臺灣臺北地方法院99年度建字第362號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度建字第362號

原告

桂裕營造工程有限公司

法定代理人

羅啟晃

訴訟代理人

李璧合律師

訴訟代理人

張秀夏律師

被告

豪品建設股份有限公司

法定代理人

陳川宏

訴訟代理人

陳建勳律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，卷附兩造訂立之「豪品當代MOMA住宅新建工程建築工程契約」第26條約定以本院為第一審管轄法院（本院1卷第36頁），是本院就本件訴訟有管轄權。

貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）30,539,860元，及自民國99年7月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院1卷第4頁），嗣於民國101年8月6日具狀變更為：被告應給付29,450,774元，及上揭法定遲延利息（本院8卷第186頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭規定，應予准許。

參、復次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第2項前段、第263條第1項本文分有明文。查被告於99年9月6日具狀提起反訴並聲明反訴被告應給付反訴原告458,157元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院1卷第26頁），嗣於101年10月24日具狀撤回反訴（本院8卷第227頁），經本院送達撤回狀予反訴被告，反訴被告於送達之日起10日內未提出異議，依民事訴訟法第262條第4項規定，視為同意撤回，故反訴業經反訴原告合法撤回，先予指明。

乙、原告起訴聲明：1.被告應給付原告29,450,774元，及自99年7月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，2.願供擔保請准宣告假執行，而主張下情：兩造於97年訂立「豪品當代MOMA住宅新建工程建築工程契約」（下稱系爭契約），約定契約價金1億5,300萬元，按分段方式計價，而依系爭契約所定階段付款比例表列載之金額支付，工程須於97年8月26日開工，並自開工日起500日曆天（即99年1月7日）內完成。系爭工程施工期間，因變更設計追減建築工程9,851,617元，追加機電工程2,102,381元及微型樁工程700,000元，合計追減帳款7,049,236元。系爭工程於99年4月9日取得使用執照，經被告驗收，而陸續辦理所有權移轉登記及交屋予承購戶，然扣除被告已付之116,499,990元，被告尚有29,450,774元承攬報酬未清償（細目詳附表1），原告既依約完成符合債之本旨之工作物，且被告未催告原告修補瑕疵，被告自無瑕疵修補減少報酬請求權，縱有亦罹時效，又原告無逾期完工之情，則被告自不得抗辯扣減上開報酬。至被告所辯系爭工程有應作未作、未施作完成之工項部分，業經社團法人新北市建築師公會（下稱新北市建築師公會）鑑定此部分應扣減工程款為0元，且屬被告應自行負責之二次施工（下稱二工）範圍，其抵銷抗辯為無由，故原告自得請求被告悉數給付前述金額報酬，爰依系爭契約約款及承攬法律關係請求如首揭聲明所示。

丙、被告則聲明：1.原告之訴駁回，2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，而以下辭置辯：

壹、原告依系爭承攬契約之施作範圍，含系爭工程取得使用執照後之二工，而系爭工程有變更設計追減價款1,641,590元、原告依約應作未作追減工程款2,600,059元、有施作然未完成工項應扣減價款335,263元，合計4,576,912元；及被告曾電告原告修補瑕疵，然未獲置理，經估計應減少報酬9,826,146元；又原告逾期完工236天（自99年1月8日起至99年8月31日止），依系爭契約第10條，每逾1日以工程總價千分之1計算之逾期違約金，但以不超過工程總價之10％為限，計15,300,000元（153,000,000÷1,000×236＝36,108,000，逾契約價金10％者以10％計算，即15,300,000），爰依民法第493條、第495條、第227條第1項、第179條，以上揭各該金額款項為抵銷（細目詳附表1）。

貳、原告就系爭工程未與被告辦理驗收移交手續。

丁、兩造不爭執事項：

壹、兩造於97年訂立系爭契約，約定契約價金1億5,300萬元，按分段方式計價，依系爭契約所定階段付款比例表列載金額支付，定於97年8月26日開工，自開工起算日500日曆天（即99年1月7日）完成，有系爭契約在卷可稽（本院1卷第30-109頁）。

貳、系爭工程於99年4月9日取得臺北市政府都市○○○○○○○○○○○○○號碼：99使字第0122號），有執照存卷為憑（本院1卷第13頁）。

參、被告已支付承攬報酬合計116,499,990元，有付款憑證附卷得參（本院1卷第375-392頁）。

戊、本院判斷：原告主張系爭契約總價1億5,000萬元，扣除變更設計追減款7,049,236元、被告已支付之116,499,990元，被告尚有工程款29,450,774元未清償，則為被告所否認，並以原告系爭工程有應作而未作、未施作完成、瑕疵修繕費用、逾期違約金為抵銷抗辯，是本件爭點為：㈠原告有無施作二工義務、㈡系爭工程有無變更設計追減之工項及數量，有無應施作未施作項目、㈢系爭工程有無瑕疵或已施作然未完成之情、㈣系爭工程有無逾期完工、㈤原告得請求之工程款金額，乃分敘如下：

壹、原告有無施作二工義務：證人陳靖茗於本院審理時結證：系爭工程係伊代理被告與原告洽商並決定系爭合約相關事宜，伊當時掛名對外職稱係執行董事，伊與原告所訂合約不包含二工，並沒有要求人家（按：指原告）一定要作二工，當初承攬這個工程就是說沒有作二工，98年11月30日在豪品建設所開工務會議記錄主席一欄列載之「陳董」即係伊，伊係該次會議之主席，（問：你是豪品工地負責人，你有何豪品公司登記負責人陳川宏以該公司名義出具之書面授權文件？）答：他同意伊印名片，處理這些事情，沒有書面等語明確（本院3卷第3頁背面、5頁）；次酌以卷附98年11月30日召開地點於被告公司之工務會議，確係陳靖茗以「陳董」名義為會議主席，偕被告員工陳景強，與建築師、原告相關人員，討論兩造系爭工程使用執照程序爭議、被告是否同意原告展延工期之申請、二工究歸由兩造何方施作等議題，並由陳靖茗以被告公司利益立場發言，有工務會議記錄、該次會議錄音譯文（本院7卷第304-329頁、1卷第126頁），陳靖茗既得擔任會議主席並偕被告主任陳景強，以被告立場與原告磋商系爭契約履行上揭事宜，足證陳靖茗確係有權代被告處理與原告間系爭工程契約內容之磋談及嗣後契約之履行，而陳靖茗既曾任被告處理系爭契約工程事務之人，衡情應無故為不利於被告證詞致己亦受偽證罪嫌追訴處罰風險之必要與可能，是其證詞，堪以採信，依其證述可認，負責代理被告與原告磋商施作範圍之陳靖茗已與原告約明原告施作範圍不及於二工，故認使用執照取得後之二工，並非原告所應施作之範圍，是縱認系爭契約圖說及標單載有二工工項，然代理人陳靖茗與原告上開協議之效力，自應拘束本人即被告，是被告自不得再執原先圖說及標單，謂原告嗣後應施作範圍仍含二工，故被告辯稱：陳靖茗不可代表被告，原告施作範圍係含二工云云，即無可採；末徵之被告訴訟代理人於本院言詞辯論時亦自承：二次施工不在圖面內，有言詞辯論筆錄在卷可稽（本院2卷第183頁背面），益證原告無施作二工義務。

貳、系爭工程有無變更設計致追減工項，或原告依約應作而未作項目，其各應扣減報酬數額為何：本項兩造爭點經本院送新北市建築師公會鑑定，鑑定後所出具之鑑定報告，本院審酌係由該公會專業建築師偕同兩造實地勘查、鑑定工作物構造及現況後，而依上開契約所定計價原則，並斟酌系爭工程相關設計圖說、建造執照竣工圖說，就系爭工程現場施作之數量進行計算，並以系爭契約單價計算價額而得，對無契約單價之工項，則由鑑定人訪價後就各工項之合理單價為價額鑑估【鑑定報告第2頁、本院8卷第204-205頁之補充鑑定結論說明書（下稱補充鑑定結論）】，應認該鑑定結果，堪以信憑，被告泛詞謂鑑定報告誤解系爭契約內容、工程實行情形，鑑定結果有誤云云，委不可採。而本院彙整被告所辯變更追減及原告應施作未施作之工項及數額，得出兩造爭執項目合計有46項（詳附表2、3），乃逐項審究被告抗辯有無理由：

一、建築工程（見附表2）：

㈠項次七外部裝修工程2「外牆貼山型磚」、項次十三門窗工程8「W4 120*150氟碳烤漆鋁窗」及11「W7 72*180氟碳烤漆鋁窗」工項：依卷附系爭契約第4條（合約總價）：「（第2項）本工程總價承包包括全部工程所需之材料、器具、工資、雜費及政府課徵之各項稅捐、規費在內…。（第3項）工程總價係固定金額，除依本合約條款之規定為增加或減少外，不得因與本件工程工程施工有關之材料、供應品與設備價格之漲跌，或因工資、運費、稅捐及其他任何成本費用之增減而調整或更換廠牌」；復參酌系爭契約第8條（工程變更）：「（第2項）因工程變更而有數量增減部分，有合約單價時，雙方應參照本合約所訂單價及單價分析表辦理追加減帳，無合約單價者，由甲乙雙方協議合理單價，按實作數量於當期請款時結算之」（本院1卷第30、32頁），可知系爭契約為「總價契約」，除有工程變更設計情事外，工程總價係「固定」金額，不因實作結果數量為何而有更易，此與實作數量結算契約應依實作進行結算迥異。而參酌卷附鑑定報告鑑定結果之數量計算表追加減帳明細表（鑑定報告第21、22頁），可知上開3項工程於施工期間並無變更紀錄，則系爭契約既為總價承攬契約，實作數量縱與原契約數量相異，仍無須扣減報酬，故被告抗辯此3項工程應扣減137,856元云云，為無可採。

㈡項次八內部裝修工程22「浴廁平頂矽酸鈣防水天花板」、42「客餐廳地板1:3水泥砂漿粉刷60*60拋光石英磚」、44「陽台地坪1:2防水水泥砂漿粉刷30*30版岩磚」、46「浴廁地坪1:2防水水泥砂漿粉刷鋪30*30版岩磚」、47「浴廁地坪樹脂砂漿塗佈H=120cm」、63「客餐廳牆面1:3水泥砂漿粉光刷+ICI乳膠漆」、67「浴廁牆面1:2防水泥砂漿+防水膜+30*60版岩磚」及84「室內隔間砌1/2磚牆」工項：查上開工項於施工期間有辦理變更設計，為兩造所不爭，惟兩造就變更設計之數量有爭執，此部分經新北市建築師公會參酌系爭工程相關圖說、建造執照變更設計、竣工圖說後，鑑定結果為上開工項因變更設計應追減數額合計為516,375元（細目詳附表2鑑定結果追減金額一欄），故被告抗辯此部分應追減數額於516,375元範圍內為有理由，逾此部分即無可取。

㈢項次七外部裝修工程新增2「6-8項未做另搭設鷹架施作」工項：查新北市建築師公會就此部分鑑定結果為，項次七外部裝修工程第6至8項「外牆咖啡色鋁格柵」工項，未繪製於建照圖及使照圖，變更設計及說明，亦未署明，而認係二工範圍（鑑定報告第3頁），是此部分既屬二工，即非原告依約所應施作之範圍，已如前述，故原告自無須負擔被告自行施作項次6-8之二工工項所另行發包搭設此部分鷹架費用，被告辯稱該費用應由原告負擔云云，依法依約均屬乏據，而無足採。

二、機電工程（見附表3）：

㈠項次四消防系統設備工程A「火警自動警報設備系統工程」及C「廣播設備系統工程」合計21項（細目詳附表3第5、6頁）：

1.查原告已依系爭工程消防設備平面圖施作完成此部分工項，並經消防檢查合格取得使用執照在案，且依鑑定報告鑑定結果認無被告所辯有應施作而未施作之情，此有系爭工程使用執照、鑑定報告可參（本院1卷第13頁、鑑定報告第3、26頁），是被告以原告應施作未施作上述工項，抗辯應扣減報酬云云，與前開證據不符，無足信憑。

2.被告另辯以：原告未依約施作項次四新增「偵煙感知器復原增加工程費」，該費用應由原告負擔云云，然查，依工程標單所示工項、數量、單價表可知，系爭契約並無此工項（本院1卷第105頁），自非原告依約所應施作，則偵煙感知器復原增加之工程費本不應由其負擔，故被告所提卷附現場偵煙感知器未作照片（本院5卷第110、122-125頁），即不足執為有利於被告之認定；況新北市建築師公會鑑定報告亦認無被告所指原告應施作而未施作一情（鑑定報告第3、26頁），故被告抗辯：應自原告報酬抵銷此部分費用云云，即無可採。

㈡項次二弱電設備工程9「PVC PIPE 1"*3.0mm」、12「配管線另料」、13「固定五金」、14「打洞修補」、15「另料消耗品」、16「運雜費」、17「安裝工資」及18「系統測試」工項（附表3第1頁）：上開項次12-18等工項有辦理變更設計為兩造所不爭，然渠等就變更設計數量則有爭執，此部分經新北建築師公會鑑定結果為因變更設計須追減工程款數額為118,870元（細目詳附表3第1頁），故被告抗辯因變更設計應追減工程款118,870元為有理由，逾此範圍，欠缺實證以徵其說，自難採納。至被告抗辯：原告未施作項次9「PVC PIPE 1"*3.0mm」工項云云，然查，卷附被告所提配電箱照片（本院5卷第94-106頁），並不足證明原告未施作上開規格之PVC PIPE；況鋼筋混凝土結構之房屋，其相關PVC配管，均埋置於混凝土結構體內，而被告並無提出原告確未施作埋置於混凝土結構體內PVC管之證據，是其所辯，自難信憑。

㈢項次一電氣設備工程E發電機設備工程2「黑煙淨化器」、9「消耗另料」、10「運雜費」及11「工資」工項（附表3第1頁）：依鑑定結果認原告主張變更設計所追加之「黑煙淨化器」工項費用35,000元為合理（本院8卷第22頁、鑑定報告第25頁），並將該費用列入機電工程追加減帳金額，可知鑑定結果認定「黑煙淨化器」已安裝於系爭發電機設備工程，並無被告所辯原告應安裝而未安裝一節。至其餘以「一式」計價之「消耗另料」、「運雜費」「工資」工項，因「黑煙淨化器」確有安裝，則上開費用自屬原告安裝所需必要費用，被告謂應扣除此費用云云，洵屬無由。又觀之卷附被告所提現場照片（本院5卷第91頁）所示，僅有被告自行製作之施工標示牌，惟該照片仍無法證明原告未安裝「黑煙淨化器」，是即不得採其為有利被告之認定。又被告僅泛詞辯稱：原告應負擔伊另行施作新增黑煙淨化器之價差云云，惟未提出價差單證以徵其說為實，自無可信。

㈣綜上，原告本主張系爭工程變更追減報酬合計7,041,773元（本院8卷第9頁），而新北市建築師公會鑑定變更追減數額應為7,049,236元（鑑定報告第19頁），而原告嗣依該鑑定結果，減縮變更追減數額為7,049,236元，又被告抗辯變更追減及應施作未施作項目之數額合計為4,241,649元，既小於原告主張上述應追減金額，則變更設計扣減之報酬數額即以原告所主張之7,049,236元為據。

參、系爭工程有無瑕疵或已施作未完成之情：

一、被告抗辯原告就結構工程、門窗工程已施作未完成部分（本院5卷第127頁之被證11，即被告自行製作之原告施作未完成明細表）：經查，新北市建築師工會鑑定原告就結構工程、門窗工程是否有已施作未完成一節，結果為原告未施作完成之工程應扣減工程款為0元（鑑定報告第3、29頁追加減帳明細表），可知鑑定結果認無被告所稱原告已施作未完成之情。另被告謂門窗工程「D5 90*210實木門框+實木門扇雙面噴漆」應扣減36樘，合計260,496元（本院5卷第127頁），原告業於本院審理時以書狀同意全額扣除此部分金額，有原告所提追減明細表在卷得憑（本院8卷第13頁），且鑑定報告已將該項列為追減項目，而計入系爭工程應追減金額內（鑑定報告第22頁追加減帳明細表），是被告再請求扣減云云，核屬重複扣減，而為無由。

二、被告抗辯原告建築工程、機電工程已施作有瑕疵部分（本院5卷第132、137-157頁之被證12、13，即被告自行製作之上述兩工程已施作有瑕疵明細表）：

㈠建築工程：被告抗辯建築工程瑕疵工項部分，經新北市建築師公會鑑定認被告得請求之修復費用為0（鑑定報告第31頁建築工程追減明細表），堪認該公會認定建築工程並無被告所抗辯各該工項瑕疵，故被告謂原告施工有瑕疵云云，委屬無由。至被告所提卷附98年11月30日、同年12月14日工務會議紀錄、照片6張（本院5卷第133-136頁），抗辯原告施作有瑕疵云云，惟新北市建築師公會嗣於101年3月30日會同兩造至現場勘查系爭建物構造現況後，已認定無被告所辯瑕疵工項，業如前述，是被告自不得執先前98年會議紀錄與99年拍攝照片，謂系爭工程至建築師嗣於101年3月30日現場勘查時，仍有瑕疵；況本院細閱98年11月30日被告員工張家瑜所記載之「例YKK三合一通風門施作錯誤應更換」等字，並無原告相關人員之簽認，自難僅以被告單方記載之紀錄，認定原告施作有瑕疵，且觀視6張照片，亦不足證明建築工程確有被告所稱被證12明細表所列各項瑕疵，是會議記錄、照片即難採為有利被告之認定。

㈡機電工程：

⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，定作人得請求減少報酬；定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第493條第1項、第494條本文、第514條第1項分有明文。經查：新北市建築師公會鑑定原告就機電工程部分施工瑕疵之修補費用為549,333元（鑑定報告第3、31頁），是被告所辯：原告此部分施工有瑕疵等語，應可採信。而依被告訴訟代理人於99年9月13日送達原告之第1次答辯狀載述請求瑕疵修補費用（本院1卷第25頁被告答辯狀），可知被告至遲於99年9月6日已發現瑕疵，故其應於100年9月6日前，行使民法第494條減少報酬請求權及第495條第1項損害賠償請求權，然被告係以101年11月2日寄達原告之準備理由㈣狀（本院8卷第227、230頁背面、268、269頁），始主張上述2請求權，顯罹民法第514條第1項1年時效。至被告第493條修補費用償還請求權部分，被告雖辯稱：曾以電話通知原告修補，然為原告所否認，而被告又未提出證據以徵此情為實，自難信憑，又被告自承：無書面催告函文，乃以101年10月24日準備理由㈣狀，催告限原告於文到15日內修補瑕疵（見被告書狀，本院8卷第231頁背面），堪認被告對原告行使修補費用償還請求權前，並未依民法第493條第1項踐行定相當期限催告修補瑕疵之程序要件，被告自不得行使修補費用償還請求權，且被告上述書狀之催告即101年11月2日，早逾民法第514條第1項所定權利行使期間末日即100年9月6日，其催告亦不合法，是被告自不得行使修補費用償還請求權，是原告主張：被告未催告，瑕疵擔保請求權罹於時效等語，依法有據，堪以採憑。

⒉按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493條、第495條第1項分有明文，若承攬人完成之工作有瑕疵，性質上即屬未依債之本旨所提出之給付，而民法第495條規定於可歸責承攬人時，定作人享有瑕疵修補請求權、解約權、減少報酬請求權外，併得向承攬人請求損害賠償，核民法第495條第1項損害賠償請求權性質，實為民法第227條不完全給付之特別規定，應優先適用，故於定作人民法495條第1項損害賠償請求權罹於第514條第1項所定1年時效後，即不容其另執第227條第1項為請求，否則無異使第514條第1項短期消滅時效規定成為具文，故被告謂得另依第227條第1項規定抗辯抵銷云云，依法洵屬無由，是新北市建築師公會雖鑑定原告就機電工程部分施工瑕疵之修補費用為549,333元，然被告此部分抵銷抗辯依法委屬無由，而無足取。

肆、系爭工程有無逾期完工：

一、展延工期後合理之完工日系爭工程因發生鄰房邊界爭議、被告辦理建照變更與機電變更設計、辦理開闢道路及公共排水溝勘驗、98年農曆春節休假之因素，經新北市建築師公會參酌系爭契約第7條第3項、第8條第3項、第9條及工程實務及慣例，認上開事由不可歸責原告，且確實影響原告要徑進度，鑑定就上開各該事由應給予展延工期合計202日曆天，最後完工期限應為99年8月15日（鑑定報告第4頁）。而鑑定報告就鄰房爭議（98.1.17～98.3.1）部分，給予展延工期44日曆天（見同頁報告），被告抗辯於上開期間原告仍有施工，未影響工程要徑，不應給予展延工期等語，經查：細核被告所提現場施工照片（即被證61，本院4卷），依時間先後順序顯示，原告98年1月16日進行1樓地板鋼筋綁紮，次日進行樓地板混凝土澆置，隨之進行1樓柱筋及牆筋綁紮，接著進行柱模版及牆模版之組立，足認原告於該期間確有施作系爭工程，非如原告主張僅為單純環境整理云云，是原告既有施工，可徵根本不致影響系爭工程工期之要徑，故就鄰房爭議（98.1.17～98.3.1）期間44日曆天應計工期，而其中98年農曆春節休假（98.1.24～98.2.2）不計工期10日曆天係經被告同意，仍可計算展延工期期間，是以，實際影響要徑天數應僅168日曆天（202-44+10=168），而非鑑定報告之202日曆天。綜上，以168日曆天計算，計出系爭工程合理完工期限應為99年6月24日。

二、原告實際完工日

㈠查證人即負責系爭工程內外裝施工及現場施工監督之原告員工賴明輝於本院審理時結證：應該是在99年4月請領到使用執照，在這之前結構體跟所有裝修都完工了，在使用執照取得前，公共設施就已完成，99年2月開始陸續由原告與被告針對點交戶逐戶作驗收等語明確（本院10卷第6頁、第10頁背面、11頁），上述證言適與卷附原告所提被告99年2月9日、同年月10日、同年月23日工務會議決議明載各戶點交時間、原告於99年2月10日交付被告玻璃門與防火門暨玄關門之簽收單、被告交屋戶別時間表、被告初驗時程表、99年2月25日至26日、同年3月4日經兩造簽認之戶別2C、2D、4D、6B、3AB、3C、3D、1C、6A之驗收會勘記錄表所示，原告於99年2月起至4月即配合被告辦理部分個別承購戶驗收點交一節互核相符（本院1卷第406頁、本院2卷第232-241頁），故證人上述所證系爭工程於99年4月9日使用執照取得前即已完工等語，堪以採信，是原告主張系爭工程於核發使用執照核發（即99年4月9日）前即已完工，應屬可採。

㈡被告執系爭工程日報表之記載、現場施工照片、當代MOMA社區管理委員會（下稱管委會）點交協議書，辯稱：系爭工程至99年8月29日與管委會進行初驗時，仍有多項未完成、未施作之工項云云。然查：

1.依卷附工程日報表所示，99年2月8日至同年4月30日固均列有出工數（即原證33，本院4卷第284-365頁），然證人即上開期間原告工地主任亦為工程日報表填表人之賴明輝證稱：99年4月30日工程日報表之所以仍列載出工數，並進行補漆、批補土及清洗工作，該表備註欄註明「3C、4D住戶室內裝修施工」，係因原告已經把3C跟4D兩個住戶交予被告公司這戶承購戶去作室內裝修，這並不是原告公司的工程，原告工程已經做好了，為何原告會派人出工，係因原告要把房屋交給被告，原告才會把點交戶出工去幫修補油漆、批補土跟清洗，並不是那天還在施工，原告在承攬系爭工程時，把房子所有內裝部分全部施工完成後，原告才會把房子點交給被告公司，99年4月30日是原告配合被告點交3C、4D的房子給被告去作室內裝修，被告公司的室內裝修是指細部裝潢，此部分不在原告承攬範圍內，備註欄的室內裝修施工，係屬被告公司自辦工程之工作範圍，3C、4D之室內裝修工程及備註欄第二項部分均係被告之工作內容，「（問：若屬於被告工作內容，為何記載在原告工程日報表？）答：日報表之記載是要紀錄當日的工種、人數、材料，還有原告公司跟承攬小包的計價紀錄，在下面備註欄所寫的是要紀錄當日被告公司在這個工地裡面所施作的工項」等語明確（本院10卷第6頁正面及背面），衡賴明輝既為工地主任，負責現場監督亦實際進行內外裝施工，又為工程日報表之製作人，其證言肯屬信實，依上開證詞可知，系爭工程取得使用執照日即99年4月9日後至同年月30日，雖工程日報表仍列載出工數及工項，然此部分屬被告自辦裝修工項，並非原告承攬範圍，或為原告配合被告交屋之批補土、清洗工作，並非原告未完工，故被告執工程日報表謂原告至99年4月30日仍未完工云云，尚無足採。

2.被告以卷附被證52-58照片（本院4卷），辯稱原告至99年8月17日仍施作部分工項云云，惟查：拍攝日期為99年7月21日至同年8月17日照片，固均屬系爭工程取得使用執照（99年4月9日）後所進行之施工工項，然證人賴明輝證述：被證52兩張照片，是因系爭工程衛浴設備係被告提供，原告負責安裝，被證52這個時間點是被告指示原告才去安裝的。而被證53相片，裡面所有露出之管線都是原告施工完成的管線位置，但這些位置是被告所指示的位置，這些所指示的位置是被告要做二次工程的位置，也是要等被告指示後，原告才能去施作，所以並不是沒有完工，管線所露出的定位，就是被告所提示的位置，原告依被告所指定的管線位置去施作管線、被證54照片裡面的油漆工程，是99年7月以後的工程，就是點交戶的修補漆工程，就是已經要交屋點交戶的修補相片。被證56照片顯示所有設備都已經完成，被證56照片是屬於修補漆工程，門框只是在作修補漆而已，被證58部分，因衛浴設備是由被告提供的，所以會由被告指示需要安裝的時間，原告公司才會去安裝等語（本院10卷第7頁正面及背面）；再細核被證52照片為9樓A戶衛浴設備浴缸安裝、被證55為3樓C戶、3樓E戶、4樓C戶5樓D戶浴室鏡子加工、被證58為7樓E戶個人化蓮蓬頭花灑安裝，以上核屬承購戶衛浴設備個人化安裝工項，是賴明輝所證：衛浴設備係被告提供，安裝時間點是被告指示原告，原告才去安裝等語，肯屬信實，而被證53照片為8樓A戶、8樓B戶、9樓A戶，於完工之室內重新進行水電配管工程，且係於室內房間中間接管，此屬二次施工隔間牆水電管線預埋工項，是賴明輝證述：水電為二次施工項目，施工位置須待被告指示後，原告才能去施作等語，亦屬事實，至被證54、56之1樓D戶及6樓B戶補漆工項照片，由該照片所示補漆範圍以外之牆壁均已油漆完成觀之，堪認確屬局部瑕疵補漆工作，且被證56照片內施工告示版載明「工程事項：室內門框扇補漆」，故可認被證54、56照片係屬修補工項，又被證57照片除1樓住戶電鈴細項工程外，其中9樓E戶部分，無法辨認其施工工項之內容，而1樓電鈴施工工項，亦為承購戶個人化變更項目，若無被告指示通知原告變更施作，原告根本無法逕自施作；末一般預售型集合式住宅建築施工過程，營造商承攬建設公司施作建築工程，因建設公司通常所提原始設計圖說，僅規劃設計主體結構及基本水電、衛浴…等基本設備，建設公司於營造商施工同時，即將建物以預售方式出賣予承購戶，而承購戶於工程施工期間常因個人需求而要求變更細部設計，尤以衛浴設備廠牌樣式、水電位置、地坪材質、天花板樣式…等工項，常因特定承購戶要求而進行個人化變更，更甚有於工程完工取得使用執照後，要求進行二工，此情形必伴隨油漆或混凝土之修補，且細部變更施工工項部分，營造商均須待建設公司指示後，始得進行變更施工，故自不得僅因此即認營造商未完成施工。綜上各節可知，上開照片，部分係屬被告應自行負責之二工範圍，非屬二工範圍部分，亦為承購戶個人化變更工項，無論何者，原告均須配合被告施工時程而適時修補部分之油漆、混凝土，或俟被告指示後始得施作承購戶個人化變更工程，因此被告自不得執前揭照片所示室內細部小額工項照片，遽認系爭工程未完工，故被告抗辯：被證52-58照片顯示系爭工程至99年8月17日未完工，得拒付報酬云云，委屬無由，而不可採。

3.卷附被告於99年8月29日與管委會所訂立之公設點交協議書（下稱協議書）雖臚列12項未完成或未施作之初驗缺失（本院9卷第8頁），惟卷附被告於99年9月6日所寄予原告請求其交付MOMA住宅大樓45戶的房間木門鑰匙、公共空間各樓層防火門鑰匙、電梯控管鑰匙、各項設備保固書與其他相關文件、手冊之存證信函，已載明：MOMA住宅大樓新建工程業已完工（本院9卷第11頁），被告先前既於該函明述系爭工程已完工，臨訟始一改前辭謂原告未完工云云，顯不可採；況自被告點交公設予管委會日距其寄發上開存證信函僅8日，若原告確有協議書所載工項未完成或未施作之情，被告當同時一併催告原告儘速修補或完成施作前述協議書所載工項，以符承購戶順利入住之迫切需求，豈會僅請求原告交付大樓鑰匙及各項設備保固書，對原告有協議書所載未完成、未施作工項，竟無隻字片詞提及此情或請求修補，甚於該函謂原告「已完工」，顯悖定作人發現瑕疵或承攬人未完工時，當儘速通知承攬人，以確保己權益及責任歸屬之常情，是被告所辯公設部分有上述缺失云云，已有可疑，自不得僅憑被告自行與管委會訂立之協議書，驟認其所列缺失項目係屬原告未完工或未施作之承攬施工範圍；末依協議書第1、2、3、5、7、9、所列示「大樓發電機未能發動」、「大樓消防水箱無法儲水（無水源）」、「消防噴嘴頭位置不符法規規定」、「消防泡沫筒無泡沫液」、「地下室多處漏水」、「八樓、九樓住戶加壓馬達無法使用」缺失，依該記載文義至多僅能認原告施作工程究有無瑕疵一情，然尚不足證原告未完成系爭工程之施作，至第4、10項雖列載「大樓多處插座、開關未施作（多處孔洞未加盲蓋或封板）」、「部分公設燈具未完成」之缺失等，惟經本院核對卷附被告所提管委會99年10月28日委託機電管理顧問有限公司所出具之機電消防初檢報告內容所列缺失，並無前開第4、10項之缺失（本院9卷第19-29頁），而第6、11、12「大樓消防滅火器未定位」、「客梯電梯未能點交」、「無法提供各樓層機房、防火門鑰匙」，核屬滅火器是否就定位、工作物是否已交付予被告之問題，然此並不足證原告未完成上開工項之工作物，至協議書第8項「多處油漆未完成」，並不明究係何處之油漆，且其「未完成」態樣所指為何，文意有欠明確，尚難採為不利原告之認定，是被告引協議書辯稱原告至99年8月29日仍未完工云云，並不可採。

㈢綜上，系爭工程於使用執照取得日即99年4月9日前即已完工，又系爭工程因變更設計追加工項，應給予合理展延工期至99年6月24日，業如前述，是系爭工程既於99年4月9日即已完工，原告自無逾期完工之情，故被告所辯原告逾期完工，應扣減逾期違約金云云，應無可取。

伍、原告得請求之報酬數額：

一、按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文，所謂不正當行為，含作為及不作為，而驗收完成係一不確定事實，若契約約定，俟工作物完成驗收始給付尾款，應認契約當事人係約定尾款之給付繫於「驗收完成」條件，若定作人無故拖延或拒絕驗收，自得依民法第101條第1項視為條件成就。查系爭契約第6條（付款辦法）：「本工程付款辦法依下列規定…第19期：使用執照取得，實付合約總價百分之5。第20期：驗收完成，實付合約總價百分之5」、第19條（工程驗收）：「本工程全部完工後，乙方（即原告）應以書面通知甲方（即被告）派員辦理工程驗收，甲方並應於接獲通知日起15日內辦理工程驗收手續」（本院1卷第6、8頁），依前揭約款可知，系爭工程完工並取得使用執照後，經原告通知被告驗收，被告有驗收義務，若被告無故遲延驗收，則應適用民法第101條第1項規定。

二、原告於98年11月4日掛件申請使用執照，同年月6日以桂工98字第023號函知被告，系爭工程於98年10月30日進行鷹架拆除作業，並建議被告開始進行初驗，嗣於99年2月起至4月陸續配合被告辦理部分個別承購戶驗收點交，原告於99年5月6日工務會議時請求被告於同年月10日至14日進行公設驗收，惟被告未派員進行公設驗收，被告於99年5月18日系爭建物通過建管處違章複查，即於翌日進行二次施工，並請原告工務所撤離現場各情，業據證人賴明輝證稱：99年5月10至14日伊人有在現場，會議記錄是寫公設預定驗收時間，但被告公司並沒有派人來跟我們進行驗收，被告在二次施工階段，即因二次施工，而要求原告撤離設在2樓E戶之工務所，撤離時間點是在99年5月19日後，有承購戶的那幾間，被告有跟原告驗收，非承購戶的部分，部分有驗收，部分沒有等語明確（本院10卷第8、9、11頁），復有原告所提98年11月4日通知被告掛件申辦使用執照之備忘錄、臺北市建築管理處建築類申請案件收件表、使用執照申請書、原告98年11月6日函、被告99年2月9日、同年月10日、同年月23日工務會議決議明載各戶點交時間、原告於99年2月10日交付被告玻璃門與防火門暨玄關門之簽收單、被告交屋戶別時間表、被告初驗時程表、99年2月25日至26日、同年3月4日經兩造簽認之戶別2C、2D、4D、6B、3A B、3C、3D、1C、6A之驗收會勘記錄表、原告點交電梯設備NO.1予被告之電梯點交簽收單、99年5月6日工務會議記錄存卷為證（本院2卷第127-129頁、本院1卷第406頁、本院2卷第232-241頁、本院8卷第367頁），堪認原告於99年4月9日前即已完成系爭工程，否則兩造焉能自99年2月至4月陸續進行部分承購戶逐戶驗收點交，而原告於99年5月6日既通知被告於同年月10日至14日進行公設驗收，然被告無故不辦理驗收，甚於同年5月19日以進行二次施工為由，要求原告離場，即屬以不正當行為阻止驗收條件成就，依民法第101條第1項規定，系爭工程全部視為於99年5月14日完成驗收，是被告辯稱：係原告未履踐驗收移交手續云云，委與上述事證不符，要無足憑。

三、系爭工程於99年4月9日前即完工，且取得使用執照，於同年5月14日視為驗收完成，故原告自得依系爭契約第6條（付款辦法）第1項請求被告尚未給付之報酬，系爭契約價金為153,000,000元，而施工期間之變更追減報酬款合計7,049,236元，扣除被告已支付之116,499,990元，尚有29,450,774元未清償（153,000,000元-7,049,236-116,499,990＝29,450,774），故原告主張被告應給付報酬29,450,774元，依約肯屬有據。

四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時負遲延責任；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第3項、第233條第1項分有明文。查原告於99年6月24日催告被告於文到5日內給付系爭報酬，於99年6月28日送達被告，有律師函、收件回執在卷為徵（本院1卷第14-15頁），惟被告至今仍未給付，是原告請求被告給付系爭工程報酬29,450,774元，及自99年7月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

己、至被告聲請傳訊證人張家瑜，以證明二工屬原合約範圍，原告於98年11月30日工程會議時，表明不願施作，當場作成由被告收回另行發包，款項由原告工程款扣減之決議；及鑑定人，請其說明鄰房抗爭期間展延工期鑑定過程；管委會總幹事，為證明原告有公設點交協議書所列載工項未完成之施工瑕疵，本院認均無須再予調查，而俱駁回，理由分敘如下：

壹、偕同被告員工陳景強參加98年11月30日會議，以被告利益、立場，與原告磋談系爭契約內容、履行相關事項之證人陳靖茗已明確證述：原告依約施作範圍本不及於二工，已如前述，故本院認此部分事實業臻明確，無庸再為調查；且佐以證人即與會原告員工洪榮祥於本院審理時亦證述：該次會議只有討論事項，但沒有決議、沒有結論，細節因為沒有作成結論，故伊未答應等語明確（本院4卷第3頁背面），此核與卷附98年11月30日會議紀錄所示，洪榮祥僅在與會人員一欄簽名，並未在決議事項欄處簽名一情相符（本院1卷第126頁）；況本院細閱被告所提該次會議錄音譯文全文，關於陳靖茗、陳景強、洪榮祥對話內容（本院7卷第304-3 29頁），並不足證有被告所辯兩造達成上述協議之事實，就調查證據之直接性以言，錄音譯文已能完整反映兩造當時與會人員之磋談過程，故本院認無再傳訊該次會議記錄張家瑜之必要性。

貳、本院就鄰房抗爭期間展延工期部分，業認定該因素未影響工期要徑，而扣減鑑定報告就此部分核給之展延天數，已如前述，自無再就此訊問鑑定人之必要性。

參、本院就原告是否有公設點交協議書所列未完成之工項一節，已於肆、二、㈡、3.論述綦詳，此部分事實業臻明確，已無再訊問管委會總幹事之必要性，故不予調查。

庚、本件兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經審核後分別酌定相當擔保金額予以准許。

辛、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第六庭法 官 陳琪媛