五十五條規定給付原告短少之退休金等情。爰聲明求為命被告給付原告一百六十九萬四千三百六十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告公司訂有派駐大陸地區人員支薪要點，被告公司外派員工至大陸地區之方式包括離職外派及調職外派，原告選擇以離職外派之方式至大陸地區工作，依該要點第四條及第五條規定，兩造於九十五年三月三十一日終止僱傭關係，原告乃於九十三年四月一日起至九十七年十二月三十一日止之期間，改任職於Oriental Textile(Holding)Ltd.(下稱OTTI公司)，並派往亞東公司任職，原告任職亞東公司期間，由亞東公司給付上開派外津貼，其餘薪資則由OTTI公司給付。嗣九十八年一月一日經原告同意，將上開離職外派改為調職外派，被告公司自該日起重新僱用原告，但原告與OTTI公司之僱傭關係仍繼續存在，並分別由被告公司、OTTI公司及亞東公司給付原告薪資，其中上開派外津貼仍由亞東公司給付。再者，上開派外津貼乃為鼓勵該人員被派駐海外，配合被告公司國際化發展需要，與原告所服勞務無對價關係，非屬工資性質，自毋庸將之列入工資計算。又依上開派駐大陸地區人員支薪要點規定，上開派外津貼係以原告在臺薪資之百分之三十五為上限，但被告有權調整，並非固定不變，被告自有權將之調整以原告在臺薪資之百分之三十計算等語，資為抗辯，爰聲明求為：原告之訴駁回；如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、經本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（卷一第76頁反面至第77頁)：

（一）兩造不爭執事項：

1、原告自七十一年三月二日起至九十五年三月三十一日、自九十八年一月一日至九十八年二月十三日期間內，受僱被告公司擔任會計主管職務，兩造間之僱傭契約並有勞基法適用。

2、原告自九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日止至大陸地區之亞東公司擔任經理職務，原告領取之薪資包括在臺薪資（本薪、主管加給、資位津貼、伙食津貼、生產獎金、百分之四‧七加發獎金）及派外津貼等薪資，係以被告之海外控股公司OTTI公司及亞東公司之名義發放。

3、被告公司訂定之派駐大陸地區支薪要點第四條規定：派駐方式分為兩種：

（1）調職外派：由被告公司先調職海外控股公司後，再派任東南亞或大陸地區公司。

（2）離職外派：由被告公司辦理離職後派任海外控股公司，再派駐東南亞或大陸地區公司。

4、原告於九十五年三月二十七日在外派制度暨勞工退休金制度徵詢表勾選B方案「離職外派」。

5、原告之勞工保險投保單位自八十年二月二十日至九十五年三月三十一日、九十八年一月一日至同年二月十三日期間，原告之勞工保險投保單位為被告公司。

6、OTTI公司於九十七年八月至九十七年十二月份製作發給原告之薪資領條，記載原告每月薪資為本薪六萬一千四百六十元、主管加給一萬零二百元、資位津貼一萬六千三百元、伙食津貼一千八百元，另有不固定之生產獎金、百分之四‧七加發獎金及上開派外津貼。

7、原告於九十八年二月十三日符合自請退休條件自被告公司退休，並自被告公司領取四百九十三萬七千二百二十六元退休金；退休金基數之計算已將原告九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日期間之工作年資計入。

（二）兩造爭執事項：

1、原告於九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日止外調亞東公司期間，與被告是否仍有僱傭關係存在？原告在此期間內領取之上開派外津貼是否為被告所給付？

2、上開派外津貼是否具工資性質？應否列入計算月平均工資？

3、原告自九十八年一月一日起至同年二月十三日領取上開海外津貼，是否為被告所給付？原告在此期間所領取之上開海外津貼（以原告在臺薪資之百分之三十計算）是否短少？

四、經查：

（一）被告為經營紡紗業、織布業、不織布業等，有公司變更登記表（見卷一第27頁至第31頁），故被告係屬依勞基法第三條第一項第三款規定應自七十三年八月一日起適用勞基法之行業。原告自七十一年三月二日起受僱被告公司擔任會計主管職務，在被告指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭，故兩造間系爭僱傭契約自七十三年八月一日起即屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約而有勞基法之適用。先予敘明。

（二）原告自九十五年四月一日起至九十八年二月十三日止僅受僱被告公司，並由被告公司給付上開派外津貼：

1、原告自七十一年三月二日起受僱被告公司擔任會計主管職務，嗣九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日止，原告至位在大陸地區之亞東公司任職，而被告公司之員工離職有製式之「辭呈」表格（卷一第72頁），但被告不能證明原告九十五年四月一日之離職已提出上開辭呈辦理離職手續，自難認兩造已合意終止系爭僱傭契約；再被告並不爭執原告於九十八年一月一日回任被告公司，但原告之工作地點仍在大陸亞東公司（卷二第24頁背），而被告公司錄用職員訂有製式之報到通知函（卷一第71頁），但被告不能證明其已以該報到通知函通知原告到職或原告已辦理到職程序，實難認原告已與被告合意訂定僱傭契約，而原告於九十八年二月十三日自被告公司辦理退休，已如前述，應可推認原告自七十一年三月二日起至九十八年二月十三日止，始終任職被告公司；再者，原告於外派亞東公司期間，由被告公司製發職員薪給調整通知，逐年調整原告九十五年至九十七年每月薪資（見卷一第82頁至第84頁)，可見原告在此期間內仍受被告公司之指揮監督，始由被告依原告之工作表現等情決定是否調整原告薪資及調整幅度；又上開職員薪給調整通知已記載員工編號「09546」，則若原告已非被告公司勞工，被告如何仍保有原告之員工編號；另原告任職亞東公司期間所受領之上開派外津貼，依其名稱，尤見被告是將原在台灣工作之原告調往大陸亞東公司，始需給付上開派外津貼，若原告是另與亞東公司或OTTI公司成立契約關係，則原告工作地點自始即在大陸地區，亞東公司或OTTI公司何需另給付原告海外津貼；另原告於九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日止乃任職亞東公司，已如前述，而被告為亞東公司及OTTI公司之唯一股東，亦為被告所自陳（卷一第74頁背），並有被告公司簡介附卷可查（見卷一第33頁至第35頁），故被告公司對亞東公司及OTTI公司具有完全掌控力，則被告依亞東公司之指示提供勞務，亦是依被告公司之指示提供勞務。此外，被告復不能證明原告有另與亞東公司及OTTI公司成立僱傭關係之合意，則原告於九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日外調大陸亞東公司期間，仍與被告公司維持僱傭關係，且未與亞東公司及OTTI公司成立契約關係，原告在此期間內所受領之上開派外津貼為被告所給付，堪可認定。

2、被告雖提出離職證明書抗辯原告確於九十五年三月三十一日自被告公司離職云云，惟觀之該職員離職證明書之記載，此乃被告片面開立（卷二第32頁），被告並不能證明其已將上開離職證明書交付原告，並經原告收受，自不能認定兩造於九十五年三月三十一日合意終止契約。被告雖抗辯原告於九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日係在OTTI公司任職，自屬受僱OTTI公司云云，然查，原告在亞東公司任職期間之差假雖由亞東公司之主管批准（卷一第38頁至第58頁之職工請假核准單），然被告公司對亞東公司有完全掌控力，則由亞東公司主管批准原告假單，充其量僅是為求時效及便利，由亞東公司代被告公司此部分權限，至被告所稱原告之工作考評由亞東公司總經理張平康進行等情，被告不能舉證證明。另亞東公司雖向中華人民共和國勞動和社會保障部申請就業證（卷一第35頁至第37頁），然以此僅能認為亞東公司以其位在大陸地區之便為原告處理大陸地區就業之相關事宜。另被告公司雖於九十五年三月三十一日將原告辦理勞工保險辦理退保，迄九十八年一月一日再辦理加保（卷一第52頁之勞保網路申辦作業），然此充其量僅能認為原告同意在九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日止之期間被告毋庸為原告辦理勞工保險，尚難以此認定原告在該期間已非屬被告公司之受僱人。又被告雖提出其向遠東企業集團其他公司，及遠東企業集團其他公司向其請求比例分擔退休金之函文（卷一第64頁至第70頁），然此僅是遠東企業集團各公司間如何分擔各該派駐人員退休金，並不能以此認定與各該派駐人員成立契約關係之公司主體。被告又云上開職員薪給調整通知乃其代OTTI公司所製作。惟若被告係代OTTI公司製作，上開職員薪給調整通知自應以OTTI公司之名義為之，而非以其本身名義。被告此部分抗辯，為無可取。

3、原告於九十五年三月二十七日雖選擇以「離職外派」作為其外派方式：採用離職方式處理（見卷一第51頁之外派制度暨勞工退休金制度徵詢表），而被告公司派駐大陸地區人員支薪要點第四條第一項第二款規定：「離職外派：於本公司辦理離職後派駐海外控股公司，再派駐東南亞或大陸地區公司」（見卷一第49頁），原告嗣於九十五年四月一日即至亞東公司任職，已如前述，縱以此可認定兩造有原告離職合意之外觀，惟原告於九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日止仍受被告指揮監督，已如前述，且若該離職外派人員與被告公司已無契約關係存在，被告對該離職外派人員已無義務，則被告公司派駐大陸地區人員支薪要點第五條第一項及第三項何需分別規定：「派駐海外人員以合計月薪原則以在台支領原新1.35倍計：…」及「離職外派月薪支付方式」，規範離職外派人員離職後之薪資領取金額及方式；再依上開派駐大陸地區人員支給要點第五條第三項所規定之離職外派月薪支付方式，分為派駐國之薪資、海外控股公司薪資及年終獎金，其中派駐國之薪資，由當地公司支薪，海外控股公司及年終獎金，均由海外控股公司支付（見卷一第49頁至第50頁），均非由被告公司，則若將該派駐國公司及海外控股公司解釋為給付原告薪資之主體，則若該派駐國公司或海外控股公司不給付原告薪資，原告仍無請求被告給付之依據，如此上開派駐大陸地區人員支給要點第五條第三項規定，豈非具文。益認上開派駐大陸地區人員支給要點第五條第三項所規定之月薪支付方式，僅是規定應由何人匯款，而非規定匯款義務人，若派駐國公司或海外控股公司未給付薪資與派外人員，被告仍應依其與原告間之僱傭關係給付薪資，則縱原告九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日之薪資由亞東公司及OTTI公司匯入原告帳戶，但此僅是亞東公司及OTTI公司代被告公司所為之給付。原告既未自被告公司離職，被告復繼續給付薪資與原告，並對原告為指揮管理監督，足認兩造所為原告離職合意，應為原告與被告相互明知為非真意之表示，依民法第八十七條規定其意思表示為無效，兩造僱傭契約不生終止契約契約之效力，原告並未於九十五年四月一日即自被告公司離職。

（二）上開派外津貼具有工資性質：

1、按勞基法第二條第三款規定：工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。故所謂工資係指勞工因工作而獲得雇主給付之對價。至所謂經常性給與，是工資給付型態其中之一，某項給付之給付是否經常，可用以判斷該項給付是否為工資之依據之一。再按工作時間及場所等為工作環境之一部分，均與勞務提出有密切相關，故如一般觀念可認為是酬庸或彌補勞工提供之勞務本身之特殊辛勞與負擔，而直接對勞工所提出勞務附加地為更進一步報償，應可肯認其屬工資性質。

2、被告派駐大陸地區人員支薪要點第五條第一項第一款規定：「派外人員除支領原薪給外，另加發海外特別津貼，最高以本薪、主管加給、伙食津貼、資位津貼、生產獎金及加發獎金合計之百分之三十五核給，且不低於新台幣三萬二千元」（見卷一第49頁），故原告所領取之上開派外津貼實際以原告在臺薪資按月計付，則無論原告派駐大陸之地點、擔任職務、是否在外租屋居住及原告來回大陸與台灣之頻率等情，均以原告在臺薪資之百分之三十五按月計付上開派外津貼（嗣降為依派外人員在臺薪資之百分之三十），足見被告計付上開派外津貼乃因其要求原告遠離家鄉至偏遠地區服務之對價，原告依被告公司之命派駐國外期間，均按月支領系爭海外津貼，上開派外津貼自屬為酬庸或彌補原告提供之勞務本身之特殊辛勞與負擔，直接對原告提出之勞務為進一步之報償，應肯認其屬工資性質，應將之列入計算月平均工資。

（三）再依被告公司派駐大陸地區人員支薪要點第五條第一項第一款第二點規定，派外人員除支領原薪給外，另加發原告在臺薪資之百分之三十五核給，且不低於新台幣三萬二千元，已如前述，故被告核給原告派外津貼最高以原告在臺薪資之百分之三十五，最低不能低於三萬二千元；原告自九十五年四月一日起至九十七年十二月三十一日止雖均以其在臺薪資之百分之三十五核給，然依原告九十七年八月至同年十二月之薪資領條記載：「自92年1月1日起，派外津貼以全薪之0.35倍計算，未滿32,000元，以32,000元計」，而被告公司於八十五年十二月十七日即有派駐人員至大陸之制度，此觀被告公司於八十五年十二月十七日即定有上開派駐大陸地區人員支薪要點即明（見卷一第48頁），應認被告公司自八十五年十二月十七日起即有派外津貼之制度，故被告並非自始即以駐外人員在臺薪資之百分之三十五計付上開派外津貼，而是自九十二年一月起始以註外人員在臺薪資之百分之三十五計付，可見被告對於上開派外津貼之核給保持其在原告在臺薪資之百分之三十五與每月三萬二千元之間調整權限，並非被告核給上開派外津貼後即不得變更。被告自九十八年一月起核給原告以原告在臺薪資之百分之三十給付原告九十八年一月及二月一日至十三日之上開派外津貼分別為三萬二千三百六十六元（原告在臺全薪107888×30%=32366.4，小數點以下四捨五入，卷一第11頁之薪資領條）及一萬五千二百零一元（原告在臺全薪50670×30%=15201，卷一第12頁之薪資領條），均未低於上開派外津貼每月三萬二千元之下限，尚在被告調整上開派外津貼之權限，自屬合法。原告雖云被告不得任意變更計算方式將上開派外津貼降為以原告在臺原薪之百分之三十計算。然查，上開派外津貼雖具有工資性質，但被告就上開派外津貼仍有上開調整權限，並非被告核定該駐外人員之派外津貼金額之後即不得再為變更，自不能以被告曾以原告在臺薪資之百分之三十五核定上開派外津貼，即認為被告不得再為調整。原告主張被告應以原告在臺薪資之百分之三十五分別給付九十八年一月、二月之派外津貼計三萬七千七百六十一元及一萬七千七百三十五元，為無可取。

（四）按勞基法施行前在同一事業單位工作之勞工，於勞基法施行前之工作年資，其退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，適用本法後之工作年資，其退休金給與標準，施行後工作年資之退休金給與標準，依勞基法第五十五條規定計算（勞基法第八十四條之二規定參照）。再依勞基法第五十五條第一項第一款及同條第二項規定，勞工退休金按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，未滿半年以半年計，滿半年者以一年計。而此基數標準，係指核准退休時一個月平均工資，所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額（勞基法第二條第四款規定參照）。查原告七十一年三月二日起至九十八年二月十三日之工作年資，依被告公司當時規定、勞基法第八十四條之二及第五十五條第一項第一款規定計算可得基數為四十二，為兩造所不爭，並有職員退休請核表為證（見卷二第68頁），原告九十八年二月十三日退休前六個月即九十七年八月十四日起至九十八年二月十三日止領取其在臺薪資及派外津貼分別如附表一所示，有原告薪資領條為證（卷一第6 頁至第12頁），原告在臺薪資均屬工資應列入平均工資計算，為兩造所不爭執，而上開派外津貼亦具有工資性質，已如前述，依勞基法第二條第四款規定計算原告月平均工資計十五萬三千一百六十五元（97年8月15日至98年2月13日薪資總合939411÷總日數184×30＝153164.83，小數點以下四捨五入），依此計算，被告應給付原告之退休金計六百十七萬一千零十八元（月平均工資153165×42 ＝0000000），但被告僅給付原告退休金四百九十三萬七千二百二十六元，尚短少一百四十九萬五千七百零四元（應領退休金0000000-已領退休金0000000＝0000000）。至原告雖於九十八年二月十三日辭呈上請求不將九十八年二月份之薪資列入平均工資計算，並經被告核准（卷一第67頁之辭呈及第68頁之職員退休金請核表），即以原告九十七年八月至九十八年一月之工資計算原告月平均工資，且以此計算原告之月平均工資為十五萬四千三百三十二元（詳細計算式如附表二），其金額尚高於以原告離職前六個月工資計算所得之月平均工資十五萬三千一百六十五元，但原告在本件訴訟並未主張不將九十八年二月份工資列入，故本件仍以原告九十七年八月十五日至九十八年二月十三日之工資計算原告月平均工資。附此敘明。

（五）又雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之（勞基法施行細則第二十九條第一項規定參照），被告迄九十八年三月十五日仍未給付上開積欠之退休金，應自九十八年三月十六日起負遲延責任，原告主張被告應給付自起訴狀繕本送達翌日即九十八年十一月二十六日（見卷一第36頁至第37頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬可取。

（六）原告雖於離職後出具收據與被告公司，該收據上記載：「茲領到貴公司給付本人之退休金支票乙紙……及退休紀念金牌乙面無誤，今後本人對貴公司已無任何權利與義務關係，特此聲明」，業經原告自陳在卷（見卷一第106頁背），並有收據附卷可查（見卷一第109頁），惟原告出具上開收據之後已再向被告公司請領墊付之飛機票款，並經被告給付，業經原告陳述在卷（見卷一第106頁），並為被告所不爭，則若兩造已依原告出具之上開收據達成其等間已無權利義務關係之合意，或原告已向被告為拋棄權利之表示，被告當毋庸再給付原告上開飛機票墊款，則原告在上開收據上雖記載其對被告公司已無權利義務等語，應僅是片面陳述其當時主觀想法，但原告並無拋棄權利或與被告達成不再為請求之意思，被告就此當未與原告達成合意。被告雖抗辯上開收據所指無任何權利義務關係乙節，乃針對退休金請求事項，不及於其他權利義務關係，不能以原告出具上開收據後已領取被告給付之飛機票墊款，即認原告無拋棄權利之意思云云，但觀之上開收據之全文意旨，並不能認為其所謂原告對被告公司已無權利義務關係，僅針對退休金乙事，被告此部分抗辯，仍無可取。

五、綜上所述，原告依勞基法第五十五條規定請求被告給付退休金一百四十九萬五千七百零四元，及自九十八年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此請求，即屬無據，應予駁回。

六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

七、兩造明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。