臺灣臺北地方法院99年度建簡上字第16號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　99年度建簡上字第16號

上訴人

鴻華聯合科技股份有限公司

法定代理人

許鴻章

訴訟代理人

呂光武律師

被上訴人

三野國際企業股份有限公司

法定代理人

陳鴻楷

訴訟代理人

劉岱音律師

上列當事人間返還保固金事件，上訴人對於民國99年7月5日本院臺北簡易庭98年度北建簡字第58號第一審判決提起上訴，本院於民國100年3月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人於原審起訴意旨略以：被上訴人於民國94年7月、11月及95年2月間承攬上訴人「台南科學工業園區減振工程─植栽及復舊工程」減振牆四至六區及八區、減振牆第三區、減振牆第十區（下合稱系爭工程），系爭工程保固期滿，依兩造簽訂之工程合約第28條第2款約定，上訴人應退還被上訴人工程保固款新臺幣（下同）818,597元，然上訴人僅給付544,031元，餘款274,566元拒不給付，經被上訴人委請律師以98年7月27日信函通知上訴人給付餘款，上訴人於98年7月28日收受信函，卻藉詞拒不清償，為此爰依系爭工程合約第28條第2款約定請求上訴人退還保固金。並聲明：上訴人應給付被上訴人274,566元，及自98年7月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、上訴意旨略以：

㈠依系爭工程契約第5條第1、2款約定，被上訴人必須在減振牆土木工程施作前將系爭契約所定工區內原有植栽移植（係指移出及活植），及將原有舖面、燈具、噴灌等設施拆離並儲存；而於減振牆土木工程完工後，須按原位置及數量復原，則復原之舖面、燈具及舖灌須與原有規格相符且可供使用，至於植栽則須「養護活存」。由之足見，被上訴人就系爭植栽及復舊工程負有回復「原貌」（於植栽而言，當然係指「活存」）之義務，亦即，就經查驗合格之舖面、燈具、噴灌等設施部分，被上訴人負有持續維持其「合格狀態」至保固期滿之義務；就經查驗合格之植栽部份，被上訴人負有持續養護活存（即合格狀態）至保固期滿之義務。在保固期間，設施已失「原貌」，而植栽未活存者，除被上訴人證明係上訴人造成者（最高法院87年度台上字第1289號、87年度台上字第1480號判決參照）外，當然係因可歸責於被上訴人之事由，致工作有瑕疵，而上訴人因其工作瑕疵受業主處罰致受有損害，損害之發生與責任原因間具有因果關係，成立損害賠償之債，依系爭工程契約第28條第3項約定，被上訴人自應負擔損害賠償責任。

㈡又系爭工程契約第28條第3項約定，保固期間內就工程之瑕疵，上訴人應負「免費修繕」及「損害賠償」之責，前者應於上訴人請求被上訴人修補，被上訴人不於所定期間內修補者，上訴人始得自行修補；而後者，上訴人得逕請求被上訴人賠償因被上訴人施作工程瑕疵所受損害，依最高法院76年度台上字第1954號判決意旨，上訴人於本件係主張被上訴人負擔損害賠償責任，自毋庸踐行定期限請求修補之程序。原審以被上訴人應先定期限請求上訴人修補，而上訴人不修補或修補不完全，始得請求損害賠償之法律上見解，容有誤解。且上訴人就系爭工程之植栽活存工程曾於①96年12月25日以南力字第9612-002號備忘錄②97年1月3日南力字第9701-002號備忘錄③97年4月29日以南力字第9704-002號備忘錄催請被上訴人進場修補植栽保活缺失，被上訴人並已分別於97年1月21日、97年3月18日、97年3月24日、97年6月17日完成缺失改善；就景觀復舊工程，上訴人曾於①97年8月20日以南力字第9708-001號備忘錄②97年9月18日以南力字第9709-002號備忘錄通知被上訴人於限期內改善，原審認定上訴人未定期間請求被上訴人修補，顯與事實不符。

㈢再者，民法第508條第1項規定之危險負擔，係指損害因不可歸責於雙方當事人事由所致，此觀由條文所稱「工作毀損、滅失之危險」及民法第266條規定自明。被上訴人謂依民法第508條規定之反面解釋，系爭工程業已驗收交付，交付後之危險負擔應由上訴人負擔云云，容有誤會。為此提起上訴，求為廢棄原判決不利於上訴人之部分，並將上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人274,566元，及自98年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

四、得心證之理由：

㈠查被上訴人先後於94年7月2日、11月23日及95年2月13日承攬上訴人「台南科學工業園區減震工程─植栽及復舊工程」減振牆四至八區、減振牆三區、減振牆十區，兩造並各簽訂工程契約書，且系爭工程已於97年間保固期滿，而工程保固款共計818,597元，上訴人已給付544,031元給被上訴人，尚餘保固款共計274,566元未給付之事實，為兩造所不爭執，並有兩造所提出之工程契約書、詳細價目表、工程明細表、單價分析表、信函、在卷可稽，自堪信為真實。

㈡次查，雙方先後於94年7月2日、11月23日及95年2月13日所簽訂之工程契約書均約定：「雙方就工程承攬事宜，同意簽訂以下條款，以資遵守；本契約為雙方當事人就甲方工程項目之唯一且最終依據，任何在前之契約、文件或口頭承諾與約定，凡與本約不一致或有衝突者，蓋以本契約為準」等情，此有工程契約書在卷可按，因此，雙方就本件承攬關係當以工程契約書之約定之事項為定，而上訴人主張：「兩造約定植栽工程之施做、驗收、養護查驗及其相關事項均應遵循業主南部科學工業園區管理局所訂第02902章「植物種植﹝及移植﹞」規範，該規範規定植栽工程經驗收完成起養護一年，養護期間分四季查驗，第一至第三季於每季查驗有不合格者，扣罰養護保證金的四分之一，且廠商應於限期內改善、補植，但第四季查驗後有植栽未存活者，均不得補植，逕扣罰養護保證金的四分之一，並扣回該未存活植栽的價金…且南科施工所於95年7月3日以南力字0000-000號備忘錄隨附后述規章告知系爭復原工程須依提供之第02900章植栽…等規範確實辦理，原告（即被上訴人）接到上開備忘錄及隨附之第02900章後從未表示不接受作業處罰規定，亦無異議」等情，然而，上訴人所主張之第02902章「植物種植﹝及移植﹞」規範，並非屬於雙方所簽立上開工程契約書之內容，且上訴人通知被上訴人，係於雙方訂立工程契約書之後，上訴人以信函通知被上訴人須遵循第02902章「植物種植﹝及移植﹞」規範，從而，上訴人顯然係在雙方簽訂工程契約書之後，再單方增加被上訴人之義務及罰則，而此顯然與上述工程契約書中「唯一且最終依據」之約定並不相符，自不能以被上訴人從未表示不接受，即能推論被上訴人應當承受上訴人所主張之第02902章「植物種植﹝及移植﹞之規範，因此，上訴人主張兩造約定應適用南科管理局所訂第02902章「植物種植﹝及移植﹞」規範等情，尚難認為有據，是上訴人與其業主南科管理局間關於植栽未存活扣罰養護保證金及扣回價金部分之約定，自不得拘束原告。

㈢再查雙方所簽訂系爭工程契約書第28條「工程保固」中約定：「1.本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方負責保固。2.乙方應於通知甲方驗收前辦妥工程保固保證手續，並繳納相當於工程總價百分之二之工程保固金，如乙方誠信履行保固責任且無其他應負責事由，甲方將於前揭一年保固期屆滿後無息退還保固金。3.保固期間內就本工程之瑕疵，乙方應負免費修繕及損害賠償之責，惟其賠償金額以工程總價百分之二為上限。」等情，因此，被上訴人依照工程契約第28條所負之工程保固責任，乃被上訴人應依就瑕疵部分負有「免費修繕」之修補責任，但是此保固責任，並不包括被上訴人應該於保固期間至工地現場檢查照顧維護植栽之責任，因此，被上訴人主張：並無按期照顧維護植栽之義務，被上訴人亦無依照上訴人之請求，就移植後之植物逐一檢查是否存活之義務，洵屬有據；況且，而移植植栽後該植栽是否可以存活，影響之因素甚多，包括：植物本身的狀況、移植的方式與季節、移植後之照顧、病蟲害防制等等，均可能產生重要的影響，因此被上訴人移植植栽之後植栽無法存活，並非即可逕行推論為屬於可歸責於被上訴人之事由之工作發生瑕疵之情形，亦堪認定。

㈣再者，依照工程契約書第28條保固之性質，在於強化承攬人即被上訴人原告對於物之瑕疵擔保責任，保固之目的，在於使定作人即上訴人取得較法定物之瑕疵擔保更為有利之地位。且因保固之約定仍為承攬契約之一部份，故應可認為係承攬契約中之特別擔保約款。惟按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；民法第493條第1項、第2項、第495 條第1項分別定有明文。是定作人發現承攬人施作工作有瑕疵，應係定相當期限，請求承攬人改善其工作或進行修補，僅於承攬人不予修補時，方得自行修補或使第三人改善工作，而由承攬人負擔修補必要之費用，定作人若要解除契約、請求減少報酬及損害賠償，尚須瑕疵屬重要、催告修補而不修補或瑕疵不能修補，或是工作發生瑕疵是因可歸責承攬人之事由所致為限。系爭工程契約書第28條第3項固明定保固期間內就本件工程之瑕疵，被上訴人應負免費修繕及損害賠償之責，然並無排除定作人要請求損害賠償，應定相當期限催告承攬人修補而不修補為前提之意，又植栽之未存活之原因甚多，非可認植栽未存活即屬可歸責承攬人之事由，已如前述，且亦未有事證足以證明本件因可歸責於被上訴人之事由之工作發生瑕疵之情形，從而，在非可歸責於承攬人即被上訴人之事由致工作發生瑕疵者，被上訴人依約應負保固責任之情形，上訴人仍應通知被上訴人修復。

㈤關於上訴人所主張經業主扣罰第一季至第四季養護保證金之部分，經原審向南部科學工業園區管理局查詢回覆之99年5月25日南營字第0990010997號函檢附之工作進度明細表第9項規定「養護期為工程驗收合格次日起算一年，且每個月期最後一天辦理養護期查驗」、「查驗不合格，則該月之養護保證金全部扣除，即扣除全部養護保證金之1/2，且不得複驗」，第11項罰則「養護期於滿9個月查驗合格後，喬木如有死亡、生長不良等不合格情事發生者，承包商不得再進行補植作業…第10月起，限制不得補植之各株喬木，其數量在實際驗收結算數量百分之十五以內時，則已估驗計價給付之契約單價，承包商應於養護期滿檢驗時償還…」等情，可見上訴人與業主所簽訂養護契約之查驗並無複驗，一經查驗不合格，即扣除全部之養護保證金，且第10月起即不得補植。而上訴人與被上訴人所簽訂之工程契約則需由定作人即上訴人發現承攬人即被上訴人施作工作有瑕疵，應係定相當期限，請求改善其工作或進行修補，一者為養護契約、一者為承攬契約性質，二者契約性質及目的全然不相同，並非謂上訴人因其未履行其與業主所訂定之養護責任而遭受業主扣款後，即可將此責任認為屬於因被上訴人承攬瑕疵所生之損害賠償責任，上訴人主張其遭業主扣款因而抵銷應支付被上訴人之款項，顯然無據，應堪確定；況且上訴人之南科施工所於96年12月25日函主旨即通知被上訴人植栽保活第一季驗收已於96年12月19日驗收完成，並未於植栽保活第二季查驗之前，先行通知被上訴人修繕，被上訴人根本無從改善該瑕疵，因此導致上訴人因查驗不合格遭業主扣除養護保證金，顯然係上訴人自己之責任，與被上訴人無關，另於97年4月29日發函通知被上訴人預定於97年6月5日辦理植栽保活第三季查驗，請被上訴人詳查所屬區域確實處理缺失，於97年8月26日發函通知被上訴人詳查所屬區域，於第四季查驗後始於97年9月18日通知各工區缺失，有上訴人提出南科施工所寄予被上訴人96年12月25日、97年1月3日、97年1月24日、97年2月25日、97年4月29日、97年8月26日備忘錄等件在卷可稽，顯見上訴人於查驗前均未指出被上訴人之工作有如何之瑕疵發生，並定相當期限催告被上訴人修補瑕疵，因此，上訴人被扣除養護保證金之損害，與被上訴人修補與否間顯然毫無因果關係存在，上訴人自無從以被業主南科管理局扣除養護保證金而對被上訴人主張，已堪認定。

㈥另上訴人主張南部科學工業園區管理局97年9月12日復舊工程及植栽保活查驗紀錄主張被上訴人承包之第五工區有噴灑之噴頭阻塞、破損及第十工區部分噴灑之噴頭斷裂、遺失等瑕疵云云，然而，上訴人於原審已自認第十工區部份為追加工程之範圍，而亦無事證可認追加工程部分有同意援用原本之工程契約書內容，以及被上訴人同意就追加工程部分亦負保固責任，參以被上訴人曾於97年9月19日發函文通知上訴人此部份不在合約範圍內，足認被上訴人主張此部分不在原先合約範圍內，應堪採信；另上訴人提出統一發票證明有更新噴頭，然此為被上訴人所爭執，且尚不足以發票所載品項確係修繕第五、十工區噴頭之用，尤其第五工區部分噴頭僅係阻塞，是否有更新之必要亦非無疑，尚難認此部分主張有據；又上訴人以第三區史坦雷廠區前電信手孔未提升，通知被上訴人改善但未改善，故自行請訴外人即另一承商悠然亭景觀工程行所承包之工區亦有同樣瑕疵順便提升，然被上訴人否認此部分屬合約範圍內之工作項目，而未有事證可資證明，而上訴人亦未提出定相當期限催告被上訴人修補而未修補之證明，從而，上訴人主張被上訴人應賠償更新噴頭28個及接頭1個，材料費共計1,715元，委託訴外人炯楊實業有限公司更新噴灑頭41個、材料費共計3,444元，工資4,200元，及就電信手孔提升費用7,980元，均非有據。

㈦又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2項明文規定。查系爭工程已保固期屆滿，上訴人上訴主張因可歸責於被上訴人之事由，致工作有瑕疵，而上訴人因其工作瑕疵受業主處罰致受有損害，依系爭工程契約第28條第3項約定，被上訴人應負擔損害賠償責任云云，顯屬無據。從而，被上訴人請求上訴人給付274,566元及自98年8月2日起（即被上訴人委由裘佩恩律師於98年7月27日發函催告上訴人返還系爭保固金尾款期滿）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法並無不合。

五、綜上所述，原審以上訴人未踐行民法第493條第1項所定「定期請求修補之程序」，故被上訴人不須負擔損害賠償責任，而准許被上訴人請求274,566元，及自98年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無不當之處。上訴論旨指摘原審判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。

七、七、訴訟費用負擔之依據：本件上訴裁判費為4,800元，應由上訴人負擔，爰確定如主文第二項所載。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。