臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第87號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 10 月 31 日
• 法官: 林晏如
• 當事人: 陳嘉鐘、臺灣拜耳股份有限公司

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第87號原　　　告　陳嘉鐘
訴訟代理人　潘正芬律師
複 代理 人　許睿芝
被　　　告　臺灣拜耳股份有限公司
法定代理人　柯尼希
訴訟代理人　朱日銓律師
複 代理 人　賴建宏律師
上列當事人間給付工資等事件，本院於中華民國101 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第3 款分別定有明文。查本件原告起訴時，主張被告有違法終止僱傭契約及平均薪資之計算有誤等情，請求被告給付短付之年資，並聲明：⑴被告應給付原告新臺幣（以下未註明幣別者，均同）1,660,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國98年12月1 日、99年2 月2 日本院言詞辯論期日改以預備合併方式為主張，另追加依民法第28條規定為請求權基礎，又原告擴張聲明利息起算日為94年12月1 日，經被告當庭不同意訴之變更追加（見本院審勞訴卷第56頁）；原告終以民事調查證據暨準備狀，以兩造間僱傭關係仍存續，被告除應按月給付薪資外並應給付短付之年資為由，變更前開聲明為：⑴被告應自95年1 月1 日起至清償日止，按月給付606,223 元，及各期應給付日次日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵被告應給付原告1,053,777 元及自94年12月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行；並以倘被告係合法終止僱傭關係，惟被告於核算平均薪資時有誤，致有短付資遣費及預告工資之情為由，追加備位聲明：⑴被告應給付原告1,66 6,000元，及自94年12月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。核原告歷次所為訴之變更及追加，均係本於起訴時所主張之同一基礎事實而來，且先位聲明第2 項係減縮其應受判決事項之聲明，其餘追加聲明則與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠緣伊自81年10月1 日起受僱於被告，嗣於91年4 月1 日受被告指示調職外派至拜耳國際貿易（上海）股份有限公司（下稱拜耳（上海）公司）擔任總經理。因公司分割政策之故，拜耳（上海）公司於93年間更名為朗盛國際貿易（上海）股份有限公司（Lanxess International Trading （Shanghai）Co .Ltd.，下稱朗盛（上海）公司），被告後於93年7 月1 日將伊調職為朗盛（上海）公司之亞太區總經理。因勞工退休新制擬自94年7 月1 日起實施，兩造遂於94年初開始協商調整勞動關係、年資計算等事宜，因被告所提條件低於勞動基準法及勞工退休金條例之標準，伊實無法接受。詎被告竟於94年11月30日以伊至他公司上班為由，片面終止兩造間勞動契約。被告顯係以調職後再解僱之手段，變相強迫伊以低於勞動基準法第55條及勞工退休金條例第11條之法定標準結清年資。惟被告公司營運狀況良好，且伊任職被告公司期間績效優異，要無勞動基準法第11條、第12條所定事由，是被告所為解僱顯屬於法無據，兩造間僱傭關係仍存續。伊於被告違法終止僱傭契約前6 個月平均基本薪資為人民幣85,992.68 元，折合新臺幣約為357,730 元；又伊每月除前開基本薪資外，尚得領取租屋津貼、租車津貼、HOUSING NORM、RENTAL ASSISTANCE IN TAIWAN 等津貼，總計248,493 元，是伊之每月平均薪資為606,223 元。如前所述，兩造間僱傭關係仍存在，被告自應依僱傭契約、工作規則第9 條、第12條及勞動基準法第11條、第12條之規定，自95年1 月1 日起至清償日止，按月給付薪資606,223 元予伊。又被告僅以297,252 元而非606,223 元作為伊之平均薪資，致短給年資12,563,297元，爰依民法第28條、第184 條第1 項、第184 條第2 項，一部請求其中1,053,777 元。
㈡縱認被告主張有理由，即兩造間僱傭契約業於94年11月30日終止，被告依勞動基準法第16條第3 項、第17條及工作規則第10條第3 項、第11條之規定，應給付資遣費及預告工資予伊，然被告僅以297,252 元而非606,223 元作為伊之平均薪資，並以此計算資遣費及預告工資，致短付4,796,685 元。況被告公司員工與伊情況相同者，縱未達退休資格亦均以優惠方案即「不低於平均工資×年資×2 」之標準結清年資，
且被告以往處理併購案件時，亦以前開標準結算工作年資，顯見前開標準係被告結算年資所採行之慣常最低標準。又被告短付資遣費及預告工資之舉，業已影響伊之生計，顯違勞動基準法第16條第3 項、第17條之保護他人法律，伊亦得依民法第184 條第2 項之規定請求被告賠償短付之資遣費及預告工資，爰為部分請求1,666,000 元。
㈢爰為先位聲明：⑴被告應自95年1 月1 日起至清償日止，按月給付606,223 元，及各期應給付日次日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵被告應給付原告1,053,777 元及自94年12月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。並為備位聲明：⑴被告應給付原告1,666,000 元，及自94年12月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告答辯之陳述：
⑴兩造曾先後於81年9 月16日及91年3 月20日簽訂僱傭契約及協議，其中諸多用語均顯示兩造係成立僱傭關係。又被告公司之工作規則規定其與員工所成立者為勞僱關係，其員工係受僱於被告公司，且被告公司之員工依僱用條件之不同，尚可分為定期及不定期契約人員，依工作規則之規定，兩造應係成立僱傭關係。另被告曾於82年3 月16日致函予伊，表示伊經半年試用期滿後，已獲被告承認為永久受僱人。綜上，兩造間確係成立僱傭關係無疑。況被告公司係採矩陣式組織，依不同目的如人事、財務、會計、總務等不同事業部門均另外設主管分別管理，故伊無論係任職於被告公司或拜耳（上海）公司，均無獨立裁量決定處理事務之權限，亦未掌控公司人事、財務等權限，管理之部屬亦需聽從其他部門主管之指示，非可由伊一人指揮監督，伊僅能就特定職能或產品專案負責，是伊並未如傳統垂直式企業組織中之經理人可綜攬公司上下人事、行銷、採購、生產、品質、會計及財務等業務甚至在公司授權範圍內可全權自行裁量決定處理事務之方法，故尚難僅憑伊之職稱為經理，即逕認兩造間係成立委任關係。
⑵伊提供勞務之時間、場所及工作內容悉由被告指示，被告對伊具有指揮監督權。又伊並非為自己之營業勞動，而係從屬於被告公司執行經理職務，係為他人之目的而勞動；伊並非按委任件數計酬，而係依兩造僱傭契約內容而為定期定額給付薪資之有償契約，伊無需自負盈虧。另伊雖受被告拔擢擔任經理，惟伊與同僚間仍居於分工合作狀態，不能獨立完成工作，且已被納入被告公司之組織體系。是伊對被告具有人格上、經濟上級組織上之從屬性。被告甚至為伊投保勞工保險，顯見兩造間係成立僱傭關係。縱認伊就部分事務有指揮及決定權，致兩造間僱傭契約兼有委任及僱傭雙重性質，然僱傭契約只要一部具有從屬性，即應全部認定為僱傭契約，而有勞動基準法之適用。
⑶拜耳與朗盛集團之間關係密切，被告於94年11月30日片面以伊至他公司工作為由將伊解職，而朗盛公司即於95年4 月6
日強迫伊簽署倒填日期為94年12月1 日之契約，企圖籍此掩飾被告公司違法解僱之事實。姑不論原告與朗盛簽約之日期為何，伊無論於94年11月30日前或於94年12月1 日後，均在相同地點、與相同同事、從事相同之工作，朗盛和拜耳既為同一集團，則被告將伊於同一集團中調職，在僱傭契約下，當事人之雇主一方並未發生變動，而僅係原事業單位與新事業單位間已就勞工之調動安排完畢，因而僅屬勞務請求權之讓與，故非轉籍，而為在籍勞工於同一集團企業內之「在籍」調動，故伊與被告間原本之僱傭關係並未終止。然而被告竟以伊至他公司工作為由終止雙方間僱傭關係，實屬非法解僱；又若被告得以此為由主張解僱，但是朗盛自拜耳剝離之事實發生於93年7 月，而被告何以遲於97年底始以此為由解僱，益徵被告所言並非實在。
⑷如前所述，被告於94年11月30日違法終止僱傭關係，並依勞工退休金條例、勞動基準法及公司慣例結算低於法定標準之年資6,050,381 元予伊，是伊受有前開款項並非不當得利，被告自不得主張抵銷。倘被告之抵銷抗辯有理由，被告至多僅得以之與遲付之10個月薪資互為抵銷。
二、被告則以：
㈠伊於91年4 月1 日將原告派至拜耳（上海）公司任職，惟原告事後未經伊同意即自行至朗盛（上海）公司擔任亞太區總經理。由於原告已變更提供服務之對象，並非對於伊提供服務，兩造因而合意終止契約。因兩造係合意終止契約關係，故伊並無義務給付任何款項予原告。惟伊一向感謝員工所提供之服務，因此伊仍額外給付原告相當於勞動基準法之資遣費、預告期間工資、離職金及補貼上開款項之稅款。勞動基準法所定資遣費係雇主資遣員工時所應給付之金額，離職金則係依伊公司之離職金給付辦法於員工自動離職時所發給，二者性質本不相同。再者，伊公司工作規則第52條規定：「退休金、資遣費或離職金只可擇一較優者領取」。是資遣費及離職金乃不得併存。伊既同時給付離職金及相當於資遣費之金額予原告，足顯兩造係合意終止契約關係，否則原告無從據以同時領取離職金及相當於資遣費之金額。伊於94年11月30日通知原告，目的僅在向原告確認兩造合意終止之內容，包括契約終止日及給付之內容，同時並據以辦理勞保、健保之退保手續而已。原告於兩造合意終止契約後繼續在朗盛公司工作，從未曾就兩造合意終止契約或伊給付之金額等節表示異議，亦未向伊表示欲返還款項之意，原告今反提起本件訴訟，洵非正當。另兩造間之契約關係既已因雙方合意終止而不存在，原告自無從依勞工退休金條例第11條第3 項規定請求被告公司結清年資。更何況勞工退休金條例第11條係以勞雇雙方有結清年資之約定為前提，尚非原告得據以請求之依據，而兩造間亦無任何關於結清年資之約定。故原告主張伊短給結清年資云云，自無理由。
㈡拜耳集團於93年間將旗下化學事業群及部分之高分子業務獨立成立了朗盛集團，朗盛集團之股票於94年1 月31日首次在德國法蘭克福證券交易所掛牌上市，顯見拜耳集團與朗盛集團分屬不同之企業集團。而香港商拜耳（中國）有限公司（下稱拜耳（香港）公司）及拜耳（上海）公司之股權於93年7 月遭朗盛集團收購後，即更名為朗盛（香港）有限公司（下稱朗盛（香港）公司）及朗盛（上海）公司。自此香港朗盛公司及上海朗盛公司即與拜耳集團無關。是原告主張上海朗盛公司仍為拜耳集團旗下公司云云，顯與事實不符。
㈢原告於91年4 月1 日轉往拜耳（上海）公司擔任總經理前，係擔任伊公司企業公關及專案部之副總經理，直接向董事長報告並對其負責，除得自行決定電子商務、行銷、公關、溝通等事務，亦得參與討論伊公司之營運方針、經營方向並做成決策，自屬伊公司決策管理階層之一員。且原告於拜耳（上海）公司所擔任總經理職務，從人格上、經濟上及組織上之從屬性以觀，均非奉命執行職務之人，是兩造法律關係為委任並非僱傭，伊自得隨時終止委任關係，且原告亦不得依據勞動基準法等相關法令主張權利。原告自91年4 月1 日起至拜耳（上海）公司擔任總經理，兩造遂合意自91年4 月1
日起終止勞動契約關係。但原告所享有之退休福利（Retirement Benefit）及保險福利（Insurance Benefit ）則繼續。原告嗣與拜耳（香港）公司簽約，由拜耳（香港）公司將原告派遣至拜耳（上海）公司擔任總經理。原告之薪資及相關福利均由拜耳（香港）公司給付之。拜耳（上海）公司及拜耳（香港）公司之股權於93年7 月間被朗盛集團收購後，分別更名為朗盛（上海）公司及朗盛（香港）公司，原告繼續任職於朗盛（上海）公司，相關薪資及福利則由朗盛（香港）公司支付。原告既自93年7 月1 起於與伊公司全然無關之朗盛（上海）公司任職，伊自無再繼續提供退休福利及保險福利予原告之義務。被告公司與原告關於退休福利之給付，多次協商未果。伊不得已乃於94年11月30日發函予原告言明自94年12月1 日起，不再繼續提供退休福利及保險福利予原告，伊並依核算之結果，將退職金3,913,833 元、預告期間工資297,252 元、離職金1,712,928 元及稅款315,902 元，總計6,239,915 元悉數予原告，是縱認兩造間僱傭關係繼續存在，原告受領前開款項即屬無法律上原因，致伊受有損害，顯屬不當得利，伊自得以之與原告之主張互為抵銷
㈣原告固稱其於94年11月30日前6 個月之平均基本薪資為人民幣85,992.68 元並領有其他津貼云云，然原告斯時並非任職伊公司，是原告自他公司領取之薪資或津貼，無論性質或名目為何，因未經伊公司同意亦非由伊公司給付，原告自不得以之對伊主張。況原告早於94年11月30日即知悉上情，卻遲於98年7 月6 日方提起本訴，業已罹於2 年之消滅時效，是原告有關侵權行為之主張，顯屬無據等語，資為抗辯。
㈤並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、經本院偕同兩造整理不爭執及爭執事項如下（見本院98年度審勞訴字第207 號卷第97至98頁）：
㈠不爭執事項：
⑴原告自81年10月1 日起受僱於被告擔任公關經理，嗣於84年9 月1 日升任被告公司副總經理，迄於91年4 月1 日至拜耳（上海）公司擔任總經理職務。
⑵原告自93年7 月1 日起係在訴外人朗盛（上海）公司擔任亞太地區總經理職務。
⑶被告於94年11月30日寄發Termination of Employment 予原告，通知原告稱：原告與被告公司之僱傭契約將於94年12月1 日終止，至於原告前於93年7 月1 日已經為一家與被告公司無關係之朗盛（上海）公司工作。另考量原告已為被告工作多年，被告將給付原告下列款項：
①Severance Payment(資遣費):我國勞動基準法所定標準給付，以原告在被告公司工作13.1667 個年資計算基數為13.1667 個，按原告過去6 個月薪資計算其月平均工資後，計為3,913,833 元。
②Leaving Service Benefit（離職金）：1,712,928 元。
③Payment in lieu of Advance Notice （預告期間工資）：一個月預告期間工資297,252 元。
④Taxes （稅款）：315,902 元（上述三項給付之稅金）；
上開四款項共計6,239,915 元，業經原告如數收受。
⑷原告自93年7 月1 日至朗盛（上海）公司任職起迄94年11月30日止，勞工保險、全民健保投保單位均為被告。
⑸原告92、93、94年度薪資所得扣繳單位為被告。
⑹被告於其臺灣官方網站歷史沿革拜耳集團近期大事記記載「94年1 月28日朗盛公司(Lanxess AG)由拜耳集團分出成立，這家公司繼續經營拜耳化學製品與部分的聚合物銷售業務。」，於拜耳代理事業群記載「拜耳代理事業群的前身為拜耳化學事業群，93年7 月，拜耳化學事業群及部分的拜耳高分子業務自拜耳集團獨立出來成立了朗盛公司」。
㈡爭執事項：
⑴先位之訴部分:
⒈兩造間是否為僱傭契約關係或委任契約關係？有無勞動基準法之適用?
⒉兩造間僱傭契約是否因原告自91年4 月1 日至大陸拜耳國際貿易（上海）有限公司工作，或自93年7 月1 日起至朗盛上海公司任職而合意終止？
①原告自91年4 月1 日起至拜耳（上海）公司、於93年7 月1
日起至朗盛（上海）公司任職，是否均基於被告對原告所為之調職處分者？或係原告自請離職者？兩造間僱傭契約有無因此而終止？
②被告於94年11月30日所發給原告之終止通知，是否僅係確認兩造合意終止契約之內容？抑或係對原告為終止契約之意思表示？
③承上，被告於94年11月30日所為之終止，是否具有勞動基準法第11條、第12條規定之事由？而所為之終止是否發生效力？
⒊原告依民法第28條及第184 條第1 、2 項規定，請求被告賠償短少年資給付12,563,297元，有無理由？
①兩造曾否依勞工退休金條例第11條規定約定結清年資？
②被告有無藉片面終止勞動契約之方式，以低於勞動基準法第55條及勞工退休金條例第11條規定標準，即以低於「平均工資×年資×2 」之標準結清原告原有工作年資，致原告受有
年資短少損害？若有，原告損害額為多少？
⒋原告另依民法第487 條規定，請求被告給付自94年12月1 日起至本件事實審言詞辯論終結時止之薪資報酬，是否有據？而原告每月可得薪資報酬數額為多少？
⒌原告聲明請求被告給付1,660,000元，應否准許？
⒍被告另以其對原告得依不當得利之規定請求原告返還所受領之退職金6,239,915 元，以此提出抵銷抗辯，有無理由?
⑵備位之訴部分:
原告於備位之訴主張兩造間僱傭契約已由被告於94年11月30日合法終止，則被告僅以297,252 元計算原告月平均工資，而非以606,223 元計算，故應補足差額4,796,685 元（明細如原證5 即司北勞調卷第19頁），本件為一部請求1,660,000 元，有無理由？
⒈原告每月領取之薪資報酬內容為何?每月基本薪資為多少？
⒉原告每月除基本薪資外，另外所領取之租屋津貼、租車津貼、Housing Norm、Rental Assistance In Taiwan 是否為勞務之對價，而為工資之性質？又應否列入計算月平均工資？四、本院得心證之理由：
查原告自81年10月1 日起受僱於被告，擔任公關顧問經理一職，當時約定年薪新臺幣91萬元（即月薪7 萬元乘以13個月），有兩造最初簽立之契約足考（見原證24即本院卷一第129 頁、被證10即本院卷一第132 頁），於84年9 月1 日升任副總經理（Deputy General Manager），被告於91年3 月20日函請原告與其簽訂契約，內容表示原告自91年4 月1 日起將任職於拜耳（上海）公司，經原告簽名接受（下稱91年3
月20日契約，見被證5 即審勞訴卷第66至67頁）；嗣拜耳（香港）公司向原告提出要約，亦經原告於91年3 月25日簽約承諾而成立契約（下稱91年3 月25日契約，見被證7 即本院審勞訴卷第83至84頁）；接著，原告於93年7 月1 日起在朗盛（上海）公司擔任亞太地區總經理職務，為兩造所不爭執；而原告自81年10月1 日起由被告加保勞保，迄94年11月30日退保，有原告之勞保、健保投保資料、勞保局電子閘門查詢作業被保險人投保資料查詢、退保申報表存卷足憑（見本院卷一第60頁、第91頁至反面、審勞訴卷第30頁）；被告於94年11月30日寄發終止僱傭契約函予原告，表示發給資遣費3,913,833 元、離職金1,712,928 元、預告期間工資297,252 元及稅款315,902 元（下稱94年11月30日函），款項經原告收取無誤等情，亦有人事資料與人事異動網頁資料、94年11月30日函及付款明細表附卷足憑（見被證4 即審勞訴卷第65頁、原證1 即司北勞調卷第11至12頁），上情堪信為真實。原告提起本訴先位主張被告公司與其負責人於94年11月30日函所為終止契約之意思表示違法，兩造僱傭契約關係仍然存在，被告不法侵害其權利，應依民法第487 條、民法第28條、第184 條第1 項前段、第184 條第2 項後段、勞工保險條例第11條、勞動基準法第55條規定，請求賠償短付薪資及短少年資結清款項，備位主張契約終止後應賠償短少資遣費及預告工資云云。惟俱為被告所否認，並以前揭情詞置辯。爰就兩造爭執事項分別析述如下：
㈠兩造係僱傭契約或委任契約關係？
⑴按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度臺上字第2630號判決意旨參照）。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度臺上字第1301號判決意旨參照）。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度臺上字第1510號判決意旨參照）。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度臺上字第483號判決意旨參照）。
⑵由兩造初始簽訂之契約內容觀之，明文為僱傭契約（employment）關係（見原證24即本院卷一第129 頁、被證10即本院卷一第132 頁），嗣原告經過試用期後，成為被告公司正式雇員（permanent employee），則有被告公司總裁與人力資源部經理聯名所發信函足憑（見原證25即本院卷一第163- 1頁）。嗣原告雖於84年9 月1 日升任副總經理，兩造並未重新簽訂契約，故除非被告能證明兩造就基本契約條件已有合意變更之情形，否則已訂之契約關係並不因此變動。其次，原告提供勞務之時間、工作內容、工作場所均由被告指定，此由原告與被告所簽91年3 月20日契約約定將原告調派至上海工作、兩造契約休眠（見被證7 即審勞訴卷第83頁），適可證明。而原告90年1 月15日發給原告之信函亦表明按照原告之表現給予加薪、發給獎勵金並位階升等，意指升職、工作轉換或工作內容職責之改變（見原證29即本院卷二第194
頁），足見原告須服從被告之獎懲規定，在被告公司有位階之分。何況，被告亦不否認原告應適用被告公司之工作規則（見審勞訴卷第15頁反面至第16頁），即包含離職、薪資、工作時間、退休、福利事項、績效考核與獎懲等規定（見被證2 即審勞訴卷第21至29頁）。從而，原告任職於被告公司，應具從屬及指揮監督之關係。
⑶而被告辯稱兩造係委任關係，無非提出被告公司組織架構圖證明原告擔任企業公關及專案部（Corporate Communication and Project ）之最高主管（見被證12即本院卷一第139
頁），另提出「職位敘述」（Job Description，見被證17
即本院卷二第260 至265 頁）、「拜耳高階代表之角色與職責」（Role and Responsibilities of Senior Bayer
Representatives ）第3.1 條規定（見被證18即本院卷二第266 至267 頁）及會議紀錄（見被證20即本院卷二第304 至305 頁），證明原告擔任企業公關及專案部副總經理得自行決定電子商務、行銷、公關、溝通及參與國家會議（Country
Council ）（見本院卷二第257 至259 頁）。惟原告否認「職務敘述」為其所製作，被告又不能證明此份文件之製作過程及是否、有無遭到他人修改（見本院卷二第299 頁至反面）。縱設為原告所製作，觀之「職位敘述」提及之內容：「依既有政策」、「協商並研究」、「發展」、「定義」、「利用」、「支持事業處」、「提供事業處及姊妹公司溝通服務，如危機管理計畫之協助」等字眼（見本院卷二第257 頁反面至第258 頁、第281 頁反面），難認為原告享有最終決策或獨立裁量權限；其中「在經營決策作成過程中扮演重要角色」（見本院卷二第258 頁），過於抽象，實難僅憑此等敘述內容遽認原告得以運用指揮性、計畫性或創作性對自己所處理之事務加以影響。又被告所提「拜耳高階代表之角色與職責」，係96年6 月1 日生效，不適用於原告，原告否認其屬被告公司高階代表及國家會議之成員（見本院卷二第
281 頁反面），而原告提出之會議紀錄係「ECM Meeting 」即執行委員會成員會議（Executive Committee Member
Meeting ，見本院卷三第43頁反面），自難認與「拜耳高階代表之角色與職責」所稱之國家會議相同。縱如被告所稱：原告係伊公司之一級主管（見本院卷三第39頁），兩造亦非當然即屬委任契約關係。
⑷除此之外，被告既無法舉確實反證證明原告在被告公司擔任副總經理一職有獨立為處理事務之權限而非機械性之服從，揆諸前揭說明，被告辯稱兩造係委任契約關係云云，自難逕採，被告不得隨時終止兩造契約。
㈡兩造契約是否於94年11月30日合法終止？
查被告94年11月30日函表示兩造自94年12月1 日起終止僱傭契約關係之理由為：「As of July 1,2004 you have been
working for Lanxess International Trading （Shanghai）Co.Ltd.,which is a company totally unrelated to
Bayer Taiwan Co.,Ltd. 」（見原證1 即司北勞調卷第11頁），而原告主張：伊係受被告公司指示調職至拜耳（上海）公司及朗盛（上海）公司等情（見本院審勞訴卷第35頁），然被告辯以：原告未經伊同意，擅自至朗盛（上海）公司工作，故兩造合意終止契約云云（見本院審勞訴卷第15頁反面），是首須探究被告與朗盛（上海）公司之關係，及原告是否未經被告同意至朗盛（上海）公司任職。而原告截至本院言詞辯論終結前，均未提出其與朗盛（香港）公司或朗盛（上海）公司間所簽之契約（見本院卷一第162 頁），被告亦未提出伊與朗盛（香港）公司或朗盛（上海）公司間就雇員有何契約協議。因此，本件除原告與被告公司間之相關契約資料外，另原告與朗盛公司間、被告公司與朗盛公司間之契約則付闕如，故就三方法律關係之建構，尚乏直接證據。惟按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度臺上字第2035號判決意旨參照）。茲就兩造所提之間接事證，論述得心證之理由如下：
⑴原告是否經被告派遣至朗盛（香港）公司或朗盛（上海）公司？
⒈原告於91年4月1日起任職於拜耳（上海）公司部分：
首先，被告雖辯稱兩造依91年3 月20日契約終止僱傭契約關係云云。惟查：
①觀諸91年3 月20日契約內容，除稱：原告與被告間之僱傭關係及福利將暫時終止（原文："your employment and your
benefits (excluding retirement and insurance benefits) with Bayer Taiwan Co.,Ltd.will be terminated temporarily." ）及原告所享有之退休福利及保險福利則繼續由被告提供，退休薪資以新臺幣185,100 元計算，並參照被告公司平均薪資漲幅調整之（Labor Insurance/National Health Insurance/Group Insurance will still be maintained by Bayer Taiwan Co.,Ltd..Ef fective April 1, 2002the notional retirement salary isNT$185,100.-and will
be indexed according to the average salary increase
of Bayer Taiwan Co.,Ltd.. ）外，通觀全文，被告更明確表示將原告自91年4 月1 日起調職（transfer）至拜耳（上海）公司任職，且被告依公司利益保留隨時將原告召回或轉職之權利，於此情形下，被告將致力提供原告在原受雇單位內或集團內相同或相稱之職位；若原告終止與拜耳（上海）公司間契約或因可歸責事由致契約終止，將導致原告與被告間之派遣契約併同終止；原告退休福利不因其轉任拜耳（上海）公司而受影響，亦即，無論原告在何公司退休，原告仍能依照原有方案依法領取退休金；其他依工作規則或其他規則所現存關於禁止競爭之工作條件仍然有其適用（原文："
We are pleased to comfirm your transfer to Bayer
International Trading (Shanghai) Co.,Ltd.to take up
another appointment in the organization with
effective from April 1,2002.", "we reserve the rightfor recall or trasfer at the Company's interest at
any other time. In such case we shall endeavor to
offer you a position within the organization of yourhome base or with in the Group commensurate with
your abilities and competencies an also considering
your position within the company and your performance.
Termination of the employment contract with Bayer
International Trading (Shanghai) Co.,Ltd. by yourself
or misconduct of your own will also result in the
termination the dormant contract between you and
Bayer Taiwan Co.,Ltd.. Your retirement benefits willnot be influenced by this appointment. That is, fromwhichever company you retire, you will be paid for
your eligible retire ment benefits as per your
original retirement scheme .","All exsiting terms
and conditions relating to non-competition, whether
set out in the Company Rules of Employment or
otherwise, shall continue to apply."，見審勞訴卷第71至72頁、本院卷一第72頁反面至第74頁原告中譯文參照）。足徵原告於91年4 月1 日任職拜耳（上海）公司係基於被告之調職要約，並經被告承諾，兩造因而成立調派契約。依此調派契約之約定，被告得隨時將原告召回被告公司或轉派遣至拜耳集團下其他公司任職，無論轉調派遣至集團下何公司，均不影響原告原任職於被告公司之退休方案。
②再對照原告與拜耳（香港）公司所簽91年3 月25日契約，亦明確記載原告係派遣（secondment）至拜耳（上海）公司，且原告在被告公司依法享有之退休福利、勞保、健保及拜耳集團保險方案仍由被告繼續提供（原文："We have pleasure in comfirming herewith your secondment to Bayer
Internatioal Trading (Shanghai) Co.,Ltd.as General
Manager commencing on 1 April,2002 under the
following terms: -...","To be maintained in Bayer
Taiwan retireme nt benefits scheme as per Taiwan
Labour Standard Law. ","your coverage in Labour
Insurance, National Health Insurance and Group
Insurance Schemes will be remain ed the same in
Bayer Taiwan."，見被證7 即審勞訴卷第83頁），亦可佐證原告與被告公司間之僱傭關係僅係暫時終止，服勞務及給付工資之對價關係休眠，並非終局且確定之終止，故被告公司仍繼續負擔原告之勞保、健保及私人保險，而原告在被告公司依法享有之退休福利，仍經被告公司繼續承認。
③綜上，被告辯稱兩造已合意於91年4 月1 日起終止契約云云，應非事實。
⒉原告自93年7 月1 日起任職於朗盛（上海）公司、薪資由朗盛（香港）公司支付之部分：
被告雖辯稱：因被告任職於朗盛公司故兩造合意終止契約云云。此部分契約資料因兩造均未提出，故僅能就間接事證推認如下：
①緣被告於93年9 月30日簽署、朗盛（德國）公司於93年12月10日簽署之經銷代理契約（AGENCY and DISTRIBUTORSHIP
AGREEMENT ），朗盛集團與拜耳集團將旗下化學業務獨立成立一個新公司集團，以朗盛為名，而被告公司負責臺灣地區之產品經銷代理，故被告與朗盛（德國）公司簽訂此約確立被告行銷朗盛（德國）公司產品之合作模式；其中第7 條第2 項提及：被告公司應無限制提供朗盛（德國）公司目前行銷業務資訊，且被告公司同意朗盛（德國）公司與其擔任酬佣或行銷業務員工有直接且繼續性之接觸；其中，被告公司所提供之名單包括原告在內，被告敘述原告當時職稱為拜耳（上海）公司總經理（GM），兩造關係屬休眠僱傭契約（dormant employment contract ）或雙僱傭契約（dual employment contract）之狀態，此參原告主張之另名雇員Sweeney Sun 當時之職稱為拜耳（香港）公司之區總經理，其僱傭契約亦同屬此類狀態（見原證13即本院卷一第87至89頁）。由此觀之，被告與朗盛（德國）公司係經銷代理關係，被告同意朗盛（德國）公司直接接觸被告行銷人員，包括經被告公司調派至拜耳（上海）公司之原告及拜耳（香港）公司之Sweeney Sun 在內。依此，被告自承當時伊與原告間僱傭契約仍然存在，惟處於休眠狀態，原告實際任職於拜耳（上海）公司。原告雖據此經銷代理契約主張伊經被告公司調派至朗盛公司云云，惟經銷代理契約係約定朗盛公司得「直接且繼續性接觸」名單內（包括原告）之被告公司雇員，此乃兩公司之合作模式之一，非謂被告公司將該等雇員派往朗盛公司任職。原告所為主張，殊屬速斷。
②又依本院職權瀏覽拜耳集團之臺灣官方網站網頁，於「歷史沿革」暨「拜耳集團近期大事紀」項下記載：「94年1 月28日朗盛公司(Lanxess AG)由拜耳集團分出成立，這家公司繼續經營拜耳化學製品與部分的聚合物銷售業務」，於「拜耳代理事業群」記載：「拜耳代理事業群的前身為拜耳化學事業群，93年7 月，拜耳化學事業群及部分的拜耳高分子業務自拜耳集園獨立出來成立了朗盛公司」（見審勞訴卷第51至53、68頁即被證6 ），拜耳集團英文官網亦同此記載（本院卷三第36頁）。另外，朗盛大中華地區官網所載里程碑亦記述於「2005年1 月」間：「朗盛股票於2005年1 月31日首次在法蘭克福證券交易所掛牌上市。此前，拜耳的大部分化學品業務及大約3 分之1 的聚合物業務於2004年剝離出來，形成一個新的實體朗盛德國集團」（見被證15即本院卷一第155 頁）。且依in-Pharma Technolotist新聞網93年11月22日報導指出：拜耳集團股東會通過化學部門剝離成立朗盛公司之決議，拜耳股東每持有10股拜耳股份將可分得1 股朗盛公司股份；拜耳與朗盛將持續相互交易，包括獨家供應契約，尤其是策略性重要商品，且共同經營化學園區；拜耳經營董事會主席Wenning 稱朗盛公司以自有人力資源、財務資源及組織架構已具備全部條件成為一個成功經營業務之獨立公司等語（見原證28即本院卷一第123 頁），足可窺知被告公司所屬拜耳集團旗下各公司與朗盛（上海）公司、朗盛（香港）公司間，應屬相互投資關係，且有非常密切之業務往來。故被告辯稱：朗盛集團於93年7 月收購拜耳（香港）公司及拜耳（上海）公司，並分別更名為朗盛（香港）公司及朗盛（上海）公司（見本院卷一第153 頁），應屬有據。原告主張僅單純更名云云，要非可採。
③被告公司與朗盛公司既屬分別獨立公司但具有相互投資關係，按「關係企業依法係為各自獨立運作之私法人，雇主調動勞工至他事業單位（關係企業）工作，因涉及當事人之一方或提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行」，行政院勞工委員會著有94年5 月4 日勞動4 字第0940021507號函明示斯旨。依此，兩造雖簽訂91年3 月20日契約，使兩造僱傭契約處於暫時終止之休眠狀態，被告承諾原告在集團內之調職不影響其本應享有之退休福利，且被告保留隨時召回或轉調至其他集團公司之權利；然而，拜耳公司相關部門於93年7 月1 日剝離分出成立朗盛公司後，朗盛（香港）公司或朗盛（上海）公司即屬於朗盛（德國）公司所轄，縱拜耳與朗盛間有相互投資關係及獨家業務往來，然朗盛公司仍非屬拜耳集團，究與拜耳（上海）公司及被告同屬拜耳集團之情形有異。原告主張其任職於朗盛（上海）公司或朗盛（香港）公司期間，仍屬兩造91年3 月20日契約所指集團內調職行為，被告前所承諾之退休福利應予併計云云，實難遽採。被告辯稱：原告自93年7 月1 日起即任職於他公司等語，應係事實。
④至於原告質疑：被告以內部請款文件向朗盛公司請求給付伊之相關費用，且被告終止契約後，朗盛公司即強迫伊簽訂倒填日期之契約云云。查被告為原告支出費用及5 ％利潤，雖由被告公司檢具明細向朗盛（上海）公司請款，此有被告公司人力資源部人員於94年6 月30日所發電子郵件足稽（見本院卷一第90頁至反面），惟被告公司與朗盛公司本應就員工之留用有商定之期間，朗盛公司亦有與原告協商勞動條件之期間，若未預先於93年7 月1 日之前談妥，自須於93年7 月1 日後才開始協商，事實上兩公司難以立即、當然於法律上基準日93年7 月1 日切割完全。於此洽商期間暫時維持現狀，以保障勞工權益，待簽約後，生效日期溯及既往，此應為事業改組或轉讓所必然。自不能徒憑此時間差即遽予推論被告公司與朗盛公司為同一雇主。原告主張，要難憑採。
⒊綜上所述，原告雖經被告調派至拜耳（上海）公司任職，惟自93年7 月1 日起，因拜耳（上海）公司剝離分出成為朗盛（上海）公司，原告實際上服勞務之對象由拜耳（上海）公司變更為朗盛（上海）公司。值此事業改組轉讓之交接期間，原告與朗盛公司間之法律狀態尚屬效力未定，猶無證據足可明確推認被告公司有調派原告至朗盛（上海）公司之意思表示。原告主張：伊係受被告公司調派至朗盛公司云云，自難遽採。
⑵被告94年11月30日函是否為終止契約之意思表示、原告嗣與朗盛公司簽約之關聯性：
⒈拜耳公司相關部門於93年7 月1 日剝離分出成立朗盛公司後，拜耳（上海）公司即更名為朗盛（上海）公司，然原告本在拜耳（上海）公司擔任總經理職務，並未受影響，原告仍續任朗盛（上海）公司之總經理。此經上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民一（民）終字第2901號民事判決認定：「2004年7 月1 日，朗盛德國有限公司收購了拜耳上海公司，並經工商部門批准將拜耳上海公司更名為朗盛國際貿易（上海）有限公司（以下簡稱『朗盛上海公司』）。此後，陳嘉鐘繼續在該公司工作，陳嘉鐘與朗盛上海公司為簽訂任何協議。2005年2 月29日，朗盛上海公司為了為陳嘉鐘辦理就業證，致函上海市勞動和社會保障局臺灣、香港、澳門人員就業管理辦公室，稱：『……陳嘉鐘先生，生於1960年4
月19日，被任命為朗盛國際貿易（上海）有限公司紡織化學部亞太區總經理一職。他的任期為從2005年1 月1 日起的三年。陳嘉鐘先生的薪資及相關福利由香港支付……』」等情明確（見被證8 即審勞訴卷第85至93頁）。適足證明原告自93年7 月1 日起，即為朗盛（上海）公司服勞務，但當時原告與朗盛（上海）公司間尚無任何契約關係。
⒉再觀諸原告提出朗盛（香港）公司人力資源部於95年4 月5
日、6 日寄給原告之電子郵件所附借調契約（secondment
letter），填具日期為94年12月1 日（見原證27即本院卷一第183 至184 頁），此日期與前揭上海市第二中級人民法院判決記載朗盛（上海）公司致函就業管理辦公室所稱原告任期自「94年1 月1 日起的三年」，顯不一致。更見原告在拜耳（上海）公司與朗盛（上海）公司之任職期間無從區分，應屬延續之僱傭關係。被告雖否認該電子郵件以該契約為附件檔，惟從契約第8 條所稱：「鑑於你先前受僱於拜耳（臺灣）公司相關資遣給付及離職津貼已由拜耳（臺灣）公司全額結清」（原文："In view that the Severance Payment
and Leaving Service Benefit relating to your previous
Bayer Taiwan services has been paid off to you by
Bayer Taiwan in full,...."，見本院卷一第183 頁反面），足證朗盛（香港）公司確實是在被告以94年11月30日函終止兩造契約後才要求原告與伊簽訂此份契約。該契約第8 條接續表示：鑑於被告公司已於94年11月30日全額結清原告之資遣費及離職福利金，故原告與朗盛（香港）公司之僱傭關係及資遣年資方從94年12月1 日開始起算（原文："the
Company will treat your commencement date of
employment with LANXESS Hong Kong (i.e.1 December,2005) as reference date for calculation of your leaving
benefits upon retirement or termination of employment
" ，見本院卷一第183 頁反面）。是以，原告與朗盛（上海）公司間借調契約所載之僱傭及年資起始日，無非為銜接被告終止兩造僱傭契約後之期間，尚非原告與朗盛（上海）公司間勞務關係之真實起始日。
⒊綜上，原告自93年7 月1 日起至被告以94年11月30日函終止兩造契約之前，均與朗盛（香港）公司或朗盛（上海）公司處於無契約關係卻仍繼續服勞務之情況，俟被告發函終止兩造契約後，朗盛（香港）公司方於數月後要求原告填具溯及94年12月1 日生效之借調契約，充其量僅可認定朗盛（香港）公司有意銜接雇用原告，而無證據證明被告公司與朗盛公司間有何協議。至於，該份契約固以借調為名，原告主張係受被告公司調派至朗盛公司云云，然承前所述，此契約第8
條既明示原告與被告公司已終止契約之旨，則所謂借調，應係指朗盛（香港）公司將原告調派任職於朗盛（上海）公司之意，如同原告前與拜耳（香港）公司簽訂91年3 月25日契約但調派至拜耳（上海）公司任職一般。朗盛公司剝離分出之後，亦循相同模式雇用原告，無違慣習，自難遽認兩造契約關係仍然存在，原告係受被告調派至朗盛公司任職。
⒋兩造間契約關係是否合法終止？
①原告不否認兩造於94年初開始協商結清年資之事實。查原告最晚於94年3 月間即委請律師發函請求被告結算原有服務年資，被告公司接獲律師函件後，即與律師商討如何終止契約之法律意見，原告亦就被告所提可能方案請教律師之意見等情，有原告提出之律師信函足考（見原證11即本院卷一第57至58頁），是兩造就原告如何自被告公司離職，意見不合。則被告辯稱：伊自93年7 月1 日起，多次與原告就退休福利協商未果，不得已於94年11月30日發函終止兩造契約等情（見本院卷一第153 頁），應非子虛。被告反覆主張：兩造合意終止云云，要無可採。
②原告雖主張本件並無勞動基準法第11條、第12條事由故被告終止兩造契約為違法云云。惟觀諸被告94年11月30日函並未指明終止契約所依據之法條，被告終止契約是否有據，難以審認。經本院闡明後，被告表示係依新、舊事業單位留用員工之精神，發給原告資遣費、預告工資及離職金等款項（見本院卷二第150 頁反面）。蓋勞動基準法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」，相同規定見於企業併購法第26條，此於被告公司工作規則第14條亦有明文。該條文所謂「其餘勞工」，當指除「新舊雇主商定留用並經勞工同意留用者」外之其餘勞工而言，並應涵攝「未經新舊雇主商定留用」及「新舊雇主商定留用而不同意留用」之勞工在內，始不失其立法之本旨（最高法院93年度臺上字第331 號判決意旨參照）。從而，事業單位改組或轉讓後，新雇主如有變更被留用勞工勞動條件之意思表示，經協商未獲勞工之同意，而有勞動基準法第14條第1 項第6 款規定之情事時，被留用之勞工當可援引該規定與新雇主終止勞動契約，並請求新雇主給付資遣費。事業單位改組或轉讓期間，為免勞工因對未來充滿不確定感，長期處於惶惶不安情境中，從而影響勞資各自權益，新雇主應有義務將未來相關勞動條件之內容告知勞工或與勞工協商同意後簽訂新約，以穩固勞雇關係。至於改組或轉讓過程中，被商定留用之勞工，如因其勞動條件有不利益之變動而拒絕另訂新約，或因個人因素拒絕留用，原雇主應依勞動基準法第11條第1 項第1 款之規定予以資遣（行政院勞工委員會89年4 月1 日臺勞資2 字第0012049 號函、76年7 月7日
勞司字第14 931號函參照）。此關於事業單位改組或轉讓而必須資遣「不留用」勞工之規定，與原告所稱勞動基準法第11條資遣性解雇及第12條懲戒性解雇，性質不同，厥因新舊雇主在勞動條件上無法銜接，不得不資遣勞工。從而，原告主張本件不符合勞動基準法第11條、第12條規定故被告之終止不合法云云，容有誤會。
③經查，本件被告經股東會決議通過，將化學等部門剝離分出成立朗盛公司，應屬事業單位之轉讓，此時被告與朗盛公司本應就留用勞工與否逕為商定。依原告提出之法律意見信函之記述，原告確曾委請律師向被告請求終止休眠僱傭契約並核算發給資遣費或離職金，被告方面則商討應以勞動基準法何條款終止較為妥適，且被告意識到此次公司改組（restructuring ）將影響其雇員之資遣費，朗盛公司方面則希望自己雇員與被告公司雇員之資遣費在法律上切割處理（見原證11即本院卷一第57至58頁）。由此等內容可知，當時被告、原告與朗盛公司之態度應趨一致，傾向結清原告在被告公司之原有年資，而不由朗盛公司繼續承認原有年資。復依前揭勞動基準法第20條及被告公司工作規則第14條規定，年資併計須以新舊雇主商定留用勞工為前提，且係由新雇主承認年資，銜接留用勞工繼續為新雇主服勞務；若留用勞工與新雇主就勞動條件之協商未獲共識，被留用之勞工或可援引勞動基準法第14條第1 項第6 款規定與新雇主終止勞動契約，並請求新雇主給付資遣費，而非請求舊雇主給付資遣費；若不符合留用之要件，則原雇主依勞動基準法第11條第1 項第1
款之規定資遣勞工，即非法所不許。此經前揭勞工委員會函闡述甚明。綜此，被告所為終止兩造休眠僱傭契約並發給資遣費，尚無違背勞動基準法第20條、企業併購法第26條及被告公司工作規則第14條之精神，難謂為不法。
④以實質後果而言，由於被告分出成立之新公司朗盛公司並未在我國成立公司，此瀏覽朗盛公司官方網站即可得知。朗盛公司既係外國法人，本不受我國勞動基準法等相關勞工法規之限制，則朗盛公司不承認原告在被告公司之服務年資，亦難認為不法。職是之故，倘若原告認為朗盛公司不承認年資將使伊受有損害，而不願意繼續留任朗盛公司，揆諸前揭勞委會函示意見，僅有兩種選擇，即原告向朗盛公司終止勞動契約並請求資遣費，或由被告依勞動基準法第11條第1 項第1 款予以資遣。然而，前者選擇因朗盛公司不受我國勞動基準法拘束，對於原告殊無保障，因此，只能選擇後者。此由前揭法律信函所載及上海市法院判決所述，原告當時未向朗盛公司請求資遣費，而選擇向被告請求結算年資，亦可佐證原告應已自行評估利弊得失。
⑤綜上，被告所為終止兩造休眠僱傭契約並發給資遣費及預告期間工資，合於勞動基準法第20條及被告公司工作規則第14條之規定，其終止應屬有效。
㈢原告是否因被告94年11月30日函所為終止之意思表示而受有損害？
⑴原告是否受有薪資之損害？
承上所述，被告94年11月30日函所為終止兩造契約之意思表示，於法尚無不合，兩造契約關係應於是日終止。原告先位主張被告不法終止契約侵害其權利云云，即屬無據。況且，原告自95年1 月1 日起至朗盛（香港）公司終止契約為止，仍領有朗盛公司給付之薪津，原告請求被告應自95年1 月1
日起按月給付薪資606,223 元，顯係雙重得利，自非可採。⑵原告先位主張：依民法第28條、第184 條第1 項前段、第2
項、勞工退休金條例第11條、勞動基準法第55條規定，請求被告賠償短給年資部分：
⒈兩造有無依勞工退休金條例第11條第3 項規定結清年資？
①按勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第3 項規定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留」、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給」、「第1 項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2 規定之給與標準結清者，從其約定」。是被告資遣原告既符合勞動基準法第20條及被告公司工作規則第14條之規定，即應依勞工退休金條例第11條第2 項規定，以契約終止時之平均工資，計給原告保留年資之資遣費，並於終止後30日內發給。
②原告雖依勞工退休金條例第11條第3 項規定主張：應按被告公司慣例之「優惠退休」方案，亦即平均工資×工作年資×
2 計算原告之退休金云云（見本院卷一第77頁反面至第79頁反面），並提出「優惠退休」方案整理表存卷（見本院卷一第96頁）。惟審諸勞工退休金條例第11條第3 項之立法理由：「依勞動基準法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結清其年資。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞動基準法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行」，故此項規定前提需僱傭關係存續中，且勞資雙方自行協商約定，若雙方未達成合致，雇主本不負有提前以退休金計算方式結清勞工原有年資之義務。此經行政院勞工委員會94年4 月28日勞動4
字第0940020038號函闡述綦詳：「勞工退休金條例第11條規定……是否結清舊制年資係由勞雇雙方協商約定，非由勞工或雇主可片面自行決定；又，該保留年資依法令規定計給資遣費或退休金，係以契約終止時之平均工資計算」（見本院卷一第94頁至反面）。承前所述，兩造僱傭契約經被告終止既符合勞動基準法第20條規定之情形，且原告自承：被告於94年初與伊商討結清年資事宜，但條件於法不合，伊尚難同意，故未簽署文件等情（見本院卷一第75頁反面），實際上被告係依資遣費之計算方式發給原告資遣費及預告工資，足認兩造並未依照勞工退休金條例第11條第3 項達成合意結清年資，則被告本不負有依照退休金計算方式結清原告年資之義務。揆諸前揭說明，原告自不能片面主張依退休金給與辦法結清年資。
⒉被告是否片面以低於勞動基準法第55條及勞工退休金條例第11條之標準結清原告年資，致原告受有損害？
承上所述，兩造既非依勞工退休金條例第11條第3 項規定結清年資，被告自無依勞動基準法55條及第84條之2 所定退休金計算方式結清原告保留年資之義務。從而，被告依勞工退休金條例第11條第2 項規定，將原告原有年資計入資遣費之基數，要無不合（計算方式詳後述）。原告主張被告不法侵害伊權利，請求依退休金給與標準補償差額云云，於法不合，委無可採。
⑶原告備位主張：依民法第28條、第184 條第1 項前段、第2
項、勞動基準法第16條第1 項、第3 項、第17條之規定，請求給付短少資遣費及預告工資部分：
⒈查被告依勞工退休金條例第11條第2 項、勞動基準法第16條第1 項、第3 項、第17條之給與標準，合計原告保留年資13年又2 個月即13.1667 個基數，並發給原告資遣費及30日之預告工資（見被證1 即本院審勞訴卷第20頁），核屬有據。⒉至於原告資遣費所據之平均工資為何？原告既不否認兩造僱傭契約處於休眠狀態，被告以94年11月30日函終止兩造契約之前6 個月，均無發給原告工資之事實，原告亦無向被告服勞務之事實，則平均工資如何計算，非無疑問。參諸最高法院93年度臺上字第939 號判決意旨：「被上訴人於民國76年間由上訴人公司調派至其關係企業振豐興業股份有限公司（下稱振豐公司）服務時，並未辦理離職，與上訴人公司之僱傭關係並未消滅。迄至89年8 月31日被上訴人退休時，依上訴人公司所訂工作規則第67條第3 款、第76條及振豐公司所訂勞工退休辦法第3 條規定，被上訴人服務之年資應予併計，上訴人公司與振豐公司各應依被上訴人服務其公司之年資，比例分擔退休金。原審本此見解而為上訴人敗訴之判決，並無違背法令情事」。查本件原告並非退休，兩造亦未合意結清年資，又無從證明被告公司或朗盛（香港）公司、朗盛（上海）公司間就原告之薪資或年資有何「比例分擔」之約定。事實上，由前揭被告向朗盛（上海）公司請款之電子郵件僅列費用而無其他拆帳款項，足可得證被告並未分擔原告在朗盛（上海）公司任職之薪資給付。故原告主張依其自94年6 月至11月在朗盛（上海）公司領取薪資計算平均工資云云，難認有據。
⒊蓋兩造91年3 月20日契約及原告與拜耳（香港）公司91年3
月25日契約約定，足認被告必須承認原告在拜耳（上海）公司任職期間之年資，且原告係經被告調派至拜耳（上海）公司工作，因此，被告計算原告資遣費時，應以原告在拜耳（上海）公司任職－－剝離分出並更名為朗盛（上海）公司之前－－之薪資作為平均工資，始合於兩造契約之約定，此方屬對於被告有拘束力之計付標準。查原告與拜耳（上海）公司間91年3 月25日契約明確記載：每月薪資美金7,172 元及人民幣20,546元、住宿津貼美金2,400 元（見被證7 即審勞訴卷第83頁）；對照被告所附資遣費計算明細，確包含美金薪資、人民幣薪資及住宿津貼，均已計入資遣費之平均工資計算基準（見審勞訴卷第20頁、被證7 即審勞訴卷第83至84頁）；況被告採用之金額，係朗盛（上海）公司於93年10月1 日生效核給原告之薪資美金4,708 元、人民幣25,964元（見被證9 即本院卷一第94頁），及住宿津貼新臺幣294,417
元，均較拜耳（上海）公司所發給之薪津數額更為優渥，實難認為原告權利有何遭受侵害之情事。原告固主張應依朗盛（上海）公司於94年6 月至11月所發薪資計算平均工資云云，然被告公司與朗盛公司既為各自獨立之法人主體，彼此並無留用原告之商定協議，朗盛公司發給原告薪資數額自無從拘束被告。原告主張，要屬無據。
五、綜上所述，被告因剝離分出成立朗盛公司，故終止兩造僱傭契約關係，無違勞動基準法第20條之精神，且被告依勞工退休金條例第11條第2 項、勞動基準法第16條第1 項、第3 項、第17條規定，依原告原有年資，發給原告資遣費及預告期間工資，均核無不法。從而，原告先位主張依僱傭契約、工作規則第9 條、第12條及民法第28條、第184 條第1 項前段、第2 項、勞動基準法第11條、第12條規定，請求被告自95年1 月1 日，按月給付薪資606,223 元，及自各該給付日次日起至清償日止之法定遲延利息，暨請求被告賠償短給年資12,563,297元，僅一部請求1,053,777 元，及自94年12月1
日起至清償日止之法定遲延利息，洵屬無據。又兩造契約終止後，被告所採計算資遣費及預告工資之平均工資，尚無不法侵害原告權利之情事，原告主張依朗盛（上海）公司所發薪資計算要無可採，故原告備位主張依民法第28條、第184
條第1 項前段、第2 項、勞動基準法第16條第3 項、第17條、工作規則第10條第3 項、第11條規定，請求被告賠償短給年資之部分1,666,000 元，及自94年12月1 日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬無據。原告先位主張及備位主張既均無理由，則原告之訴應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日勞工法庭 法 官 林晏如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日書記官 洪王俞萍