99年度建字第21號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 12 月 28 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第21號原　　　告　榮福股份有限公司法定代理人　周天瑞訴訟代理人　凌見臣律師複　代理人　陳志偉律師參　加　人　樂士股份有限公司法定代理人　林定芃訴訟代理人　吳　麒律師複　代理人　江宜臻律師被　　　告　交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人　曾大仁訴訟代理人　張嘉真律師白友桂律師複　代理人　黃美慈律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國101年12月 10日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣伍佰柒拾壹萬貳仟捌佰陸拾壹元，及自民國九十八年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰萬元為被告供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。經查：樂士股份有限公司（下稱樂士公司）主張其為原告向被告承攬「北宜高速公路計畫第七-E標工程（坪林頭城段機電工程）」（下稱系爭工程）之再承攬人，已向原告請求追加工程款，並達成共同向被告申請追加並依實際追加計付金額計付之協議，本件訴訟審理結果對其顯然具有法律上利害關係，爰依民事訴訟法第58條第1項規定聲請參加訴訟（見卷㈠第24至28頁，第41至44頁），被告雖以不合法律上利害關係為由聲明異議（見卷㈠第36至37頁）。惟原告得否向被告請求追加工程款，將直接影響樂士公司對原告之請求，依上開規定，應認樂士公司於本件訴訟非僅事實上之利害關係（見卷㈠第48至49頁），是樂士公司聲請參加本件訴訟，為法所許。二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第 170條、第175條分別定有明文。查原告法定代理人原為王廣德，嗣改為周天瑞，有股份有限公司變更登記表足稽（見本院卷㈥第16至20頁），並據其聲明承受訴訟（見卷㈥第14頁），核無不合，應予准許；參加人法定代理人原為葉森雄（見卷㈡24），嗣變更為樂祺投資有限公司，其後該公司之組織又變更為股份有限公司（下稱樂祺公司），並改派嚴智行為董事代表，復因樂祺公司轉讓股份超過選任當時所持有股份數額二分之一而當然解任，由副董事長林定芃代理董事長，有股份有限公司變更登記表、臺北市政府函、股份有限公司變更登記表、董事改派書與股份有限公司變更登記表、公司資訊觀測站資料等件可稽（見卷㈡第9至17頁，卷㈤第23 至27頁、第8至22頁，卷㈥第74至77頁），復據樂祺公司、林定芃聲明承受訴訟（見卷㈡第7至8頁、卷㈥第72頁），於法亦無不合，併准許之。三、又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告原依其與被告簽訂之工程契約（下稱系爭契約）特定條款第壹篇第1.5條第B項之約定、民法第491條及第184條第1項前段之規定起訴，嗣於民國101年10月17日言詞辯論期日，就其請求被告給付「因機房滲水造成損壞或非本標廠商施作造成故障之損害」新臺幣（下同）667萬 8020元（含稅）部分（見卷㈤第158頁），撤回民法第184條第1項前段之請求權，被告既當庭同意撤回（見卷㈥第68頁反面），是「因機房滲水造成損壞或非本標廠商施作造成故障之損害」部分無庸審理是否合於民法第184條第1項前段之規定。四、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款及第3款亦有明定。原告起訴時求為判命被告給付7098萬9172元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於101年4月16日，就如附表1項次伍、通車期間因保養維護所使用之材料部分，追加民法第227條之2規定為請求權基礎（見卷㈤第76頁），繼於101年12月7日改為請求被告給付6099萬0172元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見卷㈥第195、192頁），核其所為追加及變更，皆係本於原告承攬被告工程之事實，基礎事實可謂同一，且僅為縮減應受判決事項之聲明，依前開規定，自無徵得被告同意之必要而逕准許之。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠兩造於92年1月21日簽訂工程契約（即系爭契約），由伊向被告承攬「北宜高速公路計畫第七-E標工程（坪林頭城段機電工程）」（下稱系爭工程），約定工程結算採實做數量及非實做數量二種方式，如為實做數量結算，其數量乃以招標文件為準，並按照實際驗收數量及契約單價結算。伊依約施工後，被告在95年6月16日先行通車，又將先行通車後至驗收完成前之維護保養交由伊承攬，兩造另簽有「配合北宜高速公路坪林頭城段（雪山隧道）通車後尚未驗收前維護保養契約變更書」（下稱系爭保養契約），約定材料、耗損及雜項費依實做數量計算。惟系爭工程經被告於96年9月12日驗收合格後，被告卻有工程款6212萬6544元（含稅）未付，經伊多次提出請求，均遭拒絕。伊乃於97年11月6日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員（下稱採購申訴審議委員會）申請調解，並在98年9月28日接獲調解不成立證明書後，旋即於98年10月6日提起本件訴訟。㈡被告應給付之如附表1所示合計為5808萬5877元（未稅）、含稅為6099萬0172元之工程款，茲分述如下： ⒈項次壹「合約項目未列或被扣除者即實做數量結算部分」，合計1761萬8522元（未稅）：伊既依指示施作，依系爭契約第4條、系爭契約補充說明㈡B.補充說明㈠修正第1條第1款、系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項、系爭契約特定條款貳、一般規範之修訂、補充與增訂7.丈量與付款⑵應付款G.之約定，被告應給付工程款，縱不得依之請求，兩造有承攬之合意，依民法第491條規定，被告亦應給付。 ⑴「通風站軸流風機用鋼製基座」部分251萬5813元（未稅）：依系爭契約特定條款15832章「軸流式風機」3.「施工」第3.2節規定，伊僅須提供風機製造廠建議之正確安裝方式所需之支持腳架、平台及固定螺栓等。惟本件風機製造廠建議由土建包商施作混凝土（即RC）基座後，再將風機安裝於混凝土基座上，致通風站之通風口與樓地板高層差約1.5 公尺，伊考量樓底板之負荷，無法施作1.5公尺高之混凝土基座，乃變更設計而增設非招標文件或詳細價目表中之項目。⑵「導坑電纜固定架」546萬2310元（未稅）：系爭契約詳細價目表內主隧道、機房之電纜架及廊道之水管其支撐或吊架皆有單獨工項，而安裝詳圖亦皆有標示支撐或吊架之型式及安裝方式，惟系爭契約詳細價目表及圖說就導坑電纜固定（支撐）架並未規定。伊為配合施工需要，另設計安裝方式經工程司代表核可後施工。故本項屬合約漏列項目。 ⑶「69KV變電站發電機排煙管延伸」6萬元（未稅）：依系爭契約合約圖號：E033之圖說，69KV變電站發電機排煙管安裝至室外，其高層為地板完成面加4.5公尺，另合約圖號： E041之立面圖也未見發電機排煙管安裝須延伸至屋頂之標示，故由地板完成面加4.5公尺之高層延伸至屋頂部分，屬合約外之增加。 ⑷「軸流機之送風風管支撐」190萬元4762元（未稅）：系爭契約詳細價目表風管鐵皮項目，並不含支撐，且圖說亦無標示軸流風機之送風風管支撐方式，另參考契約其他工項，支撐及吊架皆有單獨工項，故此項明顯為新增項目。至系爭契約特定條款第01330章「資料送審」第1.2.1節規定，係就「施工圖送審」而為規定，僅承包商提送有關之補充資料及圖說不另計價，而非指增加施作不另計價。 ⑸「配電盤新增及尺寸修正」767萬5637元（未稅）：系爭契約詳細價目表內就配電盤均已明確標示尺寸，惟各變電站之ACB盤、監控端子盤及分電箱尺寸太小，無法安裝，須加大或增加盤體，如合約圖及竣工圖所示，是此項目顯屬新增項目。 ⒉項次貳「非實做數量結算超出合約數量10％以上者」332萬 6263元（未稅）：系爭工程非實做結算部分，因結算增幅超出原合約數量10％以上，其增幅顯非伊所得預見，如依原有合約金額而為計算，對伊顯失公平，依民法第227之2條之規定，被告應為給付。 ⒊項次參「通車期間材料設備遭竊者」，計1257萬1854元（未稅）：系爭工程於95年6月16日先行通車後，即由被告接管，竟發生材料失竊，此情已經伊報警，並通知訴外人中央產物保險股份有限公司（下稱中央產險公司），且據訴外人 GAB 羅便士國際保險公證人股份有限公司臺灣分公司（下稱羅便士公司）鑑定失竊之項目、數量。伊既已依被告之指示進行修復後，依系爭保養契約詳細價目表R.1-03材料、耗損及雜項費備註欄所示「依實做數量計算」、一般規範之修訂、補充與增訂7.丈量與付款⑵應付款G、系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項之約定，被告應給付伊因修復而為之支出，縱不得依之請求，兩造就被告之指示亦成立新的承攬關係，依民法第491條規定，被告亦應給付。 ⒋項次肆「因機房滲水造成損壞或非本標廠商施作造成故障之損害」，計636萬0019元（未稅），依系爭契約特定條款貳、一般規範之修訂、補充與增訂7.丈量與付款⑵應付款G、系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項之約定，被告應如數給付，縱不得依之請求，兩造亦成立新的承攬關係，依民法第491條規定，被告亦應給付： ⑴變頻器損壞部分：系爭工程三號通風進氣機房（SS40）變頻器因室內滲水而損壞，經伊、及監造單位中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）及訴外人榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）96年2月12日會勘後，既認係可歸責被告之事由而重複施作，足見被告未提供無瑕疵土木設施供伊施作，被告自應給付115萬2381元（未稅）。 ⑵高壓變壓器損壞部分：系爭工程高壓變壓器40TR1於96年6月間因土木標施作不當，而致機房滲水造成損壞，40TR2於97 年1月14日亦因同樣原因而損壞，顯見係歸責於被告所致，被告自應給付109萬5238元、338萬4900元（均未稅）。 ⑶匯流排損壞部分：依交通部95年8月30日交路字第0000000 000號函，匯流排之損壞亦係歸責於被告所致，非伊維護範圍，被告自應給付修復金額SS40R2為18萬9500元、SS32R1 為44萬5000元、SS33為9萬3000元（均未稅）。 ⒌項次伍「通車期間因保養維修所使用之材料」，計1355萬 9130元（未稅）：依系爭保養契約詳細價目表R.1-03備註欄及契約變更補充說明二第4項，被告應依實做數量給付工程款，縱系爭保養契約中每月應給付之金額係屬不變，惟實際發生數量顯與所定金額並不相當，而非原告所得預期，依民法第227條之2之規定，被告亦應給付。且伊既依被告指示維護保養，自成立新之承攬關係，被告仍應給付工程款。 ⒍項次陸「物價指數調整」，計465萬0089元（未稅）：被告就物價指數調整超過2.5％部分，僅依兩造於94年9月20日簽訂有關系爭公程之物價調整契約變更協議書（下稱系爭物調變更協議書）辦理至94年12月31日，自95年1月1日起僅依系爭工程契約書之約定就超過5％部分辦理物價調整，就超過 2.5％至5％之部分，並未依中央機關已訂公程因應國內物價營建物價變動之物價調整處理原則（下稱中央機關物調處理原則）而為調整。依民法第227條之2規定，被告應為給付。㈢爰依上開約定及規定起訴，並聲明：⒈被告應給付伊6099萬0172元整，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、參加人為輔助原告參加訴訟，陳述略以：伊為系爭工程之再承攬人，已向原告請求追加工程款990萬 0968元，伊與原告合意，對於系爭工程之工程款給付，共同向被告申請追加，並同意依實際上追加計付之金額，依原告與被告之合約及原告與伊之合約單價比率，核實計付予伊。而伊向原告請求之工程款為本件原告請求之「配電盤新增及尺寸修正」，其詳細項目有「高低壓配電盤追加箱體及器材」418萬1930元、「監控端子盤追加」148萬5760元、「分電箱追加及變更」131萬0162元及「管銷10％」69萬7785元，合計767萬5637元（未稅）。三、被告則辯以：㈠項次壹部分：系爭契約一般規範第7.2.1「通則」開宗明義即規定：「承包商按合約條款所收受之報酬，應視為已全部給付一切費用，即承包商依合約所供應之合格材料與合格完成之工程，以及因工程之性質與施工所發生之任何危險、損失、損害或支出」，原告所援引之特定條款第二篇「一般規範之修訂、補充與增訂」第7.2.6第⑵項「應付款」之規定，僅係就被告之付款方式及付款期程所為之程序規定，原告所稱之工作項目，均屬系爭契約中本即約定由原告負責完成之工作項目，且經伊給付完畢，並無原告所稱之系爭契約未列或扣除工程款之情事，原告自不得請求。 ⒈「通風站軸流風機用鋼製基座」部分，依系爭工程特定條款第15832章「軸流式風機」3.「施工」第3.2節規定，原告應配合現場環境，施作不同高度之支撐架、平台，並負責提供安裝所需材料。則用以安裝風機之「軸流風機鋼製基座」費用，自已涵蓋於「軸流式風機」此一項目之合約單價中，此復經原告提出施工圖送經工程司（即監造單位）中興工程顧問股份有限公司（工程司中興工程顧問股份有限公司逕稱為中興公司）審查，依系爭契約特定條款第01330章「資料送審」第1.2.1節「施工圖之送審」規定，原告不得請求被告另行計價。 ⒉「導坑電纜固定架」部分，原告以94年9月22日(94)北宜七 -E第940876號備忘錄向監造單位中興公司提出導坑電照明安裝詳圖請求同意更動安裝位置改至導坑側壁，經中興公司以94年9月28日北宜監(94)機字第11492號書函回覆請原告修正後再提審，復經中興公司與原告共同會勘後，中興公司乃以94年11月10日北宜監(94)機字第11937號書函回覆原告：「本案固定架移設事宜，在貴公司同意不涉及費用與工期之原則下，同意採行。」，顯見本項係以原告不另請求費用為前提，伊始同意移設，原告請求伊支出此項費用，即無所據。⒊「69KV變電站發電機排煙管延伸」部分，由系爭工程特定條款第1623A章「高壓緊急柴油發電機組」1.2「工作範圍」第1.2.3節、第3.1「安裝」第3.1.1節、第2.2「材料」第2.2.1節第(2)項G款a.約定，系爭工程之排氣管保溫材料僅須加裝於室內部分，且排煙管及其屋內部分之保溫材料均已包含於高壓緊急柴油發電機組之附屬配件中，且原告在室外加裝本工程所未要求之排煙管保溫材料，與系爭契約規定並不相符，自不得請求該等原告自行超作之費用。 ⒋「軸流機之送風風管支撐」部分，原告依系爭契約特定條款第01330章「資料送審」第1.2.1(5)之約定提出「通風站軸流風機與RC風道板施工圖」，且為配合風管重量及固定需求，原告乃加強支撐固定，並依據其提出之施工圖所示製作大型風管，其所需之相關配件材料本已包含於該工作項目中之零星工料內，不應再另行計價。 ⒌「配電盤新增及尺寸修正」部分，依系爭契約特定條款第01330章「資料送審」第1.2.7條及「雪山隧道配電盤外型及尺寸圖」可知，不僅系爭契約並未限制配電盤之尺寸，所提供圖說尺寸亦僅為參考，且如因機器設備取得與原設計尺寸有出入時，應由承包商提送修正後之施工圖經工程司核可後據以施作，且因此增加之工程費用，概由承商負責。原告既承諾配合現場調整，自無任何衍生費用而得請求。㈡項次貳部分：系爭工程之結算既分為實做實算、非實做實算，可知兩造於締約時即已預見在非實作實算之工作項目，可能有最後完成數量較契約預定數量增減之情事，本件核無民法情事變更原則之適用。㈢項次參部分：依系爭契約一般規範第3.17.1條、第3.17.2條、第3.17.4條、第5.7.1條、第6.10.3條約定，原告於工程司簽發驗收合格或保固合格通知前，既負有管理及維護工地之責任，並應採取適當措施防止工程、設備、材料等遭受損害，原告主張通車期間材料設備失竊係屬伊應負擔之範圍，自屬無據。況依一般規範第6.10.3條之規定，伊就進入工地之設備材料之損失毀壞不負任何責任。且原告並未證明確係於通車期間遭竊及遭竊處所，此項請求即不應准許。㈣項次肆部分：依中興公司北宜高速公路工程處97年5月28日北宜監(97)機字第10004號函附件「國道5號雪山隧道41機房高壓變壓器（41TR2）受損報告案」第二項所載，現場環境非如原告所述具有滲水之狀況，反而應由原告檢討其所施作之產品品質；至於40TR1高壓變電器之故障，據了解係因原告施工時，未將高壓變電器盤體上方纜線進出孔予以適當填塞所致。另系爭工程在中星公司簽發保固合格通知前，工程之維護均係原告之責任，原告所稱之損壞係於尚未竣工之95年間，本應由原告負責維護與保養，且原告亦未能提出如會勘記錄、填塞地點、填塞面積之資料，僅空言主張該等項目係由因滴水所致，而未具體證明其原因事實，原告此項項請求自仍無由。㈤項次伍部分：養護期間所使用之維修材料、人工費用等，係採按月給付之方式，即系爭工程養護期間原告所使用之材料，均包含被告於每月給付之金額內，此已經系爭維護契約特定條款第1.3.4項「估驗付款」第(2)點約明，原告此項請求亦乏依據。㈥項次陸部分：除系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第X款規定：「本標工程之物價指數調整應依『交通部所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』辦理（如附錄A）」，而其中附錄A第五項規定：「…增減率超過或低於百分之五時，就超過或低於部分予以計算調整。」，兩造於94年9月20日簽訂之系爭物調變更協議書，約定系爭工程之物價調整僅限於92年10月1日至94年12月31日期間所施作之工程，可就物價指數漲跌幅超過2.5%以上之部分辦理物價調整，原告之主張，仍非有據。㈦聲明：原告之訴駁回。四、經查：㈠兩造於92年10月21日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程；另於94年9月20日就系爭工程之物價調整，簽訂系爭物價調整變更協議書，約定：「本契約變更協議書適用期限可追溯適用於92年10月1日以後施作部份至94年12月31日以前施作部份之工程款。自本協議簽訂後，無論原契約內是否定有物價調整規定，均改以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金）…。」。㈡兩造因配合北宜高速公路坪林頭城段（雪山隧道）於95年6 月16日先行通車，被告又將自先行通車後至驗收完成前之維護保養工作交由原告承攬，兩造於95年12月間簽訂系爭保養契約，並自95年7月15日凌晨起將國道5號雪山隧道導坑管理權移交予被告北區工程處。㈢原告於96年4月24日13時30分以雪山隧道南北向內之接地線、照明用電纜線遭破壞、疑似遭竊為由，向國道公路警察局第九警察隊頭城分隊（下稱國道公路警察局）報案，並向中央產險公司申請理賠。保險公證人羅便士公司會勘後，於96年5月10日作成損失理算金額低於保單自負額之建議。㈣系爭工程於96年9月11日、12日經被告複驗合格後，原告分別於97年8月14日、8月28日及9月12日向被告提出請求給付系爭工程款均遭拒絕；原告乃就系爭工程爭議於97年11月6 日向採購申訴審議委員申請調解（案號：97年調0000000號），惟因兩造認知差異過大調解不成立，原告遂提起本件給付工程款之訴。以上事實，有系爭契約；系爭物價調整變更協議書；系爭保養契約、研商國道5號高速公路全線通車後後續施工及移交相關事宜會議紀錄；國道公路警察局受理報案紀錄表、羅便士公司台灣分公司96年5月10日000000-0CL/LHL/RC/EW/NW/tc函；被告96年10月1日國工局工字第00000000000號函文、被告96年8月15日國工一機字第00000000000函文、被告97 年8月19日國工一工字第0000000000號函文、行政院公共工程委員會98年9月24日工程訴字第00000000000號函、調解不成立證明書等件為證（見外放證物卷〈下稱證物卷〉第2至 54頁；卷㈠第107頁；證物卷第55至72頁、證物卷第102至 104頁；證物卷第253頁、第254至256頁；證物卷第73頁、第75至79頁、第80至83頁、第84至86頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。五、得心證之理由：：原告主張被告尚有如附表1所示之工程款未為給付等語，被告則否認之，並辯以前揭情詞。茲析述如下：㈠原告請求被告給付如附表1項次壹所示之項目及金額1761萬 8522元（未稅），有無理由？ ⒈「通風站軸流風機用鋼製基座」是否屬於系爭工程之工項？原告請求給付251萬5813元（未稅），有無理由？原告主張本件通風站軸流風機安裝方式係由土建包商施作混凝土（即RC）基座後，再將風機安裝於混凝土基座上，惟因系爭工程之通風站因土建通風口與樓地板高層差約1.5公尺，考量樓板之負荷，無法施作1.5公尺高之混凝土基座，其乃於94年11月18日依工程司審查意見繪製施工圖送審，以因應土木高程不足，其後再依工程司之「雲狀圖處請繪製安裝詳圖」、「補強鋼構請繪製施工圖」指示繪製施工圖，並在工程司核准後施工，鋼製基座顯非招標文件或詳細價目表中其應施作之項目等語，並提出送審圖、風機原廠鋼製機座照片、增設鋼製機座照片、中興公司北宜高速公路工程處94年10月20日北宜監（94）機字第11711號書函、94年11月18日北宜監（94）機字第12007號書函、94年12月14日北宜監（ 94）機字第12221號書函等件為證（外放證物卷第113、114 、117頁；卷㈥第43至52頁、第53至55頁、第56至58頁）。經查： ⑴依系爭契約第4條約定：「工程結算時採實做數量及非實做數量二種合併方式，詳特定條款規定。」（見證物卷第2頁）、系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項約定：「本工程契約計價採實做數量及非實做數量計價二種組合方式結算，規定如下：實做數量計價：詳細價目表中凡各工作項目之單位欄內各單位後加註「※」時，工程結算按照實際驗收數量及契約單價結算」（見卷㈠第47頁），可知系爭工程之結算按實做實算及非實做實算二種方式計付工程款。惟所謂「實做實算」，係指雙方於締約時約定個別工作項目之單價，完工後按承攬人實際施作之工作數量，乘以約定之單價，以計算承攬報酬數額之契約；又所謂「非實做實算」，則係指所謂之「總價契約」，即承攬人完成契約所約定之全部工作，定作人即支付固定金額之報酬。除辦理變更設計（工程範圍變更）等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實做數量與詳細價目表之預估數量不同而變動。因此，本件工程款之結算，應依系爭契約詳細價目表所列項目、單價及實做實算附註（即各單位後加註「※」）按上開所謂之實做實算、非實做實算為之。至系爭契約詳細價目表記載之工作項目、數量有無依憑部分，系爭契約補充說明㈡B.補充說明㈠修正第1條第1款既明定：「決標後，契約之詳細價目表之工作項目、數量以招標文件為準，單價依本須知20.2點規定訂定，該詳細價目表列為契約文件，並作為執行契約之依據。」（見證物卷第108頁），系爭契約之詳細價目表所載工項及數量，應以招標文件所列者為準。故原告依該約款得請求之款項，僅限於「詳細價目表」內列有計價項目之工程，對於「詳細價目表」未明列之工程項目，即不得依之請求被告給付。然是否「詳細價目表」內計價項目不能涵蓋者，應綜合系爭契約之圖說、規範、相關約款，及依一般情況或慣例，是否為原告完成該項通常須附帶施作之範圍等予以判斷。如原告所完成之工項屬系爭契約所必須者，上開「詳細價目表」卻未將之列入，以原告依被告指示施作之情而言，難謂兩造就此未有承攬之合意，原告即非不得依民法第491 條第1項之規定請求被告給付該項工程款。 ⑵觀諸系爭契約圖號J-621「雪山隧道隧道通風系統通風站截面圖（1/3）」（見卷㈤第80頁），原告應施作之「軸流式風機」為圖上標示之「MAIN FAN」，風機下方之機座應設置「SPRING TYPE VIBRATION ISOLATOR（TYP）」（即彈簧型隔振器），隔振器下方之「柱狀結構」（下稱基座）則未標示尺寸、材質及型式，亦未明確標示係屬原告施作之「軸流式風機」系統之範圍，而原告僅承攬北宜高速公路坪林頭城段之機電工程，土木工程部分則由其他包商承攬，此一位屬於土木工程與機電工程標界面之「基座」，既未標示係屬原告施作「軸流式風機」系統之範圍，且該部分工程亦非機電包商（即原告）通常應予施作之範圍。則系爭契約特定條款15832章「軸流式風機」第3.2條「承包商必須提供風機製造廠建議之正確安裝方式所需之支持腳架、平台及固定螺栓等」（見證物卷第113頁）所定原告應施作之支持腳架、平台及固定螺栓，應係指前開圖號J-621標示之「SPRING TYPE VIBRATION ISOLATOR（TYP）」（即彈簧型隔振器）以上部分，尚不包含本項之基座部分。又被告既未將「基座」交由其他包商承攬，原告為完成「軸流式風機」之安裝工作，自須將此漏列之工程一併完成。是縱「鋼製機座」工項非「詳細價目表」計價項目「軸流式風機」所能涵蓋，但既為完成系爭工程所必須之漏列計價項目，原告依被告指示完成後，自得依民法第491條第1項之規定，請求被告給付報酬。 ⑶被告雖依系爭契約特定條款第01330章「資料送審」第1.2.1條「施工圖之送審」約定：「工程司依據施工技術規範及本特定條款之規定，於施工期間有權要求承包商提送有關之補充資料及圖說，經審核後據以施工而不另計價」（見證物卷第119頁），抗辯原告有義務製作施工圖送被告工程司審查，原告送審之工程圖中既涵蓋各項設備器材之安裝、施工，自不得請求另外計價云云。惟細繹上開約款之文義，不另計價之範圍，應限於依工程司就其所提送「必要之補充資料及圖說」審查後之工程圖施工之情形。而本件鋼製基座屬於土木工程與機電工程標界面之「基座」，既未標示係屬原告施作「軸流式風機」系統之範圍，且該項工程亦非機電包商（即原告）通常應予施作之範圍，自核與前開施工圖送審之約定不合，被告此項抗辯應非有據。況增設鋼製基座肇因於系爭工程之通風站因土建通風口與樓地板高層差約1.5公尺，更可見非系爭工程原定之工項，亦非此工項係為完成軸流式風機之整體功能所必要。被告依系爭契約壹、工程概述1.3 工作範圍B.項「為完成本工程所需一切工料、機具、臨時設施及雜項費用均屬本工程範圍，由承包商自行負責，其費用包括於契約總價內，不另計價」（見卷㈠第41頁），及系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項非實做數量計價後段「另該工作項目必須完成該工作項目整體功能，所不可缺乏之人力、材料、機具、設備運輸、動力、檢驗、安裝測試、材料試驗、申請執照（必要時）及其附屬之一切費用等均應由承包商負責提供並施工完成，不得推諉責任，亦不得做為求償之依據」（見卷㈠第47頁），抗辯原告不得請求給付工程款云云，即有未洽，並非可取。 ⑷原告主張其所完成之鋼製基座費用為255萬元（未稅），嗣改為請求251萬5813元（未稅）（見卷㈥第142頁反面），業據其提出勝新科技工業有限公司工程估價單為證（見證物卷第120頁），被告雖不否認原告確已完成該工項之情，惟爭執原告確支出該費用，且質疑費用之合理性（見卷㈥第67頁反面）。查，軸流式風機增設之鋼製基座之合理費用若干，經本院囑託台北市電機技師公會（下稱電機技師公會）鑑定，經鑑定技師以100年7月訪價之三家廠商之最低報價282萬元（未稅）為基礎，輔以營建工程物價指數（95年整年之指數與100年6月之指數），估算原告施作當時之合理價為251 萬5813元（未稅），亦有鑑定報告可憑（見外放之鑑定報告〈下稱鑑定報告〉第12頁）。但軸流式風機工程於95年7月間完成，有95年7月10日通風系統-壁扇及風機施工檢驗記錄表及通風系統-風機設備施工檢驗數量明細表可稽（見卷㈥第28、29頁），是採用之指數應為完成時95年7月之102.16 及估價時100年7月之120.86。故原告得請求之金額為238萬 3677元（未稅）（282萬元x102.16/120.86＝238萬3677元）（含稅為250萬2861元，元以下4捨5入），較為合理。雖被告指稱鑑定技師之意見不可採云云。然鑑定單位對於施工估價所採取之方式，除可按當時當地之工資、料料等行情，予以估算工項之單價外，亦非不得就特定之專業工程項目，委請相關專業廠商予以報價，以為鑑定案件估價之參據。又本件提供鑑定估價之廠商，雖未至現場清點所完成之數量，惟工程估價之方式，並非以至現場清點估價為唯一方式，估價廠商仍得經由與鑑定單位之溝通討論，予以估算合理之價格。另營造工程物價指數（總指數），係行政院主計總處按各時期整體營造物價施作成本予以統計分析之結果，自可用於估算特定期間之施工成本費用，鑑定單位採用為本件之估價方式，尚無不合理之處，而被告除未指明如何採用金屬類物價指數估算本件之金額，亦未說明採用金屬製品類指數計算之方式較採用總指數更為合理。是被告指摘鑑定單位之估價不具參考價值云云，尚非有據，自難憑採。 ⒉「導坑電纜固定架」是否為漏項？原告是否曾同意不請求此部費用？原告請求給付546萬2310元（未稅）有無理由？原告主張系爭契約詳細價目表內主隧道、機房之電纜架及廊道之水管其支撐或吊架皆有單獨工項，而安裝詳圖亦皆有標示支撐或吊架之型式及安裝方式，惟系爭工程契約詳細價目表及圖說就導坑電纜固定（支撐）架並未約定。原告為配合施工需要，另設計安裝方式經工程司代表核可後施工，故本項屬合約漏列項目，被告應給付本項費用云云，並提出詳細價目表及安裝詳圖為證（見證物卷第129至133頁）。經查：⑴原告於94年9月22日以（94）北宜七-E第940876號備忘錄，檢送導電照明安裝詳圖，請求同意更動安裝位置改至導坑側壁，工程司中興公司審查後，旋即於94年9月28日以北宜監（94）機字第11492號書函請求原告依審查意見修正後再提審，中興公司並在與原告共同至現場會勘後，於94年11月10日以北宜監（94）機字第11937號書函函復原告：「本案固定架移設事宜，在貴公司（即原告）同意不涉及費用與工期之原則下，同意採行」，既有原告（94）北宜七-E第940876號備忘錄、中興公司北宜高速公路工程處北宜監（94）機字第11492號書函、北宜監（94）機字第11937號書函足稽（見卷㈠第65至69頁），而原告收受中興公司北宜高速公路工程處94年11月10日北宜監（94）機字第11937號書函（見卷㈠第69頁）後，並無異議即為施工，既為原告所未否認，則被告所稱本項「導坑電纜固定架」之安裝，係以原告不另請求費用為前提，被告始同意其移設，原告既無異議即行施工，自已同意不另請求費用等語，尚非無憑。 ⑵原告雖稱前所謂之「貴公司同意不涉及費用與工期之原則下，同意採行」，乃工程司片面附加之條件，不僅違反系爭契約，且未得其之同意，自無礙於此項工程款之請求云云。惟依原告及前所述之工程司於會勘後核准原告提出之詳圖，可知導坑電纜固定架乃系爭契約漏未載明之工項，自涉及工程款問題，而原告既不否認接獲中興公司北宜高速公路工程處94年11月10日北宜監（94）機字第11937號書函（本案固定架移設事宜，在原告同意不涉及費用與工期之原則下，同意採行）（見卷㈠第69頁）後，並無異議，且依審查核准之圖說施工，足見兩造就上開函文之內容之意思已經合致，基於契約自由原則而言，原告自應受之拘束。原告事後否認合意，並為此項目工程款之請求，洵非有理。 ⒊「69KV變電站發電機排煙管延伸」是否屬追加工程？原告請求給付6萬元(未稅)，有無理由？原告主張依系爭契約圖號：E033之圖說，69KV變電站發電機排煙管安裝至室外，其高為地板完成面+4.5米，而圖號： E041之立面圖也未見發電機排煙管安裝須延伸至屋頂之標示，故由地板完成面+4.5米之高程延伸至屋頂部分，屬合約外之增加工程。此係工程司現場要求延伸至現狀，可避免雨水或廢棄倒灌入機房內，故被告應給付本項費用等語，並提出E033圖說、E041之立面圖為證（見證物卷第136、137頁）。經查： ⑴承攬契約相較於僱傭契約，乃著重於工作之完成，故承攬人對工作之進行具有獨立性，因此縱承攬人負有按圖施工完成工程之義務，若認承攬工作之設計有所不足或不當時，應先通知定作人，並協商有無變更設計及變更承攬報酬之必要。若承攬人就契約約定之工程範圍外，未經定作人許可，即自行變更或增加其他工程時，則生未依債之本旨提出給付（如未按圖施工）之問題，尚不得就定作人未同意變更之部分請求額外之報酬。 ⑵觀之69KV變電站發電機排煙管之設計圖（圖號E-033）（見證物卷第136頁），雖未明確標示是否須延伸至屋頂，按兩造均認「69KV變電站發電機排煙管延伸」屬系爭契約以外之工項（見卷㈠第180頁、第203頁反面），故原告本無施作之義務。原告雖加以施作，並經電機技師公會認定原告請求之金額尚稱合理（見鑑定報告第13頁⒋），但其所為之變更設計並未經被告許可，原告復未證明此係工程司之指示變更，依上開說明，原告自不得請求此項報酬。 ⒋「軸流機之送風風管支撐」是否屬追加工程？原告請求給付190萬4762元(未稅)，有無理由？原告主張系爭契約詳細價目表「風管鐵皮」項目，並不含支撐（見證物卷第139、140頁），且圖說亦無標示軸流風機之送風風管支撐方式，另參考合約其他工項，支撐及吊架皆有單獨工項，此項顯為新增項目，被告應給付工程款等語，並引用詳細價目表、通風站截面圖及施作完成之照片為證（見證物卷第139、140頁，卷㈥第80頁，證物卷第141頁）。經查： ⑴自「雪山隧道隧道通風系統通風站截面圖（J-621）」、原告繪製之施工圖（即雪山隧道軸流風機風管施作詳圖及實際施作之支撐照片互核以觀（見卷㈤第80頁、卷㈥第57頁、證物卷第141頁），不僅查悉系爭契約關於送風風管原無本項支撐之設計，依被告所提中興公司北宜高速公路工程處94年12月1日北宜監（94）機字第12122號書函（見卷㈠第85、86頁），亦知原告為配合風管重量及固定需求，乃加強支撐固定，於94年11月23日以北宜七-E第941340號備忘錄提出「通風站軸流風機與RC風道板施工圖」，並在工程司94年12月1 日核定後施工。但細觀系爭契約詳細價目表所載送風風管計價項目：項次F.9- 01「鍍鋅鐵皮，＃18」及F.9-01「鍍鋅鐵皮，＃26」（見證物卷第139頁），其單價分析之工料內容為「鍍鋅鐵皮，＃18（含補強角鐵）」、「鍍鋅鐵皮，＃26（含補強角鐵）」、「配合人工」、「零星工料」等（見證物卷第140頁），單價分析表之工料應僅「補強性質之材料、人工」，尚不及於原告依上開經中興公司核定之施工圖所施作之支撐（卷㈠第86頁，證物卷第141頁），原告此項施工顯非系爭契約所定之工項，亦非詳細價目表所列計價項目，參酌上開⒈⑴⑶之論述，應認原告依民法第491條第1項規定而為請求，為有依據。被告依系爭契約特定條款第01330章「資料送審」第1.2.1(5)之規定：「承包商應配合現場實況，對於本工程各項設備器材之安裝、施工可能發生之任何修正，應詳加考量，並提出修正建議供工程司核定，以適應實際機具、設備之安裝。工程司依據施工技術規範及本特定條款之規定，於施工期間有權要求承包商提送有關之補充資料及圖說，審核後據以施工不另計價。」（見證物卷第 119頁），抗辯此工項所需之相關配件材料本已包含於該工作項目中之零星工料內（見證物卷第140頁），自不得另行計價云云，為不足取。 ⑵原告主張施作本項之費用為190萬4762元（未稅），並以天力冷凍空調有限公司之發票（品名：北宜高通風站進氣大型通風管支撐骨架追加工程）為證（見證物卷第142頁），被告既未加以爭執，原告據以請求被告如數給付，自可採取。雖電機技師公會以原告未於施工前辦理追加工程程序，認為本項工程應不予計價（見鑑定報告第13頁、卷㈤第210頁），惟此工項既經工程司核定，顯見有承攬之合意，自不因未辦理變更追加，即推翻承攬此工項之合意，故上開鑑定意見不足憑採。 ⒌「配電盤新增及尺寸修正」是否為追加工程？原告請求給付767萬5637元(未稅)，有無理由？原告主張詳細價目表內就配電盤均明確標示尺寸，惟各變電站之ACB盤、監控端子盤及分電箱尺寸太小，無法安裝，須加大或增加盤體（見證物卷第144頁），本項目顯屬新增項目，並以詳細價目表為證（見證物卷第143頁）。經查： ⑴系爭契約特定條款第01330章第1.2.7條約定：「如因機器設備取得與原設計尺寸有出入時，承包商應檢送有關產品型錄資料、詳細尺寸圖及修正後之施工圖，送工程司審核認可後施工。如因此而增加之工程費用，應由承包商自行吸收，不另給付」（見證物卷第118頁），而「雪山隧道配電盤外型及尺寸圖」亦明載：「圖上所示之盤體外型及尺寸佈置僅供參考，承包商須提送施工圖予工程司核可後始可據以製造施工」（見證物卷第1、2頁），既為原告所未爭執，顯見被告對於配電盤尺寸並未加以限制，僅提供圖說尺寸做為參考，如因機器設備取得與原設計尺寸有出入時，應由承包商提送有關產品型錄資料、詳細尺寸圖及修正後之施工圖經工程司核可後據以施作，且因此增加之工程費用，概由承商負責。另依特定條款第138AA章第2.26條約定：「…機房內輸入/輸出監控站可裝於馬達控制中心(MCC)之預留單元內，若單元內空間不足，則承商應無條件另製作合適之箱體以供安置輸入/輸出監控站及端子箱…」（見卷㈠第87頁），益明「輸入/輸出監控站」係裝置於馬達控制中心(MCC)之預留單元內，且若單元內空間不足，應由承商無條件製作合適之箱體以供安置輸入/輸出監控站及端子箱，是無論實際上輸出/輸入監控站得否安裝於馬達控制中心(MCC)內，承商均應負責提供合適之箱體安置。故而，倘為配合現場施工而為之修正，均不得請求修正所須之報酬。 ⑵原告於94年7月8日提出監控端子盤製造圖（第B版），工程司審查後於94年7月15日覆以北宜監(94)機字第11011號書函：「有關監控端子盤現場置放空間足夠與否乙節，既經貴所（即原告）承諾『配合現場調整』，故無衍生任何費用事宜」，既有原告94年7月8日(94)北宜七-E第930609號備忘錄、中興公司北宜高速公路工程處94年7月15日北宜監（94）機字第11011號書函可稽（見卷㈠第90至92頁），足見被告委託之中興公司已於審查同意原告之製造圖時，同時表示變更設計不追加費用之意思（前開函文亦以副本寄送被告），而原告收受後，並未表示異議，而逕依核定之製造圖施工，應認兩造就中興公司北宜高速公路工程處上開函文之內容之意思已經合致。原告再為此項工程款之請求，與上開說明，及兩造合意有違，自屬不能准許。 ⒍依上所述，項次壹部分，原告僅能請求被告給付428萬8439 元（未稅）（即238萬3677元+190萬4762元）。㈡原告依民法第227條之2規定，請求被告給付如附表1項次貳所示：非實作數量結算超出合約數量10％以上之部分計332 萬6236元（未稅），有無理由？原告雖提出「7E標工程結算實做超過10％計算表」（見證物卷第238頁），主張結算增幅超出原合約數量10％以上，該增幅顯非其所得預見，如依原有合約金額而為計算，對原告顯失公平云云。經查： ⒈按「總價承包契約如工程風險全歸屬於廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、數量等如未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整。另核諸內政部86年2月25日台86內營字第0000000號函所附工程契約範本第12條工程變更所載，實已就總價承包合約之工程項目，實做數量如較合約數量增減百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之，予以補充規定，其力求總價承包合約執行上之公平、合理之本意，自可參採辦理。」，雖據原告提出公共工程爭議處理案例彙編（Ⅱ）附卷（見卷㈠第197頁）。系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項明定：「非實作數量計價：…工程結算時如無契約變更，則不論完工數量較契約數量有無增減，該工作項目之契約金額不變，如有契約變更，僅就變更部分辦理加減帳。另該工作項目必須完成該工作項目整體功能，所不可缺乏之人力、材料、機具、設備運輸、動力、檢驗、安裝測試、材料測試、申請執照（必要時）及其附屬之一切費用等均應由承包商負責提供並施工完成，不得推諉責任，亦不得作為求償之依據。」（見卷㈠第47頁），足認兩造間於締約時即已預見在非實做實算之工作項目，可能有最後完成數量較契約預定數量增減之情事，遂於系爭契約中明定。從而，本件非實做項目之計價，除非有契約變更之情形，否則無論有無增減，均應以契約約定之數額為準。 ⒉又民法第227條之2所謂情事變更，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。查： ⑴系爭契約部分工程採非實做數量計價（見卷㈠第47頁）之意，即所謂之總價契約，廠商負有以固定金額完成圖說所約定工作之義務，已於前開⒈⑴敘及，顯見原告對於工程數量之差異已有預見，故縱使工程價目表之工程項目訂有數量，亦僅供參考，如實做數量較工程價目表之數量有所增加，廠商仍不得據以請求追加工程款；相對的，如實做數量較工程價目表之數量有所減少，招標機關亦不得請求減少工程報酬，亦即雙方對於實做數量之增減並不互為找補，或增減原已約定之報酬。 ⑵另依本件之投標須知第17.7條第1項：「決標時以合於本須知規定，且未發現有政府採購法第四十八條第一項及第五十條第一項各款規定之情形，並在開標底價以內最低標為得標原則。…」（見證物卷第15頁），系爭工程係採最低價決標，故各投標廠商於投標前本應就總價契約之部分評估數量差異所導致之風險，並將此風險反應於參與投標之價格內，倘投標最低價之廠商得標後，嗣後卻以數量差異為由，進而要求增加工程款，此不啻為先低價搶標後，再另立名目增加工程款，顯與總價契約及最低標決標之精神有悖。 ⑶再依兩造92年12月21日締約時，行政院公共工程委員會依政府採購法第63條第1項訂定之採購契約要項第1點及第32點規定:「…本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入。」及「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。…㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。」，可知關於總價契約工程個別項目是否按數量增減達百分之十之門檻調整契約價金，係由招標機關自行決定是否納入契約條款之中。而內政部86年2月25日訂定之工程契約範本第12條第3項「㈢契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：**屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。**屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之。」之內容，未為系爭契約採用，既為原告所不否認，該工程契約範本之約定即無約束兩造之效力。 ⑷況依原告計算之實做數量達10％之工程項目差異金額為779 萬8378元（未稅）（如扣除10％以內金額為349萬2576元）（見證物卷第240頁），與系爭契約工程結算金額之非依實做數量計價部分之金額4億7798萬0862元（未稅，且不含包商利稅、保險及管理費）（見卷㈥第134頁反面）相較，僅佔1.63％（779萬8378元/4億7798萬0862元x100%＝1.63％），其變動之幅度亦難謂已達「情事劇變」之情形，衡情應為承攬人參與投標可預見之風險範圍內，與上開情事變更之要件，顯有未合。原告依民法第227條之2規定，就非實作數量結算超出合約數量10％以上之部分，請求被告給付332萬6236元（未稅），自為法所不能准許。㈢原告依系爭保養契約，請求被告給付如附表1項次參所示：通車期間材料設備遭竊部分計1257萬1854元（未稅），有無理由？原告主張系爭工程於95年6月16日先行通車後，即由被告全部接管，對於96年4月24日上午1時之失竊，被告應就指示再為施作所生之費用負責等語，並提出研商國道5號高速公路全線通車後後續施工及移交相關事宜會議紀錄、國道公路警察局受理報案紀錄表及羅便士公司台灣分公司96年5月10日 000000-0CL/LHL/RC/EW/NW/tc函為證（見證物卷第102至104頁、第253頁、第254至256頁）。經查： ⒈按承攬之工作，因不可歸責於雙方當事人之事由，致毀損滅失時，其損失應歸由何方負擔，乃危險負擔之問題，在材料由承攬人供給者，依民法第508條前段「工作物毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」定之。是工作物如已交付定作人，其危險應由定作人負擔。惟私法自治為我國民法所賴以建立之基本原則，非有意思表示不自由或是其他違反國家強制法令、社會善良風俗或違反誠信原則之情形，當事人得自由約定管理處分其權利，而民法債編原則係任意規定，當事人自得自由約定契約內容，從而當事人自得就承攬契約之工作物危險移轉為特別約定，而系爭契約就工作物之危險移轉，如有特別約定，則系爭工程之工作物危險移轉，自應依系爭契約之約定。 ⒉如前開前開㈣㈡所述，雖知被告在96年4月12日驗收合格前之95年7月15日凌晨起即接受雪山隧道導坑管理權之移交，但觀之研商國道5號高速公路全線通車後後續施工及移交相關事宜會議紀錄，則無工作物危險如何分擔之具體結論（見證物卷第104頁），故難逕依移交管理權之情，即認工作物之危險已移由被告承擔，仍應視系爭契約有何相關之約定。 ⒊系爭契約一般規範第3.17.1條約定：「承包商於合約期間內，對於整個工程應負責維護，並至工程司簽發保固合格通知為止。」、第3.17.2條約定：「承包商應預防因施工或其他原因所造成合約任何部份工程之損害。」、第3.17.4條明文：「無論任何原因造成工程暫停，承包商均應對該工程負責，並採取適當措施防止工程遭受破壞，若有損害，除另有規定外，所需修復費用，均應由承包商負責。」、第5.7.1條約明：「承包商應經常採取一切必要之措施，以維護公共安全及其人員之生命與健康，並應防止財產、材、補給品及設備之遭受損壞，以避免合約工程施工中斷。」、第6.10.3條亦約定：「不論在任何時刻，國工局對於進入工地之任何施工設備、臨時工程或材料等之毀壞、損害、損失或其維護均不負任何責任。」，系爭契約一般條款第5.14「保險」其中第5.14. 2 「投保範圍」亦明文：「⑴營造工程綜合損失險：A.工作範圍內之地震、地層滑動、坍方、…、竊盜…、及其他意外事故造成之損失，但不包括5.15節除外風險所致者…。C.承包商並應加保已啟用接管或驗收特約條款」，有各該約定在卷可稽（見卷㈠第93、95、97頁，卷㈤第177至178頁），而原告亦向中央產險公司投保營造綜合保險，徵之羅便士公司96年5月10日之函文即明（見證物卷第254頁），由此可知系爭工程工作物在合約期間被告簽發保固合格前之危險移轉，業經兩造約定由原告以投保營造綜合保險及加保已啟用接管或驗收特約條款之方式承擔承保範圍之危險，此從原告以遭竊為由申請理賠之情，亦足認之。故原告主張被告既接管雪山隧道而應承擔遭竊危險云云，與兩造之約定不合，並不可取。 ⒋原告主張雪山隧道南北向內之接地線、照明用電纜線遭破壞及竊盜，乃依被告指示重行施作，致損失1257萬1854元（未稅）等語，提出國道公路警察局受理各類案件紀錄表、北宜七E標失竊項目求償統計表，及羅便士公司96年5月10日函文為證（見證物卷第253頁、第241頁、第254至256頁），被告雖否認有何遭竊之情。惟羅便士公司於96年4月26日、4月30日派員至雪山隧道工地現場，與原告現場工程師共同會勘，進行損失紀錄及資料收集等作業，於96年5月10日提出損失理算明細（見證物卷第255至256頁），為被告所未爭執，則在損失理算明細所載之數量及金額範圍內，原告因失竊而受損231萬9428元（未稅）（即109萬7517元+92萬3467元+29萬7264元+1190元），堪予認定。然而，兩造已約定由原告以保險方式承擔危險，自不得因損失之金額低於要保人衡酌本身災損承擔能力，與保險公司洽商訂定之各項自負額（見證物卷第254頁羅便士公司建議中央產險公司拒絕理賠之意見），即將此危險轉由被告承擔。因此，縱原告依被告之指示而重行施作，亦屬履行系爭契約義務之範疇，原告依系爭保養契約詳細價目表R.1-03材料、耗損及雜項費備註欄所示「依實做數量計算」、系爭契約一般規範之修訂、補充與增訂7. 丈量與付款⑵應付款G約定，及系爭契約特定條款第一篇第1.5條第B項約定，或稱如無法依系爭契約請求，被告既指示重作，兩造另有承攬之合意，另依民法第491條第1項之規定而為請求，非有理由，仍不得准許。㈣原告請求被告給付如附表1項次肆所示：因機房滲水造成損壞或非本標廠商施作造成故障之損害計636萬0019元（未稅），有無理由？原告主張系爭工程因機房滲水造成損壞或非本標廠商施作造成SS40變頻器、40TR1及41TR2高壓變壓器、匯排流故障之損害，被告應給付由原告重複施作之費用等語，茲敘述如下：⒈SS40變頻器部分：原告主張系爭工程三號通風進氣機房（SS40）變頻器室內因滲水，造成變頻器損壞，經其、中興公司及榮工公司會勘確認，並達成相關費用概由榮工公司負擔之結論，顯見被告未提供無瑕疵之土木設施，被告應就其重複施作之指示，依實做實算數量結算之系爭契約約定給付，或依民法第491條之規定給付115萬2381元（未稅）云云，並提出96年2月12日工程會勘紀錄、精中電企業有限公司（下稱精中電公司）報價單及發票為證（見證物卷第266、第258至259頁）。經查： ⑴原告、中興公司及榮工公司（即土木工程承攬人）於96年2 月12前往三號通風進氣機房（SS40）會勘，確認「為避免滲水造成機電設備受損，請榮工公司先行施作臨時導水措施，俾將滲水與機電設備（含空調箱、變頻器、電力匯流排等）隔離；並請榮福公司（即原告）即速通知相關設備廠商進場確認設備之受損程度並儘速修復，以因應春節期間隧道內機電設備之正常運作，相關修復費用概由榮工公司負責」，並載明於會勘內容為「因三號通風進氣機房（SS40）變頻器室內滲水恐致機電設備受損會勘」之會勘紀錄（見證物卷第 266頁會勘結果），SS40變頻器之損壞係機房室內滲水所致，即非毫無憑據，此佐以精中電公司於96年2月14日即對原告報價（見證物卷第258頁），更足證SS40變頻器之損壞與原告之施工品質無關。被告抗辯原告尚未證明損壞之原因，及鑑定人認為無確實證據可證明故障原因（見鑑定報告第16頁），為不足取。 ⑵原告雖稱被告有提供無瑕疵土木設施之義務供其施作，SS40變頻契機房既然滲水，SS40變頻器之損壞顯可歸責於被告等語（見卷㈥第69頁）。惟若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為「約定」為其契約義務，而定作人不為協力行為時，承攬人僅得先行催告定作人為之，定作人不於期限內為其行為，承攬人再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之「不協力」，逕行課其債務不履行責任之餘地（最高法院96年度台上字第2167號判決意旨參照）。是縱認原告所稱被告違反協力義務之主張為可採，亦難逕認其得依系爭契約請求被告給付重複施作之費用。 ⑶依系爭契約一般規範第3.17.1節、第3.17.2節、第3.17.4節約定（見卷㈠第93、94頁，約款內容如前開⒊⑶所示），固足認系爭工程在中興公司簽發保固合格通知前，原告皆應加以維護，但此為原告因承攬系爭工程而負之義務，當然僅限於其個人維護不當或品質不佳之情形，否則將無限擴大承攬人之責任範圍，恐非系爭契約加入上開約款之意旨。本件如前所述，SS40變頻器之損壞肇因於機房滲水，並不可歸責於原告，原告已經被告之指示重行施作，自可認兩造就此達成承攬之合意，原告依民法第491條規定請求被告給付費用115萬2381元（未稅），堪認有據。被告以上開一般規範置辯，非有理由，不足採取。 ⒉高壓變壓器（40TR1、41TR2）部分：原告主張系爭工程之40TR1高壓變壓器於96年6月間因土木工程施作不當，致機房滲水而損壞，40TR2高壓變壓器於97年1月14日亦因相同原因而損壞，其已修復，被告應給付109 萬5238元、338萬4900元（均未稅）等語，並提出天助興業股份有限公司報價單及樂士電機股份有限公司報價單為證（見證物卷第260、261頁）。查，原告陳稱40TR1高壓變壓器於 96年6月間因機房滲水而受損，惟依原告所提96 年6月12日（96）北宜七-E第960119號、96年6月22日（96）北宜七-E 第960122號、96年7月17日（96）北宜七-E第960137號備忘錄（見證物卷第268至270頁），僅查悉原告通知被告將高壓變壓器拆回原廠維修及測試之情，此高壓變壓器受損之原因為何，即屬不明；40TR2高壓變壓器於97年1月14日損壞，復據原告提出亞力電機股份有限公司作成之樂士電機雪山隧道MOLDTR3000kVA事故現場檢查報告，但觀之該報告所載之可能異常原因：「a.經由事故紀錄研判，高壓保護迴路之電驛動作次數2次，顯示初次故障發生時保護電驛之50N動作，於間隔5分鐘後再次動作，不排除高壓線路開關有再次投入之可能性，導致故障範圍擴大。b.由變壓器低壓線圈因短路應力所產生之結構破壞情形，並無法完全排除負載側回路有短路故障之機率，因惟有短路電流通過低壓線圈時，因電磁應力導致低壓線圈產生上、下衝擊力量導致低壓圈結構出現損壞情形之可能。c.變電站潮濕水氣重（濕氣高）造成高壓對地產生閃絡故障，可由保護電驛50N動作可印證此線路確實發生接地故障情形」（見證物卷第271頁），亦僅查悉「變電站潮濕水氣重（濕氣重）」為可能之原因。然而，系爭工程工程司中興公司認為「現場環境良好，變壓器設備不致因現場環境條件不佳導致故障情事發生」，此有被告提出之國道5號雪山隧道SS41機房高壓變壓器（41TR2）受損報告案可稽（見卷㈠第100至104頁），40TR1、40TR2高壓變壓器受損之原因自難遽斷，原告既未進一步說明與舉證，依前開㈢⒊關於由原告承擔危險之論述，原告請求被告給付修復或重行施作之費用，尚屬無由。 ⒊匯流排部分：原告主張系爭工程之匯流排於95年即因滴水影響而造成短路情形，顯係歸責於被告事由所致，被告應給付修復費用18萬9500元、44萬5000元、9萬3000元（均未稅）等語，並提出伸貿實業股份有限公司報價單為證（見證物卷第262至264頁）。查，交通部就國道五號雪山隧道95年7月21日匯流排短路斷電事件，及95年8月7日起三度照明異常事件，雖於95年8月30日以交路字第0000000000號函請被告改善：「…㈠請貴局檢視並要求土木包商全面改善排水，防止牆面、頂版結構造成潮濕短路」（見證物卷第272頁），但前述之潮濕是否造成匯流排損害之原因，則無提及，此一函文顯不足為匯流排之損害係外力因素所致之依據。況原告提送中興公司核可之匯流排設備器材規格比較表中，合約規範標準說明欄第一點載明：「…依設計圖說適用於屋內或屋外運作」，送審廠牌資料說明欄亦記載「匯流排槽為IP66適用於屋內、外皆可運作」「本案使用饋線型匯流排槽（Feeder Type）為 IP99」（見卷㈥第159、160頁），而IP66規格之意義，IP （INTERNATIONAL PROJECTION）防護等級代號係國際上用來認定該燈具防塵、防止外物進入、防濕、防水的特性加以分級。IP防護等級是由兩個數目字所構成，第1個標示數目字用來表示燈具防塵、防止外物進入的等級，第2標示數目字用來表示燈具防濕、防水進入的密閉性。這兩個標示數目字越大表示防護等級越高。而第1個標示數字6代表「完全防塵」，第2個標示數字6則代表「可在強力灌水情況下，發揮保護作用」（見卷㈥第150、151頁），既為原告所不爭執，足見原告提供之匯流排應具有如此之品質。如今卻發生原告所稱之滴水事件受損，原告理應自負其責。原告依系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第B項、民法第491條規定而為請求，自不能准許。㈤原告依系爭保養契約約定，請求被告給付如附表1項次伍所示：通車期間因保養維修所使用之材料計1355萬9130元（未稅），有無理由？原告主張其在簽訂系爭保養契約後，共使用如證物卷第274 至275頁所示之材料，依系爭保養契約詳細價目表R.1-03材料、耗損及雜項費備註欄及系爭契約變更補充說明二第4項約定，被告應依實做數量計付工程款，縱不得依之請求，亦屬兩造新成立之承攬，亦得依民法第491條第1項規定請求，或依民法第227條之2規定，請求被告給付1355萬9130元（未稅）等語，並提出故障通知單、一般故障處理通報單、檢維修單及維修報告書等件為證（見證物卷第276至358頁）。經查： ⒈為「配合北宜高速公路坪林頭城段（雪山隧道）通車後至驗收完成，各項機電設備能及時搶修及維護保養人力需求」，兩造乃於系爭工程尚未驗收前之95年12月間簽訂系爭保養契約，並於契約變更詳細價目表之R.01至R.03「通車後尚未驗收前養護費用」「汽車燃料費」「材料、耗材及雜項費」之備註欄加註「依實做數量計算」等文字，雖有系爭保養契約及契約變更詳細價目表可稽（見證物卷第56、58頁）。惟觀之契約變更補充說明一：「…配合北宜高速公路坪林頭城段（雪山隧道）通車後至驗收完成，各項機電設備能及時搶修及維護所須『增加』維護保養人力需求而訂定」（見證物卷第61頁），足見系爭保養契約之內容，係為維護原告施作之系爭工程於驗收前之先行使用期間，能保持正常可用之狀態，由原告提供維修人力，被告則給付養護人員、交通燃料及耗材等費用。 ⒉另參以契約變更補充說明第二點「本變更案預定自95年06月16日起至95年12月15日止共六個月，維護保養人員配置情形如下，派駐坪林行控中心維護保養人員計48人月，計算式如下：1.95.06.16~95.12.15行控中心每日派配4班人力輪值（每班2人次，其中1班輪休，每次上班8小時），共計48人月。2.坪林行控中心維護保養人員費用自95.0 6.16~95.12.15計使用6個月。3.有關維護保養人員勞健保費及人身保險費已包含於承商人月單價費用內，不另額外給付。4.上列維護保養人員進駐期間係為概估，實際時間以工程司正式通知為準，工程司得視需要縮短或延長期限，相關費用以實做數量計價」（見證物卷第61頁），足徵系爭保養契約中之以實做數量計價，係指驗收日期乃不確定期限，維護保養期間因之僅能預估，遂約定依實際期間計價。此對照系爭保養契約契約變更詳細價目表「通車後尚未驗收前養護費用」、「汽車燃料費」及「材料、耗材及雜項費」之計價單位為「人月」、「月」及「月」，即可明瞭。原告擷取契約變更詳細價目表備註欄之「依實做數量計算」，主張被告應按其就各項材料、耗材實際支出之數額如實給付云云，容有誤會，亦不可取。 ⒊又民法第227條之2所謂情事變更，非當時所得預料，而依其原有效因顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。本件觀之原告所提故障通知單、一般故障處理通報單、檢維修單及維修報告書（見證物卷第276至358頁，明細如證物卷第274至275頁），整理如附表2所示，除路燈燈管、指示燈、指示燈燈管、主隧道燈管、燈管、啟動器、安定器等材料，可認為屬材料耗材，不屬承攬人工作瑕疵擔保範圍外，其餘太平龍頭、污水泵旋扭開關、水帶噴接頭、減壓閥組、偵溫纜線、風機馬達、控制電源電容器、風門馬達、變頻器、滅火器、水帶架、壓扣、軸流風機馬達、變頻器模組、DI 模組、DO模組、100N FB、AI模組、流水開關、CO2填充應非屬耗材，如有故障，自應由原告負瑕疵擔保責任予以修復。縱認原告確有支出前開屬於耗材之費用（應已包含人工、材料等費用），合計106萬9530元，如附表2所示。但系爭保養契約之6個月之維護保養費計390萬元，應足以涵蓋原告更換耗材所支出之費用。原告既為專業之機電承商，且系爭工程本係由原告承攬施作，對於維護保養期間之耗材損耗情形應知之甚詳，自無情事變更之情事劇變或顯失公平之情事。從而，原告依系爭保養契約、民法第491條第1項及民法第227條之2之規定請求被告給付，均難認有據。㈥原告依物價調整處理原則規定，請求被告給付如附表1項次陸所示：物價調整部分465萬0089元（未稅），有無理由？原告主張被告就物價指數調整超過2.5％部分，僅辦理至94 年12月31 日，自95年1月1日起僅依系爭工程契約書之約定就超過5％部分辦理物價調整，就超過2.5％至5％之部分，並未依中央機關已訂約工程因應國內物價營建物價變動之物價調整處理原則（即中央機關已訂約物調處理原則）壹、處理措施第1條之規定調整，是被告尚給付物價調整款465萬 0089元（未稅），茲依民法第227條之2規定請求等語。經查： ⒈中央機關已訂約物調處理原則壹.處理措施第1條明定「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計總公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金）」，雖有該處理原則可稽（見證物卷第359頁），惟處理原則壹.處理措施第3條另規定：「就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整…機關依第1點辦理契約變更，應一併載明下列事項：㈠適用期限至93年12月31日以前施作部分之工程款。」（見證物卷第359頁），是依前開處理原則壹.處理措施第1條而為之物價調整，應僅限於93年12月31日以前施作之工程。原告依此規定，請求調整自95年1月1日起之工程款，自非有據。 ⒉按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2定有明文。次按，因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例參照）。則判斷是否有情事變更原則之適用，首應以該狀況是否於當時所得預料，及依客觀公平標準，認定雙方是否一方因情事變更受有損失，另一方因情事變更受有利益及其他實際情形判斷，方為適法。查，系爭契約特定條款第壹篇第1.5條第X款約定：「本標工程之物價指數調整應依『交通部所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』辦理（如附錄A）」（見卷㈠第51頁），並於附錄A第5項約定：「…增減率超過或低於百分之五時，就超過或低於部分予以計算調整。」（見卷㈠第105頁），原告既未加以爭執，可見締約之時即預見系爭工程工程款係以漲跌幅5％為調整門檻，原告對於營建物價漲跌時應承擔之風險範圍應可明確預見，自無締約後情事劇變之情形。且兩造於94年9月20日簽訂契約變更協議書，約定：「本契約變更協議書適用期限可追溯適用於92年10月1日以後施作部分至94年12月31日以前施作部分之工程款」、「自本協議簽訂後，無論原契約內是否定有物價調整規定，均改以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5 ％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金）…」，復有契約變更協議書可稽（見卷㈠第107頁），足見94年12月31日以前所施作之工程皆適用2.5％之調整方式，已經兩造特別約定，自應依之辦理物價調整。況兩造特約得以物價調整之期限延至94年12月31日，相較於前開處理原則壹.處理措施第1條規定之93年12月31日，對原告尚無有失公允可言。原告依民法第227條之2情事變更之規定，請求被告增加給付，自仍屬無理。六、綜上，原告請求被告給付之金額合計為544萬0820元（未稅），含稅為571萬2861元（計算如附表1），及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月16日（見卷㈠第25頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核原告勝訴部分於法並無不合，茲酌定相當擔保金額准許之，至其餘假執行之聲請，則因其餘之訴已經駁回而失附麗，應併駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 101 年 12 月 28 日民事第六庭法官許純芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 12 月 28 日書記官潘惠梅

臺灣臺北地方法院99年度建字第21號

關鍵資訊