臺灣臺北地方法院99年度建字第95號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度建字第95號

原告

即反訴被告

任紘系統工程股份有限公司

法定代理人

周欽源

訴訟代理人

鄭崇文律師

訴訟代理人

許志嘉律師

被告

即反訴原告

富森營造工程有限公司

法定代理人

李傳昌

訴訟代理人

南雪貞律師

上列當事人間給付工程款事件，本院於民國一百年二月十七日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部份：

一、原告起訴主張：被告於民國96年8月15日將向其訴外人明暘建設有限公司（下稱明暘公司）所承攬之「中山ＴＨＥＯＮＥ」新建工程中之水電消防工程，以總價新臺幣（下同）31,300,000元交由原告次承攬，兩造並簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約）。詎於原告施工之主結構工程行將完成之際，被告先片面要求減價10,000,000元，並於原告拒絕後以遲延、拒付工程款之方式要求原告提前終止系爭契約，雙方遂於97年5月15日合意終止系爭契約，並約定第七期工程款計2,691,800元部分，原告得於同年5月27日請款；另就未結工程款部分，則依原告實際完工比例計算之。惟嗣後被告除拒不給付第七期工程款外，亦不核實辦理結算。原告乃於同年7月10日函催被告立即給付上開款項並核實辦理結算，然被告仍持續拖延，復於同年9月23日自行委請台北市電機技師公會就原告施工部分之數量進行鑑定，並完成鑑定報告。雙方乃於98年5月25日進行協商，就材料設備經鑑定部分，同意以鑑定報告之數量，並以系爭契約內工程項目之單價為結算依據，然就材料設備以外，尤其工資部分，雙方認知差異仍大，此有98年5月25日之會議記錄可稽。然原告既已完成大部分工程，被告自應就原告已完工部分給付合理對價，以符誠信原則。另，原告以總價承包方式於主結構施工階段付出大量成本，卻未待後階段成本較低之工程項目予以平衡，即遭被告要求退場，顯非原告當初所得預料，且有失公平，依民法第227條之2情事變更原則，被告應就鑑定報告有鑑定部分，依該鑑定之數量及系爭契約內之項目單價為計算，再就追加部分及原告實際支付工資之部分，共計12,567,381元負清償責任。經扣除被告先前已支付之7,355,430元，被告尚應給付5,211,951元予原告。退步言之，縱認工資不足明之部分應以工率方式計算，被告亦應給付12,422,439元，扣除被告前已支付之款項，亦應給付5,067,009元。為此，爰依97年5月15日協議書提起本訴，請求被告給付系爭工程之工程款，並聲明：㈠被告應給付原告5,211,951元，暨自97年7月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則抗辯以：依系爭契約第4條、第5條、第8條及第22條約定，原告得標後不得要求加價，於兩造終止合約時，應依已完成之項目及數量核實計算工資。本件實係因原告偽造被告印文並加以使用，雙方乃於97年5月15日合意終止系爭契約，自無情事變更原則之適用。且系爭契約簽訂後，市場材料、工資價格並未巨幅變動而失其客觀上之公平，終止契約後工程款之結算自應依系爭契約之約定計算，而前開協議書第5條亦已約明：「乙方及丙方同意，未結算之工程款，以丙方實際完成工程比例，依照『中山THE ONE』水電消防工程承攬契約之工程付款明細總表約定計價」。另，原告施作工程品質不良，依系爭契約第9條之規定，被告主張就已施作未完成及缺失部份扣款共計355,667元；而原告自96年12月進場施作至97年5月退場止，均未派駐現場主任於工地，依投標須知工程說明第14點及系爭契約第10條、第24條約定，原告每月應罰款50,000元共計300,000元，凡此均應自工程款中扣除。又原告未清理工地，被告須自行僱工清理所支出之費用，依系爭契約第17條約定，亦得自工程款中扣除。再，因可歸責於原告致系爭契約終止後，被告因工程延宕而遭業主即訴外人明暘公司求償4,622,100元，參酌最高法院47年台上字第1771號判例之意旨，被告並未因系爭契約之終止而受有利益，故無顯失公平之情形。另工率係於製作預算、成本或報價時所使用之計價方式，兩造間既訂定系爭契約，自無適用之餘地。原告所支出之工資，應以系爭契約約定方式計算之，共計1,626,103元。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項如下：

1.兩造於96年8月15日簽訂「中山ＴＨＥＯＮＥ」水電消防工程承攬合約書（見本院卷㈠第8頁至第13頁），嗣於97年5月15日合意終止系爭契約。

2.兩造於97年5月15日訂定之協議書第五條約定：「乙方（即被告）及丙方（即原告）同意，未結算之工程款，以丙方實際完成工程比例，依照『中山THE ONE』水電消防工程承攬契約之工程付款明細總表約定計價。丙方已請款乙方因資料欠缺尚未放款部分，乙方同意就在丙方於5月19日前將請款資料補正完成即於5月27日請款。乙方依照前項約定計算並給付工程款後，丙方同意不得再以任何理由向乙方主張任何權利。」此有協議書（見本院卷㈡第27頁至28頁）可稽。

3.兩造就未結算之工程款陸續於97年7月3日、97年7月9日及97年9月23日進行協商會議，亦有各該次會議紀錄（見本院卷㈢第373頁至第378頁）可參。

4.被告經原告同意後於97年9月15日委請台北市電機技師公會就原告施工部分之數量進行鑑定，並完成鑑定報告（見本院卷㈠第19頁至第113頁）。兩造就台北市電機技師公會依原告於系爭契約終止前已施作之項目及數量所為之鑑定結果，並無爭執（見本院卷㈢第43頁背面）。

5.兩造依前開鑑定結果於98年5月25日就系爭工程款再進行協商會議，並於會中協議：「（略）b.材料部份：乙方多甲方94 萬元整，係因乙方有部分材料已進場並未安裝，經雙方協商此部份就依鑑定報告由甲方計算應付493萬元整。c.管理費利潤及雜項部份：雙方同意就合約內約定之比例計算結算給付。」，並做成原證4之會議記錄（見本院卷㈠第114頁至第115頁）。

6.被告對原告曾於98年6月16日發予被告之函文不爭執，此有被告提出之前開函文（見本院卷㈣第9頁）可佐。

7.被告迄未給付第七期工程款。

8.依系爭工地工程日報表所示，被告對原告水、電、消防於96年9月份（計18天）、10～12月份及97年3～4月份、5月份（計15天，共6個月又3天之工數為1108.5不爭執。

四、本件之爭點為：

1.原告依97年5月15日協議書提起本訴，請求被告給付系爭工程第七期工程款及系爭契約終止前已完成之項目、工資及追加部分共5,211,951元，暨自97年7月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？

2.本件原告請求被告給付系爭工程款項有無民法第227條之2所定情事變更原則之適用？

3.原告主張工資應用工率計算，有無理由?

五、得心證之理由：

(一)按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨、民法第98條規定參照）。本件原告主張依兩造於97年5月15日簽訂之協議書之約定，被告即應給付第七期工程款乙節，為被告否認，並以前開情詞置辯。經查，卷附兩造於97年5月15日訂定之協議書第五條載明：「乙方（即被告）及丙方（即原告）同意，未結算之工程款，以丙方實際完成工程比例，依照『中山THE ONE』水電消防工程承攬契約之工程付款明細總表約定計價。丙方已請款乙方因資料欠缺尚未放款部分，乙方同意就在丙方於5月19日前將請款資料補正完成即於5月27日請款。乙方依照前項約定計算並給付工程款後，丙方同意不得再以任何理由向乙方主張任何權利。」等語，此有協議書（見本院卷㈡第27頁至28頁）可稽，並為兩造所不爭執，應可信實。而依原告早於97年4月20日即向被告提出之工程估驗請款單（第七期）以觀，其上所載之請款金額（含稅）2,691,800元、實際請款金額為2,611,046元（見本院卷㈡第38頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷㈣第30頁背面），足見兩造於97年5月15日合意終止系爭契約並簽訂前開協議書時，被告確已知悉原告就第七期工程款請款金額計2,611,046元，並同意在原告於5月19日前將請款資料補正完成即於5月27日請款。至未結算之工程款，則以原告實際完成工程比例，依照「中山THE ONE」水電消防工程承攬契約之工程付款明細總表約定計價。是原告主張被告依前開協議書應給付第七期工程款（即實際請款金額2,611,046元）等語，信屬可取。

(二)次查，原告依前開協議書進行請款時，被告並未為給付，因兩造各自結算數據相去甚遠，兩造又陸續於97年7月3日、97年7月9日及97 年9月23日進行協商會議，並協議由第三單位協助處理，亦有各該次會議紀錄（見本院卷㈢第373頁至第378頁）可參，同為兩造所不爭執（見本院卷㈣第207頁）。嗣被告於同年9月15日委請台北市電機技師公會就原告施工部分之數量進行鑑定，而由該會所製之鑑定報告（見本院卷㈠第19頁）所載：「第一次協調會1.日期：民國97年9月23日星期二2.地點：工地事務所3.會勘人員：委託單位人員：富森營造工地機電主任王韋程、機電副主任蕭清源、匯泰開發股份有限公司管理部協理郭國忠、承包商人員：任紘公司梁添盛總經理、林明賢經理、承包商委任律師李先生、鑑定技師：劉泰平、陳寶財、紀錄：王韋程機電主任及4.過程之記載以觀，足見原告確已同意被告委請台北市電機技師公會就原告施工部分之數量進行鑑定至明；而兩造就台北市電機技師公會依原告於系爭契約終止前鑑定現場已施作部分各工程項目及數量，經該會鑑定技師會勘、丈量及清點結果後所為之鑑定報告（見本院卷㈠第19頁至第113頁）結論，並無爭執（見本院卷㈢第43頁背面），是前開鑑定報告亦可憑取。

(三)被告雖抗辯前開協議書之約定已為前開鑑定報告及兩造依鑑定結果於98年5月25日成立之協議所取代云云，惟為原告否認。查前開鑑定報告僅就系爭工程施作部分各工程項目及數量進行會勘，至有關數量鑑定表中所載「一式」之數量，因牽涉工程內涵，難以確定「一式」的數量若干，故以空白處理（見本院卷㈠第27頁），是前開鑑定報告並未就工資部分進行認定，且前開鑑定報告與97年5月15日協議書第五條之約定互核以觀，益徵前開鑑定應係為處理97年5月15日協議書第五條條文後段「未結算之工程款，以原告實際完成工程比例，」之計價而為，是此鑑定並不影響前述兩造就第七期工程款金額之認知與約定，而前揭協商會議亦係依前述約定為確認「未結算之工程款之原告實際完成工程比例」而為，遑論前開協商並未達成合致之結論，是亦不足以影響前述兩造就第七期工程款金額之認知與約定。至兩造復於98年5月25日就系爭工程款續行進行協商之會議，由其當日之討論議題為：「1.有關結算數量之依據是否依機電技師鑑定報告之實作實算計價應付工程款項？2.有關結算之金額是否依合約內之各項單價計算之？3.乙方提出之工程承作總金額協調主張結算金額為1248萬元整。」等語，亦足徵該次會議同係為協商處理兩造於97年5月15日所訂協議書第五條條文後段「未結算之工程款，以原告實際完成工程比例，」之計價而為，是此會議仍不影響前述兩造就第七期工程款金額達成之認知與約定，均係為依前述約定履行如何確認「未結算之工程款之原告實際完成工程比例」而為，是被告抗辯前開5月15日所訂協議書之約定，已為前開鑑定報告及兩造依鑑定結果於98年5月25日成立之協議所取代云云，與事證不符，並無可取。

(四)原告雖主張被告依97年5月15日之協議書，應給付系爭工程之已完成與追加部分及工資共計5,211,951元，惟為被告否認。經查，由前述兩造於97年5月15日所立協議書之內容以觀，除第五條約定：「未結算之工程款，以丙方實際完成工程比例，依照『中山THE ONE』水電消防工程承攬契約之工程付款明細總表約定計價。」外，並未約定被告應給付關於系爭工程中之何追加部分，亦未約定被告應給付若干工資，是原告依97年5月15日之協議書請求被告給付工資，已然乏據；惟原告所謂之追加部分確已施作者，自當計入實作部分之數量範圍之內。而觀諸系爭契約第4條約定：「工程總價：新台幣參仟壹佰參拾萬元整（含加值型營業稅），按總價承攬數量實作實算，計算工程款。乙方已確認無漏估項目或數量，如再有遺漏或誤算，均不影響本合約所定總價，乙方不藉由任何理由要求加價。」、第5條約定：「付款辦法：本工程於每月月底按實際完成進度範圍內估驗…」、第8條約定：「工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方均已完全明瞭，願確實遵守，中途不得臨時異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須，或慣例所應有者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價…」、第22條約定：「…（四）乙方偷工減料，或違背合約…倘因甲方之故要求乙方停止工程繼續施作時，乙方亦應立即停工負責遣散工人，其已做工程，到場存料，由甲方核實計價結算給付」（見本院卷㈠第9頁、第11頁）。而投標須知之工程說明3.中亦載明：「承商於報價前應至工地確實詳閱圖面、施工規範、運輸動線與進度現況，並經工地負責人簽認（如下簽認欄），否則視廢標，且得標後不得異議或要求加價之情事發生…」等語（見本院卷㈡第24頁）。足見兩造業已約明原告以總價承攬系爭工程，且得標後不得要求加價，雙方合意終止系爭契約時，應依已完成之項目及數量核實計算工資，亦經兩造於97年5月15日之協議書中約定明確。然兩造就原告之實作數量為何，差異實在太大，雙方歷經多次協商後，於同年7月9日之會議中，達成由第三公證單位鑑定原告實作數量以解決爭議之協議，此有協商會議記錄（見本院卷㈢第373頁至第375頁）可佐，而兩造既已合意鑑定機關及由鑑定機關以鑑定方式解決實作部分數量，並同意台北市電機技師公會所製之鑑定報告結論，一如前述；再觀之兩造於98年5月25日就系爭工程已作部分進行協商之會議結論為：「1.第一項雙方同意按技師鑑定之數量作為工程款結算之依據（實作實算）。2.第二項雙方同意工程項目之單價部份依據合約內作為結算之依據。3.第三項乙方主張之工程總結算金額1248萬元整部份進行協商明細如下：a. 工資部份約443萬元整。b.材料部份約587萬元整。c.管理利潤約139萬元整。d.臨時水電約25萬元整。e.污水外管費（已付收據）6萬元整。f.雜項配合工程約48萬元整。4.甲方主張以765萬結算工程款內容明細如下：a.工資部份約153萬元整。b.材料部份約493萬元整。c.管理利潤雜項約119萬元整。5.雙方差異說明如下：a.工資部份：乙方多甲方290萬元整，係因乙方就甲方所提工資153萬以市場行情根本不足支付工人工資，擬請公司依現場實際工程進度已完成約65% 計價。b.材料部份：乙方多甲方94萬元整，係因乙方有部分材料已進場並未安裝，經雙方協商此部份就依鑑定報告由甲方計算應付493萬元整。c.管理費利潤及雜項部份：雙方同意就合約內約定之比例計算結算給付。」等語，此有當日之會議記錄（見本院卷㈠第114頁至第115頁）可考。足見兩造於前開5月25日之協商會議中，就材料部份業經雙方協商此部份就依鑑定報告由甲方即被告計算應付原告493萬元（見本院卷㈠第114頁），而關於管理費利潤及雜項部份，雙方亦同意就合約內約定之比例計算結算給付外，雙方僅就工資部分尚未達成協議。是原告主張系爭工程之實作部分被告應給付493萬元，即為可取。

(五)第查，原告雖主張其已支出工資4,976,981元，或以工率計算工資為4,832,617元，並提出統計表及發票（見本院卷㈠第116頁至第246頁）等件為證，仍為被告否認。經查，原告所提出之單據與證人陳國華之證詞，充其量僅能證明原告有支付工資予訴外人，然此並不足以據以證明原告所為之該等支出，係為系爭工程之何部分而為之支出、或與系爭工程具有相當之關聯性與必要性，即不足以證明原告實際支出若干工資。原告雖主張工資部分不足以證明者，應以工率方式計算，惟觀之原告所提之工率理論表件亦載明工率係非常複雜而難於計算，有時尚且難以鑑定，且工率一般係於製作預算、成本或報價時使用，本件既有工程合約之約定，即應依系爭契約之約定為據，而無適用工率之理。又，兩造在委請台北市電機技師公會會勘時，該會亦表明有關數量鑑定表中所載「一式」之數量，因牽涉工程內涵，難以確定「一式」的數量若干，故以空白處理（見本院卷㈠第27頁），是該會所製之鑑定報告亦未就工資部分進行認定，惟兩造在履經協商後，被告既自認兩造終止系爭契約後，依原告實際完成項目、數量，原告得請領之工資為1,626,103元、雜項1,180,035元（見本院卷㈡第62頁），是原告主張已作未結部分被告另應給付493萬元及工資1,626,103元、雜項1,180,035元，暨其法定遲延利息，即為可取。至原告逾此範圍（第七期工程款另計）之請求，則屬乏據，不應准許。

(六)原告雖主張本件應有民法第227條之2情事變更原則之適用，故原告得否請求被告增加給付金額云云，惟為被告否認。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固有明定。此為情事變更原則，即法律關係發生後，為其基礎或環境之情事，於該法律效力完了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之變更，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平而有背於誠信原則者，得變更其法律效力之法律原則。是適用情事變更原則，須符合下列各要件：①須有情事變更之事實，即法律行為成立當時之客觀基礎環境事實有變更；②其情事變更必須發生於法律行為成立後，且係在其法律效果消滅前；③該情事變更須非當事人於法律行為當時所知或所得預料，若當事人於法律行為當時得預見其情事變更者，則於當事人間即無不公平情事，自無庸適用情事變更原則；④須其情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致，此乃因情事變更之目的係在排除不公平之結果；⑤須在法律上別無救濟方法時，始有其適用；⑥須其情事變更之結果，依其原有效果顯失公平，在客觀交易秩序上背於誠信與衡平觀念。查系爭工程契約係原告以總價承包方式承攬，姑不論雙方提前終止系爭契約之原因為何，系爭契約終究係因兩造於97年5 月15日合意終止，此為兩造所不爭執，兩造非因發生天災、人禍、業主解約、戰爭、政令等不可抗拒之事由而終止系爭契約，又無簽約後發生市場原料物價或工資價格等劇烈上漲以致影響締約價格判斷、有失去客觀上公平之情事，揆諸前開說明，自難認本件在兩造締約後，有何不可歸責於當事人之事由所致之情事變更、且該情事變更非當事人於締約時所知或所得預料、復在法律上別無救濟方法，且因情事變更之結果，依其原有效果顯失公平，在客觀交易秩序上背於誠信與衡平觀念之情事存在，是原告主張本件應有情事變更原則之適用，核與前開要件不符，並無可採。

(七)原告雖云系爭契約終止之原因係因被告於原告施工之主結構工程行將完成之際，以原告承攬價格太高為由，片面要求減價10,000,000元，並於原告拒絕後，以遲延、拒付工程款之方式要求原告提前終止系爭契約，並舉證人蔡欽雄、林明賢到庭為證。然查，依證人蔡欽雄、林明賢到庭所為之證詞（見本院卷㈢第44頁至背面、第46頁至第47頁背面），縱能證明被告曾有提出減價之要求，遭原告以系爭工程係總價承攬而為拒絕，渠等之證詞卻未能證明此係兩造於97年5月15日合意終止系爭契約之緣由，且系爭契約第4條明定：「工程總價：新台幣參仟壹佰參拾萬元整（含加值型營業稅），按總價承攬數量實作實算，計算工程款。乙方已確認無漏估項目或數量，如再有遺漏或誤算，均不影響本合約所定總價，乙方不藉由任何理由要求加價。」、第5條約定：「付款辦法：本工程於每月月底按實際完成進度範圍內估驗…」等語（見本院卷㈠第9頁、第11頁），被告既將系爭工程交由原告承攬，兩造並約明本件係總價承攬工程，原告於得標後不得要求加價，是被告有無嗣後再要求減價之必要，非無疑義，倘被告要求減價，即與系爭契約不合；再依兩造於97年5月15日合意終止系爭契約時所立之協議書文首內容記載：「立協議書人為丙方（原告）偽造甲方（即業主明暘公司）之印文及文書等事宜，同意以下列條件達成和解：第一條：丙方同意將盜刻之甲方印文，於本協議書簽訂日同時交付甲方。」等語（見本院卷㈡卷第27頁）以觀，堪認被告所辯兩造所以提前終止系爭契約之緣由，係因丙方（原告）偽造甲方（即業主明暘公司）之印文及文書等可歸責於原告之事由所致等語為真實。準此，則本件更無情事變更原則之適用可言。原告主張系爭契約終止之原因係因其拒絕被告所提減價之要求所致，尚難憑取。

(八)被告雖自陳其應給付原告之工程款為7,644,317元（包括材料費用4,838,178元、工資1,626,103元、雜項1,180,035元，見本院卷㈡第62頁），扣除被告業已支付原告7,355,430元之工程款，僅需再給付原告294,570元，然依系爭契約第9條約定，就原告已施作未完成及缺失部份扣款計355,667元，而原告自96年12月進場施作至97年5月退場止，均未派駐現場主任於工地，依投標須知中之工程說明14.（見本院卷㈡第24頁）及系爭契約第10條、第24條約定，每月亦應罰款50,000元計300,000元，前開扣款合計655,667元均應扣除，然扣除前開扣款後，被告已溢付361,097元（655,667－294,570＝361,097元）。惟為原告否認。查，本件工程係原告以總價承攬方式承包，被告抗辯原告自系爭工程進行初期起即96年12月進場施作時起即未派駐現場主任於工地，顯與一般常情不符，已難憑取。況證人林明賢曾到庭證稱：「（問：你們公司是否有派駐常駐在地工地負責人？是派哪一位？）有。第一位是彭世昌後來彭先生離職，我們另外有再找一位是短期的，後來我是認為他不適用，所以我就自己接手下去」等語（見本院卷㈢第48頁）。衡之系爭契約第5條約定：「付款辦法：本工程於每月月底按實際完成進度範圍內估驗…」等語（見本院卷㈠第11頁），原告若未派駐人員在場，如何施作承攬工程？何以被告未依約於每月計價款中扣除？原告如何能如數請領前六期之工程款？是被告抗辯原告自96年12月進場施作時起至退場時止均未派駐現場主任於工地，每月應罰款50,000元共計300,000元云云，並無可取。

(九)至被告抗辯依進度原告應施作之工程，或未施作，或施作粗糙、品質不良，應予扣款355,667元，固提出差異表及照片（見本院卷㈡第42頁至第61頁、第62頁至第87頁）等件為證，惟為原告否認。姑不論被告所辯之「施工粗糙」涉及主觀判斷，由被告所提之前開差異表及照片所示，大多註記為：原告未施作、或未依規範施作，參之鑑定報告所載「第一次協調會（97年9月23日星期二）4.過程：（1）委託單位和承包商等相關人員協商提供給各月前申請付款爭議之觀點。

（2）委託單位說明不能付款和施工有些不完整須扣款的項目，如接地系統之接地線及避雷針系統未完成、室內機室外機排水未施工、浴缸等給水有不周之處、施工圖管控不良造成未按設計圖施工之爭議等，但承包商說以前在施工時都未說上面這些事項未作，現在換王主任後才說未施作，到底是真的這樣嗎？」等語，堪認原告主張被告在兩造合意終止系爭契約前，未曾提出施工粗糙或未施作之抗辯等語，應屬非虛。再參之鑑定報告中所載第三次協調會（民國97年10月29日）「4.結果：（1）經過多日現場查證，發現部分現場施工方式與原設計圖不同，經與富森營造王韋程主任現場會勘，確認現場施作實況，並作成會議記錄（如附件B-6）。（2）任紘公司現場已完成部分之範圍，除如97年9月23日第一次協調會議記錄（如附件B-4）所記載之範圍外，今日現場會勘做更細部範圍之確認，並作成會議記錄（如附件B-6）。（3）上述會議記錄（如附件B-6）於97年11月4日皆已獲富森營造及任紘公司簽認。（三）現場已施作完成部分與委託單位所提供圖說差異之主要說明依據97年9月23日第一次協調會會議記錄（如附件B-4）、97年10月29日第三次協調會會議記錄（如附件B-6）、鑑定時所使用設計圖（如附件A）或施工圖（如附件P）及鑑定時所拍攝設備位置之照片（如附件Q），彙整出任紘公司於各系統現場已完成部分與原設計不同之主要事項如下：

1.電力系統（含電力幹線、照明、動力及插座系統），如附件A圖號E-01~E-22：A.各戶主NFB盤內之第4&第5迴路原設計為1P 20AT ELCB，現場為2P 20AT ELCB（如附件A圖號E-12）B.原設計各樓層KWHM盤至各戶主NFB盤及管道間皆為明管佈設，現場已改為埋設於RC內，原設計拉線箱已無需要故未設置（如附件A圖號E-14）C.原設計各樓層通道之壁掛緊急照明燈、方向指示燈及安全指示門燈之立管部份皆為佈設於管道間，現場已改為以電管埋設於RC內；另原設計為耐燃線，現場已改為PVC線（如附件A圖號E-10&E-14）D.原設計ER2盤、 ER5盤、 ER8盤及ER11盤分別設置於2樓、5樓、8樓及11樓之樓梯間，現場已改為ER3盤、ER6盤、ER9盤及ER12盤分別設置於3樓、6樓、9樓及12樓之樓梯間（如附件A圖號E-03&E-11）E.原設計ER2盤、 ER5盤、 ER8盤及ER11盤之立管部份皆佈設於管道間，現場已將ER3盤、 ER6盤、 ER9盤及ER12盤之立管部份改為以電管埋設於RC內（如附件A圖號E-10）F.原設計每2戶之緊急插座連接成一迴路各配線管至ER2盤、ER5盤、ER8盤及ER11盤，現場已改為每4戶之緊急插座連接成一迴路各配線管至ER3 盤、ER6盤、ER9盤及ER12盤（如附件A圖號E-10&E-20）

2.弱電系統（含電信系統、電視共同天線系統、內部網路系統、防災監控系統及避雷接地系統），如附件A圖號WE-01&WE-10及圖號A-01~SA-08：A.原設計電視共同天線系統、內部網路系統、電信系統及防災監控系統之立管部份皆佈設於管道間，現場已改為以管徑52mm*3支&28mm*6支PVC電管埋設於RC內（如附件A圖號WE-02、WE-03、WE-04&SA-02）B.原設計各戶之電視共同天線系統、電信系統之配線於走廊通道段經由電纜線槽配線至樓梯間之資訊整合箱，現場已改為各以管徑20mm*1電管埋設於RC內直接配至資訊整合箱（如附件A圖號WE-06）

3.排水系統，如附件A圖號P-01~P-07：A.原設計冷氣排水立管有管徑50mm*9支，其中有管徑50mm*5支埋設於RC內，另有管徑50mm*4支佈置於管道間，現場已改為有管徑40mm*9支全部埋設於RC內（如附件A圖號P-05~07）B.原設計冷氣排水支管管徑為25mm，現場已改為管徑20mm（如附件A圖號P-05~07）

4.消防系統（含消防連結、灑水、泡沫系統及火警、緊急廣播、電話、電源插座系統）A.綜合消防栓箱電氣幹管立管現場已改為以管徑41mm*2支&28mm*1支PVC電管埋設於RC內」固有前開鑑定報告可參。然原告何以於各系統現場完成部分與原設計不同，原因不明且容有多端，是否均係屬可責於原告之事項，亦未見被告舉證證明，是被告所提前開差異表及照片是否屬實或是否與原告有關，已非無疑。參之鑑定報告中97年9月23日會議記錄第7-2 E點記載「因現場蕭主任要求施作錯誤拆除」等語（見本院卷㈢第376頁至第378頁），益徵原告悉依被告之要求而施工，是縱有施工與設計圖說不符之事，亦未可責於原告。兼之，前開鑑定報告尤未提及原告有應施作卻未施作之工程，或施作有瑕疵或施作粗糙、品質不良之處，是前開鑑定報告並不足據為被告前開抗辯之有利認定。衡之系爭工地既非僅有原告在施工，且施工期間被告之板模、鋼筋等分包商一再更換，而本件又係兩造提前合意終止系爭契約，在原告退場後，被告旋即找人進入系爭工地施工，可見系爭工地非原告所得掌控。再佐之系爭契約第九條係約定：「...若所作工程草率、材料極劣，不合規定，並即通知乙方拆除重作，其損失概由乙方負擔。」等語，然被告並未提出要求原告拆除重作之通知，且原告先前已領取六期之工程款，皆經被告查核後放款，倘若被告抗辯原告於施工上有瑕疵或未盡應盡之義務，何以均如數放款？待原告請求給七期工程款暨進行鑑定實作未結算部分之工程款時，方提出如是抗辯？兼之，被告亦未說明並舉證其就原告已施作未完成及缺失部份之扣款355,667元，究係如何計得？是被告抗辯此部分尚應扣款355,667元云云，亦無可取。另被告固曾云原告未清理工地，依系爭契約第17條約定亦扣除費用，及系爭契約終止後，被告因工程延宕而遭業主即訴外人明暘公司求償，亦得自工程款中扣除。姑不論被告始終未陳明其須自行僱工清理所支出之費用為若干，亦未舉證證明其自行僱工清理所支出之費用及其已給付訴外人明暘公司損害賠償，被告既一再陳明本件其僅就原告自96年12月進場施作時起至退場時止均未派駐現場主任於工地，每月應罰款50,000元計300,000元及原告已施作未完成及缺失部份之扣款355,667元，合計655,667元應自系爭工程款中扣除之抗辯，是本院亦僅需在此二部分合計655,667元之範內審酌有無扣款之理由與必要即足，附此敘明。

六、綜上所述，原告主張兩造屢次進行之協議及鑑定實作部分之數量，俱係為補充暨履行兩造於97年5月15日成立之協議書內容而為，並非為推翻及取代前開協議書之內容等語，信屬可取。從而，原告依97年5月15日之協議書、系爭契約暨鑑定結論、98年5月25日之會議結論與被告之自認等，請求被告給付系爭工程第七期工程款2,611,046元、實作未結部分493萬元及工資1,626,103元、雜項1,180,035元，共計10,347,184元，經扣除被告業已給付之7,355,430元後，尚應給付2,991,754元暨起訴狀繕本送達被告之翌日即98年12月15 日起至清償日止按年息5%計算之利息，即為可取。至原告逾此範圍之請求，均屬無據，不應准許。

七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回。

貳、反訴部份：

一、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文；又依同法第260條第1項之反面解釋，反訴之標的如與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且非專屬他法院管轄，則應允其提起反訴。查本件反訴原告即本訴被告（下均稱反訴原告）所提起不當得利之反訴，與反訴被告即本訴原告（下均稱反訴被告）所提起給付工程款之本訴，其訴訟標的及防禦方法相牽連，反訴原告自得提起本件反訴，先予敘明。

二、反訴原告起訴主張：兩造於96年8月15日簽訂「中山THE ONE」工程承攬契約書（下稱系爭契約），嗣於97年5月15日合意終止系爭契約，並委託台北市電機技師公會就反訴被告在現場已施作之項目及數量進行鑑定。反訴原告應給付反訴被告之工程款為7,644,317元（包括材料費用4,838,178元、工資1,626,103元、雜項1,180,035元），扣除反訴原告業已支付反訴被告7,355,430元之工程款，反訴原告僅需再給付294,570元予反訴被告。然依兩造簽訂之系爭契約第9條及第19條約定、投標須知中工程說明14.約定，本件反訴被告因施作之工程粗糙、品質不良，且未依規定派駐現場主任於工地，共需扣款655,667元。是以，反訴被告已溢領361,097元（655,667－294, 570＝361,097元），反訴原告自得依民法第179條不當得利之規定，請求反訴被告返還溢領工程款。並聲明：反訴被告應給付反訴原告361,097元，暨自本書狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、反訴被告則抗辯：兩造合意終止系爭契約後，反訴原告本應依協議書約定給付第七期工程款，並依照系爭契約之工程付款明細總表計價結算。然反訴原告除一再拖延付款外，竟未經反訴被告之同意，即強行委請台北市電機技師公會為鑑定。反訴被告就鑑定報告中有鑑定部分之施作項目及數量無意見，至於其餘記載及無法鑑定部分如工資、合約細項為「一式」等，則仍有爭執。另外，有關反訴原告主張之反訴被告施作工程粗糙、未依規定派駐現場主任云云，並非事實。為此，請求駁回反訴原告之反訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項如下：如本訴部分不爭執之事項所述。

五、本件之爭點為：

1.反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告返還溢領工程款361,097元，暨其法定遲延利息，有無理由？

2.反訴被告有無溢領工程款361,097元？反訴被告有無施作工程粗糙、未依規定派駐現場主任而應予扣款之情事？倘有者，各應扣款若干？

六、得心證之理由：

(一)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條固有明定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段亦有明定。主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。

(二)經查，本件反訴原告主張反訴被告有施作工程粗糙、未依規定派駐現場主任而應予扣款之情事，為反訴被告否認，查本件工程係反訴被告以總價承攬方式承包，反訴原告抗辯反訴被告自系爭工程進行初期起即96年12月進場施作時起即未派駐現場主任於工地，顯與一般常情不符，已難憑取。況證人林明賢曾到庭證明反訴被告有派員駐在工地（見本院卷㈢第48 頁）。參之原告若未派駐人員在場，如何施作承攬工程？何以被告未依約於每月計價款中扣除？原告如何能如數請領前六期之工程款？是反訴原告主張反訴被告自96年12月進場施作時起至退場時止均未派駐現場主任於工地，每月應罰款50,000元共計300,000元云云，並無可取。至反訴原告主張依進度反訴被告應施作之工程，或未施作，或施作粗糙、品質不良，應予扣款355,667元，固提出差異表及照片（見本院卷㈡第42頁至第61頁、第62頁至第87頁）等件為證，惟為反訴被告否認。姑不論被告所辯之「施工粗糙」涉及主觀判斷，由反訴原告所提之前開差異表及照片所示，除註記為原告未施作、或未依規範施作外，實難證明是否屬實或與反訴被告有關，而應由反訴被告負責之部分，衡之系爭工地既非僅有反訴被告在施工，且施工期間反訴原告之板模、鋼筋等分包商一再更換，而本件又係兩告提前合意終止系爭契約，在反訴被告退場後，反訴原告旋即找人進入系爭工地施工，可見系爭工地非反訴被告所得掌控，是反訴原告所提前開差異表及照片，非無疑義。參之鑑定報告亦僅彙整出反訴被告於各系統現場已完成部分與原設計不同之主要事項，然反訴被告何以於各系統現場完成部分與原設計不同，原因不明、且容有多端，是否係屬可歸責於反訴被告之事項，亦未見反訴原告舉證證明，衡之鑑定報告中97年9月23日會議記錄第7-2 E點記載「因現場蕭主任要求施作錯誤拆除」等語（見本院卷㈢第376頁至第378頁），益徵反訴被告悉依反訴原告之要求而施工，是縱有施工與設計圖說不符之事，亦未可歸責於反訴被告。兼之，前開鑑定報告尤未提及原告有應施作卻未施作之工程，或施作有瑕疵或施作粗糙、品質不良之情事，是前開鑑定報告亦不足據為反訴原告前開抗辯之有利認定。佐之系爭契約第九條係約定：「...若所作工程草率、材料極劣，不合規定，並即通知乙方拆除重作，其損失概由乙方負擔。」等語，然反訴原告從未提出要求反訴被告拆除重作之通知，且反訴被告先前業已領取六期之工程款，皆經反訴原告查核後放款，倘若反訴被告於施工上有瑕疵或未盡應盡之義務，何以均如數放款，而未要求扣款？徵之系爭契約第5條約定：「付款辦法：本工程於每月月底按實際完成進度範圍內估驗…」等語（見本院卷㈠第9頁），可見兩造係就估驗款按工程進度階段性完工分期支付，按期就已完成之工程支付報酬之約定。前六期估驗款應屬反訴原告按實際工程進度完成核付反訴被告之工程款，並非預付款，如反訴原告認該部份款項溢付，何以反訴原告估驗當時均無任何異議？又估驗之相關紀錄何在？遑論反訴原告亦未說明並舉證其就反訴被告已施作未完成及缺失部份之扣款355,667元係如何計得？反訴原告皆未說明，凡此攸關反訴原告須舉證證明反訴被告受益何以無法律上之原因，反訴原告既未能盡其舉證責任，是反訴原告主張此部分亦應扣款355,667元云云，亦無可取。

(三)次查，反訴原告依約尚應給付反訴被告系爭工程款2,991,754元暨起訴狀繕本送達被告之翌日即98年12月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，且反訴原告迄未給付前開工程款，一如前揭本訴部分所述，是本件反訴被告並無溢領工程款361,097元之情事，則反訴原告主張反訴被告有溢領工程款361,097元是為不當得利，並請求加計法定遲延利息予以返還云云，即無足採。

七、反訴原告之訴，既屬無據，不應准許，則其假執行之聲請，即因反訴之駁回而失所附麗，亦不應准許。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

肆、據上結論，原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。