臺灣臺北地方法院99年度建字第338 號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 06 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度建字第338 號原　　　告　禾蓎設計工程有限公司
法定代理人　楊金墩
被　　　告　泰加實業股份有限公司
法定代理人　戴頌雯
訴訟代理人　許良宇律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾玖萬伍仟玖佰柒拾陸元，及自民國九十九年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾陸萬伍仟叁佰叁拾貳元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰玖拾玖萬伍仟玖佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。查本件依兩造簽訂之桃園市湖左岸（後更名為夏威夷，現取名為夢想之旅）集合住宅A 區中庭景觀植栽工程（下稱系爭A 區景觀植栽工程）工程承攬合約書（下稱系爭合約）第27條約定：如因本合約發生之爭議而涉及訴訟時，雙方均同意依甲方之訴訟辦法辦理，並以台北地方法院為第一管轄法院等語，是本院自有管轄權，先予敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1
項第2 款定有明文。查原告禾蓎設計工程有限公司起訴時，以被告泰加實業股份有限公司未依約給付桃園市湖左岸集合住宅A 區中庭景觀植栽工程之工程款為由，起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）8,540,460 元，及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（支付命令卷第1 頁）；嗣於民國100 年12月15日，以民事準備續（一）暨擴張聲明狀變更聲明為：（一）被告應給付原告8,540,460 元，及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息5
％計算之利息；（二）被告應給付原告4,496,409 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（本院卷一第280 頁）；復於101 年10月2 日言詞辯論期日合併上開聲明變更為：被告應給付原告13,036,869元，及其中8,540,460 元自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止；其中4,496,409 元自民事準備續（一）暨擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息（本院卷三第32頁）。核原告起訴時及變更後之請求，均係基於原告承攬被告興建桃園市湖左岸集合住宅中庭景觀植栽工程而來，基礎事實係屬同一，揆諸前揭說明，原告所為訴之追加，應予准許。
乙、實體部分：
一、原告主張略以：
（一）兩造於96年1 月22日簽訂系爭合約，約由原告以315 萬元（含稅）總價承攬系爭A 區景觀植栽工程。嗣於履約期間，被告陸續追加B 區至F 區等景觀植栽工程（下稱系爭B
區至F 區景觀植栽工程），被告應依以實作實算方式結算計付原告。系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程均已於97年6 月1 日完工，並於同年6 月7 日初驗，於同年12月23日複驗合格，被告自應依約付款。而經本院送請桃園縣建築師公會鑑定結果，可知系爭B 區至F
區景觀植栽工程之實作數量價額為41,825,944元（含稅），加計系爭A 區景觀植栽工程約定之承攬總價315 萬元，被告共應給付原告之工程款44,975,944元（315 萬+00000000 ），經扣除被告已付工程款31,939,075元後，被告尚應給付原告13,036,869元（00000000-00000000 ）。原告爰依系爭合約、民法490 條第1 項、第505 條第1 項規定，請求被告如數給付上開承攬報酬。
（二）被告雖以原告施作工程存有瑕疵，且造成被告其他財產受到損害，抗辯應由原告負擔代雇工修補費用而主張抵銷。惟原告否認有被告所稱之施工瑕疵，且否認原告已於99年3 月12日地下室漏水廠商協調會議（下稱系爭協調會議）承諾負修補責任，蓋實際承諾者為出席之陽日景觀有限公司（下稱陽日公司），與原告無涉，陽日公司並無代理原告之權，原告無庸依系爭協調會議結論負責。另依德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）於起訴前委託台灣省土木技師公會鑑定作成之99年5 月22日鑑定報告，可知地下室頂板漏水係因防水層失效所致，而防水層係由德寶公司承攬，並因德寶公司下包商以大卡車裝載重物進場破壞地下室樓板及其防水層，自不可歸責原告。又走道多處積水之瑕疵，則係因被告於銷售期間頻以車輛載客看屋，以致長期重壓走道地板產生不均勻沉陷而發生積水，亦非不可歸責原告。退步言，縱認上述瑕疵係因原告施工不當所致，則因原告已於97年9 月7 日完工，並於同年12月23日經被告驗收合格，依系爭合約第26條第1 項約定，保固期間為驗收合格日起算180 天，保固期限至98年6 月20日止。然被告遲至100 年3 月23日始請求原告修補瑕疵，已罹於約定之保固期間及民法第498 條規定之一般瑕疵發見期間，且罹於時效，故被告不得要求原告負保固及瑕疵修補之責而為抵銷。
（三）聲明：
１. 被告應給付原告13,036,869元，及其中8,540,460 元自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止；其中4,496,409 元自擴張聲明狀起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
２. 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）系爭B 區至F 區之景觀植栽工程並未驗收合格，故原告不得請求本件未付工程款。
（二）退一步言，縱認原告得請求上開工程款，則因系爭合約原係採總價承攬及結算，約定由原告承攬系爭A 區景觀植栽工程並以總價315 萬元（含稅）承包結算。嗣於原告完成系爭A 區景觀植栽工程後，被告始另追加系爭B 區至F 區景觀植栽工程，兩造並重新議價而以總價3,000 萬元統包結算原告施作之A 區至F 區等景觀植栽工程，故原告至多僅能請求系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程之工程款合計3,000 萬元。
（三）退十步言，縱認原告得請求實作實算計價，則因原告未依約施作桃園縣建築師公會出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告一）記載之原告完成之系爭B 區至F 區等景觀植栽工程，其中，「中庭景觀基礎結構工程」之項次三「花台排水工程」之子項「水泥砂漿打底」、項次四「花台結構工程」之子項「水泥砂漿粉刷」及「花台立面防水」、項次五「鋪面工程」之子項「水泥砂漿打底」，及「植栽綠化工程」之項次一「景觀資材工程」之子項「鋪不織布」與「排水板」等工程項目，是自應扣除上開項目之結算金額。再者，系爭鑑定報告一記載之「中庭景觀基礎結構工程」之項次四「花台結構工程」之子項「吊料及小搬運」之實作數量與單價不合理，「中庭景觀綠化工程」之項次一「照明工程」之子項「燈具安裝」之單價過高，「植栽綠化工程」之項次二「景觀植栽工程」及項次三「其他」等各子項工程之單價過高，且因現場已經全部移除植栽，各子項鑑定之植栽數量亦不實。又兩造就系爭工程系爭B
區至F 區等景觀植栽工程並無簽訂書面契約，自未約定給付原告「管銷利潤」乙項之費用，桃園縣建築師公會鑑定自行列計項目「管銷利潤費」乙式費用，自非有據，應予扣除。
（四）另原告承攬系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程時，屢以重車載運材料破壞地下室頂板結構，且未依約施作「中庭景觀基礎結構工程」之項次三「花台排水工程」之子項「水泥砂漿打底」、項次四「花台結構工程」之子項「水泥砂漿粉刷」及「花台立面防水」，致花台洩水不易、樹根侵蝕花台，又未確實施作「中庭景觀基礎結構工程」之「鋪面工程」子項「水泥沙漿打底」，致不能抓洩水坡度，以致走道嚴重積水，造成社區地下室漏水、住戶門前陽台板岩膨脹空心、除T 字路外之走道多處積水及溝蓋不平整等瑕疵及損害。嗣兩造及德寶公司於99年3 月12日召開系爭協調會議時，原告已委託與原告公司設為同址、同連絡方式及互為代理之陽日公司人員，即同時兼任原告法定代理人之楊金墩代表出席及確認，承諾負修補及回復原狀之責。惟經被告屢次定期原告進場修補及復原未果，被告遂於99年12月1 日委託主承攬商德寶公司代雇工修補，因而支出如附表所示瑕疵修補費用及回復原狀費用合計12,116,061元（本院卷二第72、73頁，下合稱修繕費用），故被告自得依系爭協調會議約定、民法第493 條第2 項、第227 條、第184 條第1 項前段規定，請求原告給付上開費用，並以之對原告為抵銷。又原告承攬工作係屬土地上之工作物，依民法第499 條、第501 條規定，瑕疵擔保之除斥期間應為5 年，且不得以系爭合約任意縮短，故原告當不得以系爭合約之保固期或民法第498 條規定，抗辯被告之請求權已罹於時效。
（五）聲明：
１. 原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２. 願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於96年1 月22日就系爭A 區景觀植栽工程簽訂系爭合約，約定由原告以315 萬元（含稅）總價承攬，系爭A 區景觀植栽工程已完工，有系爭合約（本院卷一第74-118頁）在卷。
（二）系爭B 區至F 區景觀植栽工程係被告委由原告施作，兩造就此未簽訂書面契約（本院卷一第122 、124 頁）。
（三）系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程，業經被告出售他人使用中。
（四）被告已給付原告工程款31,939,075元（本院卷一第68、282 頁）。
（五）兩造同意以鑑定數量給付本件報酬（本院卷一第191 頁）。
（六）本院分別於100 年6 月27日、同年8 月17日，委請桃園縣建築師公會鑑定系爭B 區至F 區等景觀植栽工程之已完成施作之合理價額，並經桃園縣建築師公會函覆出具100 年11月22日系爭鑑定報告一），有本院100 年6 月27日、同年8 月17日委託鑑定函文（本院卷一第245 、264 頁）、系爭鑑定報告一（外放證據）附卷。
（七）本院分別於101 年3 月30日、同年11月1 日，及102 年11月18日，函請台灣省土木技師公會認定地下室頂板防水層之失效原因、鋪面工程中之走道積水原因及其修補費用，並經台灣省土木技師公會分別於102 年8 月14日、103 年10月6 日，檢附102 年8 月14日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告二）及103 年10月6 日鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告三）函覆本院，有本院101 年3 月30日、同年11月1
日、102 年11月18日委託鑑定函文（本院卷二第102-103
頁、本院卷三第111 、195-196 頁）、台灣省土木技師公會102 年8 月14日檢附系爭鑑定報告二之函文（本院卷三第153 頁）及系爭鑑定報告二（外放證據）、台灣省土木技師公會103 年10月6 日檢附系爭鑑定報告三之函文（本院卷三第220 頁）及系爭鑑定報告三（外放證據）在卷。四、本件之爭點：
（一）爭點一：原告依系爭合約、民法第490 條第1 項、第505
條第1 項規定，請求被告給付系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程，有無理由？得請求之金額若干？
（二）爭點二：原告有無施工瑕疵而應修補？是否因此等瑕疵對被告造成損害？被告抗辯依系爭協調會議約定、民法第493 條第2 項、第227 條、第184 條第1 項前段規定，請求原告負擔如附表所示修繕費用共計12,116,061元，並以之對原告為抵銷抗辯，有無理由？被告此等請求權是否罹於時效而不得為抵銷抗辯？
五、本院對爭點一之判斷：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490 條、第491 條及第505 條分別定有明文。
（二）原告得請求系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程之工程款：
１. 原告主張已經完工並得請求工程款；被告抗辯原告尚未完工及由被告驗收，原告不得請求工程款。
２. 查系爭合約僅有針對系爭A 區景觀植栽工加以約定，與系爭B 區至F 區景觀植栽工程無關之事實，有系爭合約可查。次查，依原告法定代理人之陳述（本院卷一第155 頁反面）及證人即被告公司股東蔡佳晉之證詞（本院卷一第156 頁），可知系爭B 區至F 區景觀植栽工程係獨立於系爭A 區景觀植栽工而訂立。又查，證人蔡佳晉到庭具結證稱：兩造簽訂系爭合約時，原係就系爭A 區景觀植栽工程約定總價300 萬元承攬，於原告完成系爭A 區景觀植栽工程後，被告認原告完成之工作符合需求，始同意由原告複製系爭A 區景觀植栽工程而追加其餘全區工程等語（本院卷一第156 頁），足見被告係於原告完成系爭A 區景觀植栽工程後，始由被告追加系爭B 區至F 區景觀植栽工程，兩造並非於訂立系爭合約之時，即有就系爭B 區至F 區景觀植栽工程同時約由原告施作並加以議價。從而，系爭B 區至F 區景觀植栽工程係獨立於系爭合約之外，與系爭合約無關。
３. 次查，證人即被告股東選派之工務經理陳威廷證稱：其於建案即將完工時，有依現場施作情況製作97年12月23日景觀植栽工程缺失彙整單等語（本院卷一第188 頁反面-189頁），本院審酌上開缺失彙整單之記載，應認定除項次0607-1、2 、7 、9 、12、14、15、19、26、22、26、31～33在97年6 月7 日驗收發見之缺失狀況，於97年12月23日「複驗」後仍需改善、未更換或未施作外，其餘驗收缺失已於97年12月23日更換、施作或修剪等修補完畢，且項次0607-36 之缺失狀況則於97年12月23日複驗時，經被告指示列入「追減」之減作金額，並加列於97年12月23日新發見之項次1223-37 ～39等缺失狀況（本院卷一第192-193
頁），足見被告已就原告完成之工作，先後於同年6 月7
日、同年12月23日間辦理「驗收」為是。
４. 又查，參以被告於99年3 月13日召開之地下室漏水廠商協調會議（本院卷二第11-12 頁），除僅於「討論事項」記載走道多處積水而與前揭工程缺失彙整單之項次0607-22
記載之缺失相同外，復未指出尚有前揭工程缺失彙整單記載尚未完成之缺失狀況，甚且已就瑕疵修補費用及回復原狀費用如何負擔加以約定，可知被告於訴訟前並未否認原告有未完工而不應付款之情。本院審酌系爭A 區景觀植栽工程、系爭B 區至F 區景觀植栽工程已由被告出售他人使用（本院卷一第72-73 頁），被告並以其於99年12月1 日委託德寶公司代雇工進場修補瑕疵為由，抗辯其得向原告請求費用而加以抵銷等各情，認原告已施作之工程與契約本旨尚屬相符，縱有未完工或有瑕疵之工項，亦已無由原告施作或修補之可能，且應認系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程已於99年12月1 日完工而得請求工程款。
（三）系爭B 區至F 區景觀植栽工程之結算方式，應採實作實算：
１. 原告主張其於簡報時，僅有大概估計費用，並未報價經被告允諾，其後因被告有追加項目，故實際施作工項數量與簡報內容有異，系爭B 區至F 區景觀植栽工程之結算方式，應採實作實算；被告則抗辯經原告報價3,000 萬元後，兩造已約定以3,000 萬元由原告總價承攬。
２. 被告固以證人蔡加晉（本院卷一第154-156 頁）、陳威廷（本院卷一第188-194 頁）之證詞、楊金墩99年5 月6 日函文（本院卷三第17頁）、戴誠志100 年2 月14日民事陳報狀（本院卷一第176 頁），抗辯兩造已合意由原告以3,000 萬元總價承攬系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F
區景觀植栽工程。然查：
（１）依證人蔡佳晉證詞，可知原告之報價並非最低，被告之所以委託原告施作，係因原告之設計較為美觀，並可完整施作及保固，且兩造係先約由原告施作系爭A 區景觀植栽工程，係於原告施作完成經被告認可後，始由被告另行委託原告施作系爭B 區至F
區景觀植栽工程（本院卷一第154-156 頁）。又證人蔡佳晉僅有參與評選廠商，並未參與兩造就系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程部分之契約訂立，且對於原告報價金額先則稱3,000 萬元（本院卷一第155 頁），繼改稱2,800 萬元（本院卷一第155 頁），足見蔡佳晉所證系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程之承攬報酬約定方式，僅是個人推測之詞，且至多僅是原告欲承攬景觀工程所為對話性要約，既未經被告即時承諾，當應立即失效而無拘束兩造之力，自難以證人蔡佳晉所證而認兩造有約定由原告以3,000
萬元總價承攬之事。
（２）依證人陳威廷證詞，可知於原告於96年簡報，僅是以3,000 萬元為規劃，且只有圖片示意，並無具體工項及數量（本院卷一第123 頁反面），足見兩造顯不可能貿然以3,000 萬元為總價承攬。又證人陳威廷並未參與後續議約過程（本院卷一第123 頁反面），亦難以陳威廷所證而認兩造間有總價承攬之約定。
（３）系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程之承攬報酬至少有3,000 萬元以上，且在施作內容及法律關係均有相當之複雜性，參以兩造間就系爭A 區景觀植栽工程已有系爭合約約定總價承攬載明施作內容及承攬報酬，則若兩造確有以3,000
萬元總價承攬系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程之約定，衡情當亦另以書面契約變更系爭合約之內容為是。然被告非但無法提出任何原告有關以3,000 萬元總價承攬之書面資料，且自本案起訴迄言詞辯論終結時，仍無法提出證人蔡加晉所稱之原告簡報以供本院核對原告報價內容與實際施作內容是否相符。再參以被告訴訟代理人即員工游坤生亦曾當庭陳稱：「我們的契約是實作實算」等語（本院卷一第54頁），及被告已支付原告工程款31,939,075元之事實，尤難認被告抗辯為真。
（４）楊金墩固於本院審理時陳稱：伊曾報價4,300 萬元，並經戴志誠砍價500 萬元等語。然依楊金墩99年5 月6 日函文記載：「本公司報價『夢想之旅』景觀工程，以新台幣3800萬元承攬，如蒙泰加同意，會有未付金額637 萬5925元」，及第2 段列明637
萬5925元之各期付款條件（本院卷三第17頁），及戴誠志100 年2 月14日以民事陳報狀陳稱：「…，陳報人絕無代表泰加實業股份有限公司同意以新台幣三千八百萬元為禾蓎設計工程有限公司承作」（本院卷一第176 頁），可知楊金墩僅有針對系爭B
區至F 區景觀植栽工程之報酬給付方式對被告提出要約，並為被告所拒絕，自難認兩造間有達成以3,000 萬或3,800 萬元總價承攬之合意。
３. 綜上，兩造就系爭B 區至F 區景觀植栽工程並無約定報酬給付方式，本院參酌被告已實際支付工程款31,939,075元而有按工項計價之事實，並衡以景觀植栽工程涉及植栽設計方式及數量，工項繁雜但可細分，認應以實作實算方式辦理結算工程款，較為公允及符合兩造習慣。
（四）被告應給付原告已完成系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程之工程款，合計應為11,860,921元：１. 查桃園縣建築師公會出具之系爭鑑定報告一已敘明：「１. 經抽樣檢視鑑定標的物景觀植栽工程尺寸，考量鑑定標的物結構體表面施作裝修飾材及施工誤差可認定現況與禾蓎設計工程有限公司（即本件原告）提供景觀植栽工程施工圖說影本放樣尺寸平面圖相符。２. 現況已無完工當時所種植之草花，灌木部分亦與完工當時差異甚大。４. 銷售海報（影本詳附件十一）除湖岸採用外觀合成示意圖外，其餘均為現場實景拍攝，即景觀植栽工程之完工當時狀況。５. 依鑑定標的物景觀植栽工程完成之完工當時照片，雖無法詳細核對植栽數量，惟格局均與景觀植摘栽工程施工圖說影本內容相同，應可認定完工當時狀況與禾蓎設計工程有限公司提供之景觀植栽工程施工圖說影本相符。６. 禾蓎設計工程有限公司提供之景觀工程款明細表影本10張，詳附件十二，數量均於施工圖說上計算，應可認定與禾蓎設計工程有限公司提供之景觀植栽工程施工圖說影本相符。７. 景觀植栽工程項目與承攬合約書（工程估價表影本詳附件十）相同者，單價依工程合約書，其餘項目依禾蓎設計工程有限公司之下包請款單、估價單（影本附件十三）、台灣省建築師公會損害修復標準單價表（影本詳附件十四）及營造工程物價指數（詳附件十五）調整，單價調整計算詳附件十六。鑑定結算：B 區至F 區部分已施作景觀植栽工程合理價額為3983萬4232元（未稅），含稅為4182萬5944元」等語在卷（系爭鑑定報告一第6-7 頁）。本院參酌桃園縣建築師公會為兩造合意選定之專業鑑定機構，且係依現況結構體及其表面裝飾材與整體格局佈置，核算原告施工時之施工圖說，認定現況格局與完工時之原告施工圖說內容相符，並輔以被告銷售海報上所刊載全區景觀植栽工程之實景照片與原告施工圖說相符，認定原告完成之工作內容得以施工圖面計算完工數量，另就單價部分原則採用系爭合約，如有系爭合約未約定之處，則參考市價資料即下包商請款資料、內部建置資料及公共工程委員會物價指數，據以作為核算原告完成追加之系爭B
區至F 區等景觀植栽工程之實作數量及合理結算工程款，除下述與本院審酌相關事證不同處外，並無不當，應屬可採。
２. 被告以部分工程項目並未施作，或指摘鑑定之實作數量不符、單價不合理及鑑定定列計之管銷利潤乙項應予剔除為由，抗辯系爭鑑定報告一有不可採之處，本院就此等部分審酌如下：
（１）「中庭景觀基礎結構工程」之未施作項目部分：
①項次三「花台排水工程」之子項「水泥砂漿打底」，應扣鑑定意見之直接工程費329,160 元：
依原告提出之花台水泥砂漿打底施工照片（本院卷三第84頁），僅得認原告於增設排水管前後即陸續堆填植栽沃土等土方覆蓋水平排水管，並未見原告塗佈底部水泥砂漿。再者，依被告代雇工修補現場開鑿花台底部作業期間，及開鑿出之底部結構混凝土塊之斷面照片以觀（本院卷三第41頁），可知花台底部結構之混凝土塊表面並無鋪設一具有厚度之水泥砂漿層。據此，足見原告並未施作花台底部結構混凝上之水泥砂漿打底工程。是被告抗辯原告未施作本項工程，應扣除此部分之直接工程費329,160 元等語，應屬有據。
②項次四「花台結構工程」之子項「水泥砂漿粉刷」及「花台立面防水」，應扣鑑定意見之直接工程費合計143,106 元：
依系爭鑑定報告一之附件九「中央大道花台立面防水平面圖」之左上方「花台剖面立面圖」所示（系爭鑑定報告一第43頁），原告應以磚塊堆砌高45公分之立面後，於花台內側先敷設第一層之水泥砂漿層粉刷，粉刷範圍自花台底頂部至底部，再於第一層之水泥砂漿層上塗佈第二層之防水層，再進行第三層之抿石子粉刷，抿石子粉刷範圍為自花台頂部至下方計15公分。惟查，觀諸被告提供之現場照片（本院卷三第42頁），花台立面內側僅於上半部粉刷第一層之水泥砂漿及第三層之抿石子，且第一層之水泥砂漿並未粉刷至底部，足見原告自無從於第二層之水泥砂漿表面上塗佈一自花台頂部至底部之防水層，此與台灣省土木技師公會出具之系爭鑑定報告二第十一項「鑑定結果」之（一）、1 、③記載：「…，花台牆面砌磚完成後，直接景觀填土，未作防水塗膜施工。與設計圖說不符」（系爭鑑定報告二第5 頁），指出原告未施作花台防水層之鑑定結果相符。至原告固提出完成水泥砂漿粉刷之施工照片以為證明（本院卷三第85頁），惟核以該照片係屬原告完成花台底部填土夯實後所拍攝，花台內側下部業填土覆蓋，並無法證明原告確實完成前揭照片所示之內側下部水泥粉刷工作之實，是原告徒以前揭照片主張已完成全部水泥粉刷工程云云，尚難認真實。據此，堪認原告雖有有施作「水泥砂漿粉刷」，惟未按圖完成全部之施作，核以現場照片及上述花台剖面立面圖，本院酌定原告完成之比例僅四分之三，未完成之比例為四分之一，依系爭鑑定報告一鑑定原告完成水泥砂漿粉刷之工程款278,760 元計算，本項應扣減之工程款應為69,690元（278760元÷4 ）。另原告確實並未施作「花台立
面防水」，故被告抗辯扣除此部分之直接工程費73,416元，亦屬有據。從而，核算原告未施作之「水泥砂漿粉刷」及「花台立面防水」之扣款應合計應為143,106 元（69690+73416 ）。故被告抗辯應扣除上開部分之直接工程費143,106 元，應屬有據，逾此部分，則無理由。
③原告已完成項次五「鋪面工程」之子項「水泥砂漿打底」施作，無庸扣款：
依原告提出之現場施工照片所示（本院卷三第87頁），原告履約過程確有施作鋪面工程之水泥砂漿打底工作，是原告自得依系爭鑑定報告一請求本項鑑定費用。至被告所提出之照片（本院卷三第43頁），僅得證明被告代雇工開挖地磚改善積水時之情形，未能證明原告未於鋪設地磚前未施作水泥砂將打底，是被告執此辯以原告未於鋪設地磚前進行水泥砂漿打底粉刷，抗辯應扣除此項費用云云，為無足採。
（２）「植栽綠化工程」之未施作項目部分：項次一「景觀資材工程」之子項「鋪不織布」與「排水板」等工程項目，應扣鑑定意見之直接工程費合計579,330 元：
依原告提出之現場施工照片所示（本院卷三第88頁），僅得於第1 張照片左上方認有一疑似排水板之材料，惟該排水板係散置於堆填之沃土等土方上，並未完成組裝施作，第2 、3 張照片上原告標記之黑色不織布位置，未能清楚證明係屬不織布或上述排水板或其他土方、雜料或營建廢棄物等，且觀以照片所示施工情形，原告並未完成花台內底部之黑色不織布鋪設工作，尚於堆置沃土等土方之階段，是原告執此主張已完成花台內之排水板及不織布鋪設工作云云，難認真實。再者，核以被告提出代雇工開挖花台底部之施工照片（本院卷三第61頁），沃土下方並無原告上述主張已組裝鋪設之黑色排水板或不織布存在。據此，堪認原告並未施作排水板及鋪不織布之工程項目為是。從而，依系爭鑑定報告一鑑定之上開兩工程項目之費用，核算應扣除未施作之鋪不織布與排水板費用分別為244,740 元及334,590 元（系爭鑑定報告一第10頁），合計應為579,330 元（244740+ 334590）。是被告辯以應扣除此部分費用合計579,330 元，應屬可採。
（３）「植栽綠化工程」之項次二「景觀植栽工程」及項次三「其他」等各子項工程未施作或鑑定之實作數量不符部分：
桃園縣建築師公會依現況佈置格局、原告施工圖說、銷售照片及原告提供之完工當時照片等交互參照，認定原告完成之工作內容符合施工圖說，並得據以計算原告實作之數量及作成系爭鑑定報告一，鑑定依據及鑑定方式與結果均無不當，應屬可採，業如前述。參以系爭鑑定報告一之附件十八之照片編號201-242 號（系爭鑑定報告一之附件十八），可認原告確實已完成系爭鑑定報告一鑑定之「植栽綠化工程」之項次「景觀植栽工程」及項次三「其他」等各子項工程之植栽及造景等工作，並無未施作之情。據此，被告徒以現況不存在否認原告完成上述各工程，為無可採。
（４）「中庭景觀基礎結構工程」之項次四「花台結構工程」之子項「吊料及小搬運」，及「中庭景觀綠化工程」之項次一「照明工程」之子項「燈具安裝」，以及「植栽綠化工程」之項次二「景觀植栽工程」及項次三「其他」各子項工程等鑑定單價過高部分：
桃園縣建築師公會鑑定出具之系爭鑑定報告一作成之鑑定單價，原則係採用系爭合約，如有不足，則參考市價資料即下包商請款資料、內部建置資料及公共工程委員會物價指數進行調整，且經桃園縣建築師公會於系爭鑑定報告第十二項「鑑定結論」所列前揭各工程項目對應之欄位「備註」，明確載明單價係屬引用系爭合約單價（符號代表為A ）、原告下包商請款單或估價單所列單價（符號代表為B
）、台灣省建築師公會損害修復標準單價表及營造工程物價指數調整表單價（符號代表為C ）（系爭鑑定報告一第7-12頁），核無不當，應屬可採。被告所提訴外人春分園藝造景有限公司報價單（本院卷三第63頁），僅係單一廠商之報價，且與系爭鑑定報告一有異，難認與符合市場行情，不足憑採。據此，系爭鑑定報告一鑑定之單價合理應屬有據，被告此部分之抗辯，亦無足採。
（５）列計「管銷利潤」項目乙式6.5%部分：
查原告為承攬景觀工程藉此獲利之公司，衡情當以獲取利潤為常態，且多以獨立列計管銷利潤為計價方式。故桃園縣建築師公會依其工程專業經驗法則，並參酌兩造就系爭A 區景觀植栽工程所訂立之系爭合約項次八之利潤管銷為直接工程費比例6.5 ％（本院卷一第103 頁），於系爭B 區至F 區景觀植栽工程按直接工程費用之6.5%加計管銷利潤費用，核屬有據。被告抗辯不應加計此部分金額，亦非可取。
（６）綜上，原告未施作項目應扣之直接工程款為1,051,596 元（329160+143106+579330，未稅），加計管銷利潤乙式6.5%費用後，為1,119,950 元（1,051,596*1.065 ，未稅）。
３. 從而，經以系爭鑑定報告一鑑定意見所認系爭B 區至F
區等景觀植栽工程未稅結算工程款39,834,232元（系爭鑑定報告一第7 頁），扣除本院認定應扣除之1,119,950 元後，原告完成追加之系爭B 區至F 區等景觀植栽工程之合理結算工程款，應為40,649,996元〈（00000000-0000000）*1.05 ，含稅〉。另加計兩造不爭執系爭A
區景觀植栽工程承攬總價315 萬元，並扣除兩造亦不爭執被告已付工程款31,939,075元後，被告尚應給付原告之工程款，共計11,860,921元（00000000+ 315 萬-00000000 ，含稅）。
六、本院對爭點二之判斷：
（一）按承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第2
項定有明文。次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。又按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184 條第1 項前段、第185 條分別定有明文。末按，數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任者，係屬不真正連帶債務。不真正連帶債務與連帶債務在性質上雖未盡相同，惟就不真正連帶債務人與債權人間之外部關係而言，債權人對於不真正連帶債務人之一人或數人或全體，得同時或先後為全部或一部之請求，即與連帶債務無異（最高法院94年度台上字第377 號判決意旨參照）。
（二）查系爭協調會議紀錄雖僅有被告、東加建設開發股份有限公司（下稱東加公司）、陽日公司及德寶公司署名於上（本院卷二第11頁），惟系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程自始即由原告單獨承纜，與陽日公司並無關係，可知陽日公司當無以自身名義單獨參與系爭協調會議之可能。次查，依被告提出之楊金墩名片記載（本院卷二第10頁），可知楊金墩同時擔任陽日公司與原告之人員。另依楊金墩99年5 月6 日書函記載：「本公司報價『夢想之旅』景觀工程，以新台幣…元整承攬，扣除泰加已付款項$31,624,075 元整（發票金額），如蒙泰加同意，會有未付金額$6,375,925元整」、「…；嗣中庭水溝蓋補平、中庭磁磚積水、各戶前平台板岩及附件之各項尚未施作或未驗收之缺失處理完成改善後，支付款項新台幣伍拾萬元整；另中庭漏水部分，陽日景觀已同意先支付三分之一的修維費用，該中庭維修後，待修繕完畢，再行退回壹佰伍拾萬元整…」，及該書函末以陽日公司與原告名義具名簽認（本院卷三第17頁），堪認楊金墩於對外行文時，常有未區分而以陽日公司或原告名義之情。末查，德寶公司101 年11月28日函文說明第2 項記載：「…，本公司承攬施作『胡森堡集合住宅新建工程』期間，曾多次發現該工程之景觀植栽廠商（該承包商在現場混用『禾蓎設計工程有限公司』或『陽日景觀有限公司』等公司行號之名稱）…。」（本院卷三第125 頁），可知於原告履約期間，原告係有以自己及陽日公司名義進行施工及對外表意之情。從而，系爭協調會議紀錄雖記載同意修補之人為陽日公司，然經探求其真意，可知此應屬楊金墩為原告所為之承諾，與陽日公司無關，自應由原告依系爭協調會議紀錄對被告負責。況就走道積水之瑕疵，依系爭鑑定報告三之第十一「鑑定結果」之（二）指出：「鑑定人說明：附件一標示處所示走道範圍（及『鋪面工程』中之走道部分）之積水原因為鋪面洩水坡度未施作完善。施工者應於鋪面施工時，做好測量工作，使水經由鋪面洩水坡度，順流集水設施，避免鋪面積水。鋪面積水為鋪面工程有瑕疵，鋪面未做好洩水坡度，修繕該瑕疵需將鋪面積水區域洩水坡度重作。修繕該瑕疵之合理費用為將鋪面積水區域鏟除重作費用。」（系爭鑑定報告二第9 頁），應可認定走道積水瑕疵確實係屬原告於施作鋪面洩水工作時，未確實進行坡面測量工作，致完成之坡面無法發揮洩水功能，以致洩水時存有積水現象，自屬可歸責原告施工不當所致，被告當得請求原告給付此部分之回復原狀費用。
（三）被告另抗辯原告應依系爭協調會議紀錄，負擔地下室漏水修復費用云云。惟查，依系爭協調會議紀錄第2 項記載，被告、德寶公司及原告係合意「地下室漏水」之修補費用，先由三方各暫負三分之一，實際責任歸屬及費用負擔，則於確定後，由應負責之一方負擔修補費用，三方再互為找補，核與德寶公司101 年11月28日函覆函文說明第3 項記載：「茲因當時尚未鑑定確定滲漏水之責任歸屬，故三方於會議中達成協議：『待鑑定責任確定後互為找補』。」（本院卷三第125 頁）相符，足見地下室漏水之修補費用，應於確定應負責之人後，由可歸責之人負擔，原告並未承諾應由其負擔。是被告以陽日公司已代理原告承諾同意負擔地下室漏水修補費用云云，洵無足採。
（四）又查，依系爭鑑定報告二之第十一項「鑑定結果」之（一）記載：「鑑定人說明：①經檢視地下室頂板花台防水施工詳圖，防水層由被告委交訴外人德寶營造施作。防水層應指為施工詳圖上標示AQUASEAL5000單液型聚氨酯防水塗膜（1.5kg/m2）部分（以下稱防水層），依施工詳圖防水層係直接刷塗於地下室頂板外側RC整體粉光面上，被告泰加實業並未提供地下室頂板整體防水規範要求及檢查紀錄…。②…，由現場防水改善施工期間挖開至防水塗膜時，亦未見完整厚度防水塗膜。③再檢視地下室頂板花台或樹穴防水施工詳圖，花台施作應先於防水塗膜施工，花台施作完成後，於花台牆面砌磚完成後，直接景觀填土，未作防水塗膜施工。與設計圖說不符。一般設計聚氨酯塗膜防水施工，若日後其上規劃植栽，直接與泥土接觸，於聚氨酯塗膜其上以覆材（如水泥砂漿、抗根防水毯等）加以保護，避免塗膜遭植物根系穿刺，造成滲漏現象。若聚氨酯塗膜長期與水接觸，需格外注意防水功效。本件設計花台底部及側面以聚氨酯塗膜防水，花台內土壤含水，無異聚氨酯塗膜浸泡水中…。綜上所述防水層失效可能原因為：聚氨酯塗膜防水層未能確實保證其整體防水性，可能原因為聚氨酯塗膜厚度不足、聚氨酯塗膜施作存在縫隙、及水蓄區域未加強防水性」（系爭鑑定報告二第4-6 頁），可知德寶公司本應於其所承攬施作之地下室頂板鋼筋混凝土結構外側及花台砌磚牆面，施作防水塗膜，原告則應於承攬施作之花台底部應施作水泥砂漿打底保護，避免花台內之水向下經砌牆、底部鋪設之水泥砂漿材料縫隙，或於底部之水泥砂漿層遭植栽花木根系穿刺後，依植栽根系，向下滲流，並於滲流至地下室頂板鋼筋混凝土結構外側防水層後，接觸浸泡防水層，以致防水層失效破壞，進而導致地下室滲漏水情事發生。惟依被告代雇工修補地下室防水層之現場開挖照片所示，及台灣省土木技師公會之鑑定人並未於德寶公司按圖應施作之地下室頂板鋼筋混凝土結構外側，發見德寶公司未完成施作之一定厚度之防水層，且原告並未施作花台砌磚內側及底部之防水層，以致花台內之水向下滲流至地下室頂板，並滲漏至地下室內部為等事實，可認地下室頂板滲漏係因可歸責於德寶公司及原告之施工不當，致降雨或花台植栽澆水後，頂板之原防水設計無法發揮防水功能，造成地下室滲漏水，故原告之施工瑕疵及德寶公司之施工瑕疵，與造成地下室滲漏水之結果，均有相當因果關係，原告自應依民法第184 條第1 項前段及第227 條第2 項之規定，對被告因此所生之損害，負賠償之責。
（五）原告雖主張係因德寶公司或其下包商以重型車輛載運材料進場施工；被告雖抗辯係因原告或其下包商以重型車輛載運進場施工，導致地下室頂板防水層遭到破壞而應由他造負責。然查，德寶公司未按圖實際施作地下室頂板鋼筋混凝土結構外側之防水層，業如前述，自無已按圖施作之防水層遭重型車輛反覆重壓破壞地下室頂板鋼筋混凝土結構，以致破壞防水層之可能。又系爭鑑定報告二之第十一項「鑑定結果」（一）記載：「鑑定人說明：…。重型車輛於無樑板設計之現場確實會造成樓版彎曲、樓板產生底部裂縫。若位於樓版外側防水層失效，確實室外水由失效樓版外側防水層滲入，從樓版產生底部裂縫滲出，造成樓版漏水現象。重型車輛於無筋版底部裂縫滲出，造成樓版漏水現象。重型車輛於無樑板設計之現場行駛，若對防水層適當保護，應不會造成防水層失效，但會造成樓版產生彎矩裂縫…。」（系爭鑑定報告二第7 頁），足見重型車輛進出反覆重壓無樑板設計之地下室頂板，雖會造成地下室頂板下方產生裂縫，惟位於地下室頂板鋼筋混凝土結構外側之上方防水層，倘經適當保護，亦非當然會發生破壞結果。末查，本院審酌兩造均未就其此部分之主張及抗辯提出足夠事證，並參酌本件建案係由德寶公司承攬施作地面上主體建築結構及地下室結構與其防水層，衡情應以德寶公司所使用之車輛總噸數較大於承攬景觀植栽工程之原告，且經證人即原告下包賴建文到庭具結證稱：施工時已按被告現場人員陳庭威要求，僅以小搬運進場等語（本院卷一第167 頁反面），難認有被告所稱原告使用重型車輛損壞地下室頂板之情。又德寶公司為一有經驗之營造廠，且曾經發函通知被告及東加公司勿以重型車輛進場施作（本院卷三第126 頁），衡情亦可認其應會避免以超重車輛進場施作，是原告稱因德寶公司以重車施工破壞地下室頂板，亦難採信。綜上，兩造就此部分之主張及抗辯，並未舉證以實其說，均不足採。
（六）茲將被告抗辯應由原告負擔如附表所示修繕費用審酌如下：
１. 如附表所示項次10部分：
查被告抗辯其因代雇工修補「走道積水」、「水溝蓋不平整」及「住戶門前陽台板岩膨脹空心」之瑕疵，因而支出修補費用210 萬元（未稅）等事實，業據提出訴外人昭和實業有限公司（下稱昭和公司）開立之報價單，觀諸該報價單之工程項目記載：「夏威夷中庭『步道』磁磚抿石子及『陰井蓋」整修工程。」一式210 萬元，複於工程項目下方手寫記載：「☆含10戶『板岩膨空』修復」（本院卷二第87頁），並經台灣省土木技師公會於系爭鑑定報告三之第十一項「結論及建議」之（一）補充鑑定指出：「鑑定人審視前鑑定報告書P8所載附件四（即本院卷二第72-88 頁），各項修繕工項之單價及數量，依被告計算之修繕總金額為11,539,106元（未稅），並檢附各廠商之估驗及報價資料為憑，依鑑定人之工程經驗判斷，應尚屬合理。」（系爭鑑定報告三第4 頁），堪認被告代僱工修補「走道積水」、「水溝蓋不平整」及「住戶門前陽台板岩膨脹空心」等瑕疵，支出之修補費用合計210 萬元（未稅），應屬合理之必要費用。而系爭鑑定報告二之第十一項「鑑定結果」、（二）雖認：「鑑定人說明：…。中庭原有鋪面剷除運棄、防水底層、回復鋪面，每平方公尺費用約4000元。若兩造合意修繕面積，即可算出修繕該瑕疵之合理費用為4000元/M2 ×合意修繕面積M2」（系爭鑑定報告二
第10頁），認走道積水修補費用應為每平方公尺4,000 元，並於系爭鑑定報告三之第十一項「結論及建議」之（二）補充鑑定指出：「茲因辦理本案補充鑑定時，現場以修復完畢…。鑑定人認定，原告提出之各區範圍（A ～K 區）較被告提出之範圍大，若以保守計，被告提出之範圍（即B ～K 區）應屬可信，鑑定人統計全區通道之面積為2,528M2 ，比被告所計算面積多。應可採計被告所提之464.15M 2 」（系爭鑑定報告三第4 頁），認修繕面積應依被告提出之464.15M2計算，因而認合理走道積水修補費用應為1,856,600 元（4,000*464.15，未稅，系爭鑑定報告三第4 頁）。惟上開鑑定報告並未包含併同委託昭和公司修補之「水溝蓋不平整」及「住戶門前陽台板岩膨脹空心」等工程項目，本院衡以上開被告代僱工所修補之「走道積水」、「水溝蓋不平整」及「住戶門前陽台板岩膨脹空心」等瑕疵，支出修補費用合計210 萬元（未稅），且相較於系爭鑑定報告三中「走道積水」單一瑕疵之合理修補費用即為1,856,600 元（未稅）間，兩者差異不大，認被告抗辯之「走道積水」、「水溝蓋不平整」及「住戶門前陽台板岩膨脹空心」等瑕疵項目需修補費用210 萬元（未稅），應屬可採。從而，被告依系爭協調會議約定、民法第227 條第2 項、第184 條第1 項前段之規定，得請求原告負擔回復原狀費用共計210 萬元（未稅）。
２. 如附表所示項次3 部分、項次14部分：
如附表所示項次3 防水工程2,093,920 元（未稅）、項次14地下室機房止漏補強50,000元（未稅）之修復費用，均係被告為修補地下室頂板防水層瑕疵而施作。而地下室頂板防水層為德寶公司承攬施作，並不在原告承攬工作範圍或因被告施工瑕疵所致，故此部分之瑕疵修補費用，應由德寶公司獨自負擔，與原告無關。是被告請求原告負擔此部分費用，為無理由。
３. 如附表所示項次1 、2 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、11、12、13部分：
（１）如附表所示項次4 部分，係因原告未施作防水之瑕疵而為修補所需必要費用，故被告依民法第493 條第2 項之規定，請求原告負擔此部分費用680,220
元（未稅），應屬有據。
（２）如附表所示項次1 、2 、5 、6 、7 、8 、9 、11、12、13部分，則是為修補瑕疵及回復原狀所需之必要費用，故被告依民法第227 條第2 項、第184
條第1 項前段之規定，請求原告負擔此部分費用共計6,614,966 元（未稅），應屬有據。
４. 綜上，被告得依系爭協調會議紀錄、民法492 條第2 項、第227 條第2 項、第184 條第1 項前段之規定，請求原告負擔如附表所示項次1 、2 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12、13之費用共計9,864,945 元〈（0000000+680220+0000000）*1.05 ＝0000000*1.05＝0000000.3 ，元以下四捨五入，含稅）。逾此部分，則無理由。
（七）關於被告請求權是否因罹於時效而不能主張抵銷，本院判斷如下：
１. 按第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算；工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年；第498 條及第499
條所定之期限，得以契約加長。但不得減短，民法第498
條、第499 條、第501 條分別定有明文。查系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程均屬土地上之工作物，且係包括施作防水工程而屬不易發現之工項，揆諸前揭說明，本件瑕疵發見期間，應以五年計算之。次查，系爭A 區景觀植栽工程及系爭B 區至F 區景觀植栽工程應認係於99年12月1 日完工，業如前述，而原告自承被告已於100 年3 月23日寄發存證信函通知修補（本院卷二第17頁），堪認被告並無逾越瑕疵發見期間。從而，原告以被告逾越瑕疵發見期間為由，主張被告不得為抵銷抗辯，為無理由。
２. 按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。查本件原告已於99年3 月12日系爭協調會議時，承諾負擔瑕疵修補費用及待確定責任歸屬後負擔地下室漏水之修復費用，業如前述，堪認原告就此部分與被告達成認定性和解，則被告因原告施工瑕疵所生修補費用返還請求權及損害賠償起請求權之時效，自均應依系爭協調會議紀錄計算。茲就被告之請求項目分別審酌如下：
（１）按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第514 條定有明文。次按，承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用。是定作人縱依債務不履行之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514 條第1 項所定一年之短期時效，而非15年之時效期間（最高法院97年度台上字第2394號判決意旨參照）。查就被告依民法第227 條第2 項請求如附表所示項次10部分，因原告已於99年3 月12日承諾負擔，故被告本得依約自是日起向原告請求。然被告卻遲至100 年12月20日始以民事答辯（二）狀請求原告賠償上開費用而為抵銷（本院卷二第4-13頁），顯然已罹於時效。惟被告係於本件主張抵銷抗辯，故被告仍可依民法第337 條之規定，對原告主張抵銷。
（２）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197
條第1 項定有明文。查就被告依民法第184 條第1
項前段請求如附表所示項次10部分，已因被告於99年3 月12日在系爭協調會議承諾賠償而中斷時效，則依民法第137 條第1 項之規定，被告之請求權時效應重行起算，並於101 年3 月12日始行完成。而被告已於100 年12月20日以民事答辯（二）狀請求原告賠償上開費用而為抵銷（本院卷二第4-13頁），故原告此部分之請求權尚未罹於時效。
（３）按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第128 條定有明文。查就被告請求如附表所示項次10以外部分，因兩造已於系爭協調會議約定待確定責任歸屬後相互找補，業如前述（本院卷二第11頁），故被告此部分之請求權係附有條件，其請求權之時效，自應於該責任歸屬確定後之條件成就時，始因得行使而起算。次查，被告於102 年8 月14日系爭鑑定報告二完成後，始知地下室防水失敗原因係可歸責於原告及德寶公司，有系爭鑑定報告二可佐，故被告此部分之請求權時效，當應自102 年8 月14日起算。是被告於上開鑑定報告完成前之100 年12月20日，以民事答辯（二）狀請求原告賠償上開費用而為抵銷（本院卷二第4-13頁），自均未罹於時效。至德寶公司雖曾於起訴前委託台灣省土木技師公會鑑定，然該鑑定報告係於99年5 月22日出具認因德寶公司施作之防水層失效致地下室漏水，有上開鑑定報告可查（本院卷二第55-60 頁），尚難以上開鑑定報告認被告之請求權時效應自是日起算，附此敘明。
３. 綜上，原告主張被告之請求權已罹於時效而不得主張抵銷，為不可採。
（八）從而，原告應支付被告之瑕疵修補費用及回復原狀費用，共計9,864,945 元。
七、綜上所述，被告應給付原告之未付工程款共計11,860,921元（含稅），扣除原告應給付被告之修繕費用共計9,864,945
元（含稅），被告尚應給付原告1,995,976 元（00000000-0000000，含稅）。從而，原告依系爭合約、民法490 條第1
項、第505 條第1 項規定，請求被告給付1,995,976 元，及自支付命令狀繕本送達翌日即99年7 月30日（支付命令卷第12頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論酌。
十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日民事第六庭法 官 林勇如
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日書記官 黃文芳