臺灣臺北地方法院99年度消字第24號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 100 年 10 月 31 日
• 法官: 陳靜茹
• 當事人: 王詩芸

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度消字第24號原　　　告　王詩芸
林淑華
上列二人共同
訴訟代理人　趙培宏律師
邱任晟律師
被　　　告　興益發建設企業股份有限公司
法定代理人　黃清水
被　　　告　鄭秀慧
上列二人共同
訴訟代理人　張淑敏律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100 年10月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2
款、第3 款、第4 款及第7 款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第519 號裁定要旨參照），合先敘明。
二、本件原告原起訴聲明為：「一、被告興益發建設企業股份有限公司及鄭秀慧應連帶給付原告王詩芸新台幣（下同）1,740,290 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。二、被告興益發建設企業股份有限公司及鄭秀慧應連帶給付原告林淑華2,902,792 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。…」等語，嗣原告王詩芸、林淑華向被告興益發建設企業股份有限公司（下稱被告興益發公司）分別購買「國家交響樂」社區貝多芬區A3棟10樓之房屋（下稱A3棟10樓房屋）及同區C6棟13樓、C7棟13樓之房屋（下稱C6棟13樓房屋、C7棟13樓房屋，上開房屋與A3棟10樓房屋合稱系爭房屋），已出售並移轉登記為第三人所有，故於民國100 年1 月11日以情事變更而具狀變更聲明為：「一、被告興益發公司及鄭秀慧應連帶給付原告王詩芸3,673,726 元及其中3,010,776 元，自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止；另662,950 元，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息。二、被告興益發公司及鄭秀慧應連帶給付原告林淑華5,736,166 元及其中4,646,616 元，自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止；另1,089,550 元，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按週年利率百分之5
計算之利息。…」等語，復於同年9 月29日又因擴張應受判決事項而變更聲明為：「一、被告興益發公司及鄭秀慧應連帶給付原告王詩芸4,942,945 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。二、被告興益發公司及鄭秀慧應連帶給付原告林淑華7,924,358 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。…」等語。經核，有關原告訴之變更追加部分，其請求之基礎原因事實尚屬同一，變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，原請求之證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，原告主張因情事變更而以他項聲明代最初之聲明及擴張應受判決事項之聲明於法尚無不合，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更即應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠緣原告與被告興益發公司、鄭秀慧先前分別簽訂「房屋預定買賣契約書」（下稱系爭房屋契約）及「土地預定買賣契約書」（下稱系爭土地契約，與系爭房屋契約合稱系爭房地契約），原告王詩芸購買A3棟10樓房屋及地下平面式停車位一位（車位編號：地下二層270 號）暨其坐落基地（改制前為：台北縣汐止市○○段696、697、698-2、698-3、699及700地號等6 筆土地，下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地），而原告林淑華購買C6棟13樓房屋、C7棟13樓房屋與地下機械式（車位編號：地下四層50號）及平面式（車位編號：地下二層266 號）停車位各一位暨其坐落系爭土地。詎料，原告所購買系爭房地於完工後，有面積不足之情事，在原告王詩芸所購買A3棟10樓房屋部分，系爭房屋契約明訂，房屋面積合計126.05平方公尺（38.13坪），包括主建物面積75.18平方公尺、附屬建物面積13.30 平方公尺及公設持分面積37.57 平方公尺。故被告應交付之房屋，其主建物及附屬建物面積合計為88.48 平方公尺。但依完工後之房屋建物謄本所載，主建物面積為74.94平方公尺，附屬建物為9.21 平方公尺（包含陽台8.43平方公尺及雨遮0.73平方公尺），合計僅有84.15平方公尺，不足4.33平方公尺，短少之比例為4.89%。另依系爭土地契約所載，被告應交付之房屋基地面積共5,419 平方公尺。惟依完工後之土地謄本為4,914 平方公尺，致基地面積不足505 平方公尺，短少之比例為9.32 %，使原告王詩芸可分得之土地面積因而減少云云。在原告林淑華所購買C6棟13樓房屋、C7棟13樓房屋部分，系爭房屋契約明訂，C7棟13樓房屋面積合計127.47平方公尺（38.56 坪），包括主建物面積76平方公尺、附屬建物面積13.48 平方公尺及公設持分面積37.99 平方公尺。故被告應交付之房屋，其主建物及附屬建物面積合計為89.48 平方公尺。但依完工後之房屋建物謄本所載，主建物面積為74.87 平方公尺，附屬建物為9.92平方公尺（包含陽台8.89平方公尺及雨遮1.03平方公尺），合計僅有84.79 平方公尺，不足4.69平方公尺，短少之比例為5.24﹪。另原告林淑華所購買之上開房屋基地面積不足部分與原告王詩芸相同，短少之比例亦為9.32﹪。㈡被告明知系爭房屋坐落基地之地號、面積與系爭房屋契約所載不符，卻隱瞞該重大交易資訊，匿不告知原告，並將系爭土地一物數賣，依系爭房屋契約第22條第1 項及系爭土地契約第11條第1 項之約定，被告保證系爭房地產權清楚，若其未於產權移轉前解決一物數賣等產權糾紛，復經原告定期催告仍未履行，原告得解除契約並依系爭房屋契約第23條第1
項、系爭土地契約第12條第1 項處理。亦即，被告將系爭房屋之基地中698-2、698-3地號土地之全部土地及697、699、700 地號中部分土地，合計共505 平方公尺移為另一建案之基地面積，使另一建案之基地面積增加，並將之賣予另一建案之訂購戶，致系爭土地之面積有所短少，原告均為被告所誆而同意購買系爭房地。且系爭房屋原先均為被告興益發公司所有，但均已出售並移轉登記為第三人所有。是以，被告因可歸責於己之事由致給付不能。原告自得依民法第256 條及第226 條關於給付不能之規定，主張解除契約。依系爭房屋契約第33條第6 項及系爭土地契約第21條第4 項之約定，被告應就彼此與原告簽訂系爭房地契約所負之債務負連帶責任。故依系爭房屋契約第23條第1 項、系爭土地契約第12條第1 項約定、民法第226 條第1 項、第259 條第2 款及第260 條規定，原告於解除契約後，得請求被告連帶返還已繳之房地價款（原告王詩芸已繳1,360,000 元，原告林淑華已繳2,240,000 元，此亦為原告所受之損害）。
㈢又依民法第260 條規定、系爭房屋契約第23條第1 項及系爭土地契約第12條第1 項約定，解約時被告應賠償依房屋及土地總價百分之15計算之違約金予原告，但前開應賠償之違約金超過已繳價款者，則以已繳價款為限。在原告王詩芸購買A3棟10樓房屋部分，被告應連帶給付原告王詩芸違約金571,950 元。就系爭土地部分，被告應連帶給付原告王詩芸違約金91,000元。故被告應連帶給付原告王詩芸之違約金為662,950 元。
㈣在原告林淑華購買C6棟13樓房屋部分，被告應連帶給付原告林淑華違約金343,950 元。就C7棟13樓房屋部分，被告應連帶給付原告林淑華違約金594,600 元。就系爭土地部分，C6棟13樓基地部分被告應連帶給付原告林淑華違約金56,000元。C7棟13樓基地部分，被告應連帶給付原告林淑華違約金95,000元。綜上，被告應連帶給付原告林淑華之違約金共1,089,550 元。
㈤另被告於99年7 月28日、同年9 月13日及11月22日將原告所購買之系爭房地移轉登記於他人，對原告陷於給付不能，應負損害賠償責任，而原告係於100 年1 月間解除契約，足徵原告請求被告連帶賠償系爭房地上漲之交易價格（即所失利益），係基於解除契約前業已發生給付不能之債務不履行損害賠償請求權，因被告將系爭房地出售予他人致對原告給付不能，原告自得以交易價格與契約價格之價差計算所失利益，依民法第216 條第2 項請求被告賠償。被告既有違約（被告違約情事包括房地面積短少、公設不符契約約定、擅自變更設計及將土地一物二賣，俟後又惡意將系爭房地賣予第三人等），其於履行契約義務時，顯然有違誠信且其惡意將系爭房地轉售他人，致原告不能取得系爭房地，亦係以損害原告權益為主要目的，自有權利（被告對系爭房地之處分權）濫用之情事。是以，依民法第148 條規定、房屋契約第35條及土地契約第23條之約定，被告亦應賠償原告所失利益。
㈥依內政部地政司之房地交易價格查詢資料，99年第三季新北市○○區○○路國家交響樂社區房屋之平均交易價格為1,200 萬元。又內政部地政司所公布之資料，亦為原告王詩芸所承購之系爭房地，原告以之計算系爭房地之交易價格，自屬公正客觀（原告林淑華所購買之樓層較高，單價亦較原告王詩芸為高，但為計算明確，均以被告轉賣原告王詩芸之房屋價格作為計算標準）。依系爭房地契約，原告王詩芸承購之系爭房地，扣除車位價格後為818 萬元。合約建坪數為38.13 坪，故每坪單價約為214,529 元。依內政部地政司房地交易價格1200萬元扣除平面式車位90萬元後，每坪單價為291,109 元。依系爭屋地契約，原告林淑華承購之系爭房地（2
戶），扣除車位價格後為511 萬元及844 萬元。合約建坪數分別為23.77 坪、38.56 坪，故每坪單價約分別為214,977
元、218,880 元。基上，被告將系爭房地轉賣他人所得之每坪單價為291,109 元，與系爭房地契約所載原告王詩芸購入系爭房地之每坪單價214,529 元、原告林淑華購入系爭房地之每坪單價214,977 元、218,880 元，價差均在每坪7 萬元以上，顯見被告轉賣系爭房地，確有因此得利（即原告所失利益），故原告得請求被告連帶賠償所失利益。是原告王詩芸所得請求之金額為2,919,995 元，原告林淑華所得請求之金額為1,809,658 元及2,785,150 元，合計4,594,808 元。㈦並聲明為：⑴被告興益發建設企業股份有限公司及鄭秀慧應連帶給付原告王詩芸4,942,945 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵被告興益發建設企業股份有限公司及鄭秀慧應連帶給付原告林淑華7,924,358 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑶如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠按系爭房屋契約第13條約定，被告有權自行變更部分設計，原告不得提出任何主張。而「國家交響樂」建案於87年10月取得建造執照後，經主管機關核准變更設計，將莫札特區基地面積與貝多芬區基地面積互為變更，惟該兩地區基地結合為「國家交響樂」社區基地之總面積並無變動，對原告購屋權益並無影響，且依上開約定，原告就此不得提出任何主張，故其主張系爭土地面積短少505 平方公尺，為無理由。另系爭房地契約所載系爭土地坐落於696、697、698-2、698-3、699、700等六筆地號土地上係明顯錯誤，業經被告數次以書面及口頭對原告予以澄清，並撤銷該因錯誤所為之意思表示，實際上並無土地面積短少情事，更無原告所指一地二賣情況。
㈡次按系爭房屋契約第5 條第2 項約定共同使用部分之面積若有增減時，應重新分算據以辦理登記，誤差之面積再依該契約第6 條房屋面積誤差及價款找補約定處理。原告王詩芸所購買A3棟10樓房屋面積為126.05平方公尺，而依建物登記謄本所載房屋面積為127.17平方公尺，該房屋面積並無減少，反而有所增加。雖主建物登記之面積較契約約定面積短少0.24平方公尺，附屬建物登記面積較契約約定面積短少4.09平方公尺，但公設持分登記面積較契約約定面積增加5.44平方公尺。依此計算結果，A3棟10樓房屋面積不但無短少情事，反而多出1.12平方公尺，並無房屋面積短少情事。又原告林淑華所購買C7棟13樓房屋面積為127.47平方公尺，而依建物登記謄本所載C7棟13樓房屋面積為128.2 平方公尺，亦無面積短少情事，反而有所增加。雖主建物登記之面積，較契約約定面積短少1.13平方公尺，附屬建物登記面積較契約約定面積短少3.56平方公尺，但公設持分登記面積較契約約定面積增加5.42平方公尺。依此計算結果，C7棟13樓房屋面積不但無短少情事，反而多出0.73平方公尺。故原告主張A3棟10樓房屋面積不足4.33平方公尺，C7棟13樓房屋面積不足4.69平方公尺，並不可採。且依系爭房屋契約第23條第1 項及系爭土地契約第12條第1 項約定，被告於違反系爭房屋契約第10條第3 項、第11條第2 項及第22條第1 項及系爭土地契約第9 條第3 款、第11條第1 款約定情事時，原告始有權請求被告賠償按系爭房地總價百分之15計算之違約金。惟如前述，被告並無違反上揭約定情事，則原告請求被告賠償按系爭房地總價百分之15計算之違約金，即顯無理由，不應准許。㈢再按系爭房屋契約第6 條第1 項約定，面積誤差超過百分之5 以上者，買方得解除契約，足見兩造已就建物面積誤差面積約定百分之5 以內為雙方可容忍之合理範圍，而不認為具有減少系爭房屋預定效用之情形，就超過百分之5 之情形始有解約，退還價款或進行找補之問題。系爭房屋目前登記之面積較雙方契約約定之面積尚有增加，未逾契約所定不足百分之5 情形，符合兩造就系爭房屋約定之債之本旨，自難認為系爭房屋有減少契約約定效用之瑕疵可言，原告不得據此主張解除房地買賣契約。且依系爭房屋、土地契約約定，原告有依被告通知期限，先辦理貸款對保等手續之義務，被告於交屋時始負有付清面積誤差找補款項之義務，即原告有先為給付之義務，惟經被告數次催請原告前來辦理貸款對保等手續，原告均置之不理，經被告於99年5 月14日以民事答辯㈠狀主張同時履行對抗，故原告顯無權以物之瑕疵或系爭房地面積有短少為由，解除房地買賣契約。退一步言，縱認系爭房地面積有短少情事，惟依系爭房屋契約第6 條第1 項及同約第18條第3 項第2 款約定，亦應俟交屋時，被告始負有給付面積誤差找補價款之義務。茲兩造尚未辦理交屋手續，系爭房屋尚未點交予原告，則被告所負給付面積誤差找補價款之條件即尚未成就，故原告據此主張解除系爭房地買賣契約，亦無理由。
㈣系爭土地業於96年1 月10日合併成696 地號一筆土地，惟原告王詩芸於98年4 月14日卻仍要求被告提供予銀行人員之撥款委託書上記載系爭房地契約約定之696 、698-2 、698-3
、697 、699 及700 等六筆地號土地，顯然無理，且造成銀行無法核撥貸款，形同未出具撥款委託書，貸款手續並未完備，與未辦理貸款手續相同，原告顯然故意阻撓銀行貸款對保手續之進行，無辦理銀行貸款對保意願。被告嗣於98年5
月11日定期催請原告王詩芸前來辦理銀行貸款對保等手續，原告王詩芸仍置之不理。經被告再於99年1 月7 日催請原告王詩芸於文到7 日內前來被告公司辦理系爭房地所有權移轉登記用印及辦妥銀行貸款對保等手續。否則，視為原告不辦理貸款，請原告於文到15日內繳納系爭房地之貸款金額予被告公司，逾期將以原告違約論處，解除雙方所簽系爭房地契約，不另為解約之意思表示。惟原告王詩芸仍置之不理，故原告王詩芸與被告所簽系爭房地契約業經合法解除。另就原告林淑華部分，被告亦於98年3 月11日以定期催請原告林淑華前來辦理銀行貸款手續，惟原告林淑華置之不理。嗣經被告再於99年1 月7 日、2 月24日及3 月16日催請原告林淑華於文到7 日內前來被告公司辦理本買賣標的房地所有權移轉登記用印及辦理銀行貸款對保等手續。否則，視為原告不辦理貸款，請原告於文到15日內繳納系爭房地貸款予被告公司。逾期將以原告違約論處，解除雙方所簽系爭房地契約，不另為解約之意思表示。惟原告林淑華仍置之不理，是原告林淑華與被告所簽房地買賣契約亦經被告合法解除。基上，原告自不得依業已解除之系爭房地契約請求被告給付違約金及賠償損害。且如前所述，兩造所簽房地買賣契約業於99年1
月及3 月間解除，則原告以同年7 月間之交易價格計算系爭房屋之交易價格，請求被告賠償其所失利益，其時間點並不相符，亦顯有違誤。
㈤並答辯聲明為：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告與被告興益發公司、鄭秀慧分別簽立系爭房屋契約及系爭土地契約，原告王詩芸購買A3棟10樓房屋，而原告林淑華購買C6棟13樓房屋、C7棟13樓房屋。
㈡原告就系爭房地並未完成銀行貸款對保等手續，亦未繳納系爭房地之貸款。
㈢A3棟10樓房屋及C7棟13樓房屋完工後之公設持分面積均多於系爭房地契約約定之公設持分面積。
四、得心證之理由：
本件原告主張系爭房地面積與系爭房地契約不符，並有廣告不實之情事，且被告將系爭房地一物數賣，使原告受有損害，故解除系爭房地契約並請求被告連帶返還原告已繳之房地價款、連帶賠償違約金予原告及連帶賠償原告所失利益，均為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭房地有無面積不足或廣告不實之情事？㈡系爭房地契約得由原告或被告解除？㈢原告請求被告連帶返還原告已繳之房地價款，有無理由？㈣原告請求被告連帶賠償違約金予原告，有無理由？㈤原告請求被告連帶賠償原告所失利益，有無理由？茲分項析述如後：
㈠系爭房地有無面積不足或廣告不實之情事？
⒈本件原告主張系爭房地有違系爭房地契約，不僅系爭房屋面積短少，系爭土地面積亦短少505 平方公尺，亦有廣告不實之情事云云。經查，系爭房屋契約載明原告王詩芸所購買A3棟10樓房屋面積約126.05平方公尺，而依建物登記謄本所載房屋面積約127.17平方公尺，該房屋面積並無減少，反而有所增加（見本院卷㈠第41頁、第95頁、第97頁）。又原告林淑華所購買C7棟13樓房屋面積約127.47平方公尺，而依建物登記謄本所載房屋面積約128.2 平方公尺，亦無面積短少情事，且有所增加（見本院卷㈠第135 頁、第156 頁、第97頁）。雖原告主張被告不得以公設面積填補主建物面積之不足，惟系爭房屋契約第4 條約定房屋面積詳如附件一，即A3棟10樓房屋面積約126.05平方公尺、C7棟13樓房屋面積約127.47平方公尺，並無約定主建物、附屬建物、公設持分任一面積有所不足時，即構成房屋面積不足，故原告主張系爭房屋面積不足等語，即非可採。
⒉次查系爭房屋契約第3 條第1 項第1 款、系爭土地契約第2
條第1 項第1 款所載系爭土地坐落於台北縣汐止市○○段696 、697 、698-2 、698-3 、699 、700 地號等6 筆土地，本案基地面積共5,419 平方公尺。而697 、699 、700 地號已合併於696 地號，共4,914 平方公尺，有土地登記謄本可稽（見本院卷㈠第96頁），故原告主張系爭土地缺少698-2
、698-3 地號，短少505 平方公尺自屬有據。惟被告抗辯698-2 、698-3 地號係被告變更設計後之誤載，屬明顯錯誤，並已撤銷此錯誤之意思表示，且觀以系爭土地契約附圖一：「土地使用分區圖」亦可判別系爭房屋所座落之貝多芬區，其基地範圍僅涵蓋696 、697 、699 、700 等四筆地號土地，而不包括698-2 、698-3 地號土地（見本院卷㈠第94頁），尚非無據。基上，由於系爭房屋面積並無減少，反而有所增加，已如前述。則系爭土地面積雖較系爭房地契約所載短少505 平方公尺，然並不影響系爭房屋面積，合於系爭房地契約之債之本旨，故系爭房地實無面積不足，方符事理之平。另原告主張系爭房地有廣告不實之情事，除被告一一舉證抗辯外（見本院卷㈠第257 頁至第269 頁、卷㈡第2 頁至第3 頁），經行政院公平交易委員會調查，尚難認被告興益發公司銷售之「國家交響樂」建案廣告不實，有違反公平交易法之情事（見本院卷㈢第64頁），是系爭房地無廣告不實之情事，堪以採信，併此敘明。
㈡系爭房地契約得由原告或被告解除？
按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約，民法第254 條、第256 條分別定有明文。本件原告主張被告前有遲延給付之情形，且系爭房屋均已出售並移轉登記為第三人所有，有可歸責於被告之事由致給付不能，故於100 年1 月間以民事準備㈢狀對被告為解除契約之意思表示，被告則辯稱系爭房地契約業於99年1 月及3 月間解除云云。經查，系爭房地並無面積不足或廣告不實之情事，已如前述。而被告於98年5 月11日、3 月11日分別以存證信函限期催告原告王詩芸、林淑華辦理銀行貸款對保等手續，嗣於99年1 月7 日、2 月24日、3 月16日再分別以律師函催告原告王詩芸、林淑華於文到7
日內辦理系爭房地所有權移轉登記用印及辦妥銀行貸款對保等手續，於文到15日內繳納系爭房地之貸款，如逾期將以原告違約論處，解除系爭房地契約，不另為解約之意思表示（見本院卷㈠第232 頁至第256 頁），惟原告並未於催告期限內履行給付義務，且系爭房地亦無面積不足或廣告不實之情事，是原告不履行系爭房地契約即無理由。揆諸上情，原告確已構成遲延給付，亦未於催告期限內履行給付義務，則被告自得於99年1 月及3 月間依上揭規定解除系爭房地契約，雖原告嗣於100 年1 月間對被告解除系爭房地契約，惟系爭房地契約既已由被告解除，原告自無從再為解除，且被告於解除系爭契約後，自得將系爭房地轉讓予第三人，不構成一物數賣，原告主張被告給付不能並得據以解除系爭房地契約云云，亦無理由，併此敘明。
㈢原告請求被告連帶返還原告已繳之房地價款，有無理由？
按契約解除後當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。且此項受領之給付為金錢者，不論受領人是否因利用金錢而受有利益，概應溯自受領時起附加法定利息償還之（最高法院96年台上字第969 號裁判意旨參照）。本件原告主張系爭房屋均已出售並移轉登記為第三人所有，有可歸責於被告之事由致給付不能，原告得依系爭房屋契約第23條第1 項、第33條第6 項、系爭土地契約第12條第1 項、第21條第4 項約定、民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第2 款，於解除契約後，請求被告連帶返還已繳之房地價款云云。查系爭房地契約已由被告解除，概如前述，依上揭規定，契約解除後當事人雙方互負回復原狀之義務，且系爭房地契約亦無約定被告解約後，可不退還原告已繳之房地價款，故被告若有從原告受領金錢給付，自應附加自受領時起之利息償還之。惟原告主張已繳之房地價款係依據系爭房地契約之付款明細表所示各期付款日期（見本院卷㈠第42頁、第43頁、第86頁、第87頁，本院卷㈢第17頁至第24頁），以即期支票支付被告，然依系爭房屋契約第8 條第1 項、系爭土地契約第4 條第1 項約定，原告應依付款明細表，於接獲被告書面繳款通知單7 日內至被告指定之繳納地點或銀行帳戶以現金或即期支票如數一次繳清。故本付款明細表僅為付款約定而不能作為原告已繳納房地價款予被告之證明，是原告請求被告連帶返還原告已繳之房地價款，為無理由，不應准許。
㈣原告請求被告連帶賠償違約金予原告，有無理由？
按被告違反系爭房屋契約第10條第3 項、第11條第2 項及第22條第1 項及系爭土地契約第9 條第3 款、第11條第1 款約定時，被告應賠償依房屋及土地總價百分之15計算之違約金予原告，系爭房屋契約第23條第1 項及系爭土地契約第12條第1 項著有約定。本件原告主張系爭房地面積與系爭房地契約不符，且被告將系爭房地一物數賣，使原告受有損害，故解除系爭房地契約並請求被告連帶連帶賠償違約金予原告云云。經查，被告因原告遲延給付經催告後而解除系爭房地契約，已如前述，是被告自得將系爭房地轉讓予第三人，並無一物數賣或無權佔用他人土地致生系爭房地產權糾紛而影響原告權益之情事。故原告請求被告連帶賠償違約金予原告，即屬無據，不應准許。
㈤原告請求被告連帶賠償原告所失利益，有無理由？
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。又民法第216 條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。本件原告主張被告將系爭房地一物數賣致給付不能，使原告受有損害，故解除系爭房地契約並請求被告連帶賠償原告所失利益等語。經查，本件被告對於系爭房地並無一物數賣而致給付不能之情形，已如前述。是原告主張依上揭規定請求被告連帶賠償原告所失利益，即於法未合，自不足採。
五、綜上所述，原告主張系爭房地面積與系爭房地契約不符，且被告將系爭房地一物數賣，使原告受有損害，因而解除系爭房地契約並請求被告連帶返還原告已繳之房地價款，連帶賠償違約金予原告及連帶賠償原告所失利益，均無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日民事第四庭 法 官 陳靜茹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日書記官 鄭雅雲