臺灣臺北地方法院99年度簡上字第62號

• 裁判案由: 返還價金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 16 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度簡上字第62號上　訴　人　柏迪公關顧問有限公司
法定代理人　陳麗玲
訴訟代理人　李宗憲律師
被　上訴人　行政院衛生署國民健康局
法定代理人　邱淑媞
訴訟代理人　李永裕律師
江俊傑律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國98年11月11日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭97年度北簡字第33235號第一
審判決提起上訴，本院於100年3月2日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹拾壹萬柒仟貳佰貳拾柒元及自民國九十七年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
㈠按第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文，且依同法第436條之1第3項規定
，對於簡易程序之第一審裁判提起上訴時，亦準用之。而依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，原告請求之基礎事實
同一者，原告即得將原訴變更或追加他訴，且此所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查，本件上訴人提起反訴主張兩造簽立「94年度拒用檳榔菸品校園巡迴宣導活動」契約（下稱系爭契約），上訴人其僅未完全履行23所學校，已履行141所學校，被上訴人理應給付上訴人新臺幣（下同）569,663元之工作報酬，依民法第263條準用民法第259條第1
項第3款規定及不當得利法律關係，聲明請求被上訴人給付569,663元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣上訴人提起上訴後，始於民國99年2月11日具上訴理由狀追加依據民法第505條第2項
規定就已履行學校部分向被上訴人請求工作報酬，且同為前開聲明，考諸上訴人追加所據之基礎事實同為上訴人僅未完全履行23所學校，已履行141所學校，被上訴人仍積欠上訴
人569,663元之工作報酬，依前揭規定意旨及說明，此與提
起反訴時所據基礎事實既屬同一，兩造於原審復已有視為適用簡易程序之合意，是上訴人所為訴之追加，合於法律規定，自應准許之，先予敘明。
㈡按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明
文。又此為簡易訴訟第二審上訴程序所準用，民事訴訟法第436條之1第3項亦有明文。查本件被上訴人依據系爭契約第4條第2項約定，請求上訴人退還按每所學校契約價金單價之1.5倍乘以學校數計算退還契約價金，上訴人於上訴後抗辯此係屬違約金之約定，且有違約金過高之情事，經核雖屬於二審所提出之新防禦方法，惟依據民法第252條規定，約定之
違約金額若有過高者，法院得依職權予以酌減，且若不許上訴人提出前揭抗辯，顯失公平，依上開規定，應准上訴人提出該新防禦方法。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張暨反訴答辯：
㈠被上訴人前依政府採購法相關規定，辦理「94年度拒用檳榔菸品校園巡迴宣導活動」國小組招標案，上訴人經第三次減價以底標3,004,000元承接、決標，並於94年5月19日與被上訴人締結前開宣傳活動契約即系爭契約，上訴人依約應至指定之164所小學安排1小時之表演活動，並提供靜態展覽看板，詎因可歸責於上訴人事由，有附表編號1至60之60所小學
未完成宣導活動，依約上訴人應退還按每所學校契約單價之1.5倍乘以學校數計算之契約價金，則上訴人應退還共計1,648,530元之契約價金，計算式為契約單價3,004,000÷學校
數164＝每所學校單價18,317元（元以下四捨五入），故18,317×未完成學校數60×1.5＝1,648,530元，又扣除被上訴
人應給付之契約尾款1,201,600元，上訴人應再返還被上訴
人446,930元。
㈡附表編號1至23之23所學校部分：
上訴人未依約完成164所學校之宣傳工作之事實，業經本院
95年度訴字第8719號判決肯認採為判決基礎，上訴人提起上訴後，亦經臺灣高等法院以96年度上易字第567號判決（以
下合稱前案判決）駁回上訴而告確定，依爭點效法理，上訴人自不得於本訴爭執，況其中附表編號1至23之23所學校未
完全履行部分，業經原審整理為兩造不爭執點，上訴人亦不應於本件上訴程序再為爭執。
㈢附表編號24至60共37所小學部分：
⒈上訴人應就有至各指定學校進行動態宣導即表演、靜態宣導即解說之給付事實負舉證責任，且應依系爭契約中關於證據契約約定，提出此37所學校已履約之執行計畫成果之書面與電子檔，及畫質清晰之VCD或DVD動態影像成果，始足認有履行給付義務。
⒉上訴人於95年2月21日提出補正版執行報告所檢附之VCD及DVD光碟內容，僅有34所小學之宣導照片，與約定之164所小學數量差距甚遠，且該34所小學並未記載小學名稱及宣導日期，自難作為上訴人已履約之證明，至於光碟內容另有二則影音檔案，惟時間長度分別為5分鐘與2分鐘45秒，顯與上訴人應安排1小時表演活動或50分鐘動態宣導活動之約定品質完
全不符；且該二則影音檔案內容均只有西定國小之表演，無其他小學之表演內容。因此，該補正版執行報告實無法作為上訴人已至此37所小學履行宣導之證明。
⒊關於本院就37所小學之問卷回函部分，被上訴人不同意證人之法院外書面陳述，且除「池東國小」回函經證人歐秀娟簽名具結並經公證人認證外，其餘回函均未經公證人認證，該回函均不得採為上訴人已履約之合法證據。
㈣系爭契約非可分之債：
系爭契約所約定之宣導內容，為一整體之系列巡迴宣傳活動，非得任由上訴人依其喜好割裂宣傳內容或擇一實施，此誠非兩造締約之目的。且政府推行政令宣導活動，向來極重視宣導之完整性與成效性，尤以本件校園巡迴宣導，係為了將檳榔及菸品之健康危害知識及拒絕技巧廣泛傳達於少年學子，始能達成約定目的，倘未能依約如實並詳細執行約定之宣導內容者，宣傳成效必將不彰，契約目的即難以達成，系爭契約約定給付內容確係不可分之債務甚明。
㈤系爭契約第4條第2項非違約金之約定，縱認係違約金之約定，亦無過高之事實：
系爭契約既係兩造合意訂立，上訴人經衡量本身履約能力及履約後可得之利潤，本於契約自由原則而與被上訴人合意簽訂該契約，自應受其約束。況系爭契約第4條第2項係約定上訴人如有可歸責之事由致未能履約者，須返還其受領契約價金之計算方式，並非違約金之約定，縱認是違約金之約定，而上訴人負責宣導之學校數量為164所，確有高達60所學校
未依約履行宣導，違約比例高達36%，足見上訴人履約品質
粗糙。況上訴人並因偽造履約文件而遭被上訴人提前終止契約，實已對被上訴人造成嚴重損害，審酌上情及社會經濟狀況與兩造之利益損害，被上訴人依系爭契約第4條第2項約定，請求按上訴人未完成之目標學校數乘以1.5倍每所學校契
約單價，經計算為446,930元，並無過高之情事。
㈥上訴人就系爭定存單之保證金已喪失請求之權利：
上訴人抗辯以被上訴人已沒收之系爭契約履約保證金151,000元抵銷或扣抵本件被上訴人請求之金額，惟系爭契約第4條第2項係約定上訴人如有可歸責之事由致未能履約者，須返
還其受領契約價金之計算方式，並非違約金之約定，且縱認是違約金之約定，惟違約金與履約保證金系屬二事，二者並非相同，要非得混為一談或要求扣抵。且該筆履約保證金早已因可歸責於上訴人之事由亦即上訴人偽造履約文件，經被上訴人依系爭契約第11條第3項第4款約定終止系爭契約並沒收履約保證金在案，此為前案確定判決明白肯認之事實，上訴人就該履約保證金早已喪失請求之權利，焉能於本件中主張扣除。
㈦被上訴人就反訴部分之答辯：反訴部分，上訴人主張依民法第263條準用民法第259條第1項第3款為請求權基礎，然民法第263條並未準用民法第259條，又系爭契約經終止，僅使契約效力向將來消滅，終止前契約關係仍有效存在，被上訴人於終止前受有利益係本於先前有效之契約而來，並非無法律上原因，不生返還不當得利之問題。
㈧爰依系爭契約第4條第2項約定，本訴聲明請求上訴人應給付被上訴人446,930元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償
日止，按週年利率5%計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。反訴聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、上訴人答辯暨提起反訴主張：
㈠被上訴人主張上訴人有60所小學未完成宣導，並非事實：
⒈附表編號1至23之23所小學部分
①附表編號8至12朴子國小、興中國小、白沙國小、十字國小
、信義國小，及編號42之南投縣忠孝國小，因被上訴人聯繫疏失，致學校行事曆無法配合，經上訴人承辦人員陳逸嫻將該6所學校改由附表編號61至66之高雄市獅湖國小、高雄市
旗津國小、臺南市大同國小、臺南市東光國小、臺南市安平國小、臺南市永康國小等6所學校，上訴人亦履約完畢。
②「無表演、無解說」者為附表編號1至7之忠福國小、東石國小、大坪國小、新興國小、大同國小、新庄國小、溪北國小。「無表演、有解說」共計11所學校，為附表編號13至23之建興國小、墾丁國小、南新國小、親愛國小、永安國小、小門國小、果葉國小、成功國小、永春國小、圳堵國小、豐年國小。
③前案訴訟認定未完全履行之23所學校，上訴人僅未完全履行17所學校。
⒉附表編號24至60之37所小學部分
①被上訴人所提之學校問卷，有承辦人員、回答問卷人員不一致情形，經查證後，承辦老師再以問卷確認上訴人有至下列共18所小學進行宣導活動：附表編號24至41號之國安國小、崎峰國小、屏東縣東光國小、同安國小、高榮國小、大興國小、和興國小、光榮國小、飛沙國小、德高國小、新路國小、利嘉國小、繁華國小、萬丹國小、深澳國小、池東國小、康壽國小、屏東縣忠孝國小。
②編號43號古城國小，被上訴人係調查「花蓮縣古城國小」，然系爭契約約定之學校為「金門縣古城國小」，金門縣古城國小確實履行完畢。
③編號52號中平國小：上訴人於94年6月28日履行完畢。
④編號3號大坪國小：上訴人與該校承辦老師溫清欽老師聯繫
，確認有派員至該校宣導。
⑤編號53號後庄國小：該校訓育組長陳葵享誤認僅需選擇一項即可，而總務主任許炳東業親筆簽名確認上訴人有至該校解說、表演。
⑥編號54號南勢國小：原承辦老師為曾淑緩老師，回答原告問卷為葉如文老師，經上訴人向曾淑緩老師確認，上訴人的確有至該校進行解說。
⑦上訴人到校查證後，下列6所學校承辦人員有親筆簽署證明
上訴人有表演解說者：編號55至60號龍崗國小、後寮國小、玉豐國小、佳東國小、草屯國小、水尾國小。
⑧上訴人係因與中華民國青年展望協會（下稱青年展望會）有部分聘僱宣導人員相同，該等宣導活動人員同時執行及青年展望會活動，故宣導人員至學校宣導時，口誤自稱為「青年展望會的大哥哥、大姊姊」，然上訴人確實有至該等學校執行宣導活動，該等宣導人員亦有表明代表被上訴人執行宣導活動，且按雙方所訂之契約第八條第㈤項，並未限制上訴人得轉包，應認上訴人就下列8所學校亦履行完畢：編號44至51號大潭國小、鐘靈國小、復興國小、大南國小、竹門國小
、茄拔國小、新城國小、斗南國小。
㈡就本院函詢各校結果整理表達意見如下：
①上訴人確有到校宣導，且完成靜態解說及動態表演之學校共計8所，應屬履約完成，此有大興國小、光榮國小、飛沙國
小、斗南國小、復興國小、茄拔國小、繁華國小、萬丹國小；另後庄國小1所是由青年展望會完成動態解說及靜態表演
。
②上訴人到校宣導，且完成靜態解說之學校共計6所：新路國
小、忠孝國小、草屯國小、玉豐國小、鐘靈國小、佳冬國小，而系爭契約之學校宣導活動債務屬可分之債，依被上訴人所提出之利益計算表，每所學校以5,495元認定上訴人所得
請求之金額。
③上訴人到校宣導，且完成動態表演之學校共計2所：竹門國
小、德高國小，請求依被上訴人所提出之利益計算表，每所學校以8,547元認定上訴人所得請求之金額。
㈢被上訴人應返還116,202.5元予上訴人：
上訴人所負之債務係屬可分之債，是上訴人得依民法第505
條第2項之規定向被上訴人請求已完成工作之報酬，如依本
院函調結果，上訴人有9所履約完成學校及6所經被上訴人同意之替代學校共15所，未完全履行者有45家，以每所學校單價乘以1.5倍計算，上訴人需返被上訴人34,797.5元，惟上
訴人前以151,000元之定存單供損害之擔保，扣抵後，被上
訴人尚應返還上訴人116,202.5元，其計算方式如下：
⒈系爭契約價金3,004,000元，學校數164所，平均1所學校18,317元，未完成之件數為45所，完成之件數為119所，應賠償金額為1,236,397.5元（計算式：18,317×45×1.5＝1,236,
397.5元）。
⒉上訴人可請領之金額為3,004,000－1,236,397.5＝1,767,6
02.5元，已請領之金額為1,802,400元（計算式：901,200﹢901,200＝1,802,400元），應返還金額為34,797.5元（計算式：1,802,400－1,767,602.5＝34,797.5元）。
⒊以保證金151,000元扣抵後，被上訴人應返還上訴人116,202.5元（計算式：151,000－34,797.5＝116,202.5元）
㈣被上訴人請求之違約金顯屬過高，請予以酌減：
164所學校上訴人多已履約完成，雖問卷結果不能明確重現
真實情形，但可知上訴人確有到校履約，而上訴人前往履約所需花費之成本，亦屬可觀，如依系爭契約第4條處契約單
價1.5倍之違約金，實屬過高，而對上訴人產生不平之情，
請酌減違約金，俾保上訴人權益。
㈤上訴人應得就保證金151,000部分予以抵扣：
縱認上訴人應負返還契約價金責任，按系爭契約第11條約定，上訴人為保證履約已將板信商業銀行後埔分行定期存款存單面額151,000元置於被上訴人處作為保證金，該保證金即
有債務不履行損害賠償擔保之意涵，上開保證金既已由被上訴人沒收充抵損害賠償額，即應自其請求總額中扣除，方屬公平。
㈥上訴人實際上僅未完全履行17所學校，已請領1,802,400元
，尚得請領報酬734,516.5元，即使以上訴人未完全履行23
所學校計算，被上訴人仍積欠上訴人569,663元，爰依民法
第263條準用民法第259條第1項第3款規定、民法第505條第2項及第179條規定，反訴聲明：被上訴人應給付上訴人569,663元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、原審判決就本訴部分，為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人446,930元及自97年9月3日起至清償
日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人之反訴。上訴人不服，提起上訴，被上訴人則未聲明不服。上訴人於本院為上訴聲明：(一)本訴部分：1.原判決廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；(二)反訴部分：1.原判決廢棄；2.被上訴人應給付上訴人569,663元
及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於94年5月19日簽立系爭契約，約定價金即報酬3,004,000元，分3期給付，被上訴人於締約後將應履行之164所國小名單交付上訴人，上訴人依約應完成164所國小之宣導活動
，且招標文件、投標文件、決標文件、依契約所提出之履約文件或資料等，均屬系爭契約範圍。此有系爭契約條款、被上訴人公開徵選94年度拒用檳榔菸品校園巡迴宣導活動企劃案之需求說明書、上訴人因前揭公開徵選所提之企劃案可證（見原審卷一第8至56頁）。
㈡依系爭契約條款約定，被上訴人公開徵選「94年度拒用檳榔菸品校園巡迴宣傳活動」企劃案之需求說明書及上訴人應該公開徵選所提之企劃案，亦屬契約內容之一部分，又上訴人依該需求說明書第10條「基本應辦理事項」記載，應至各學校安排1小時表演活動；且依上訴人投標文件即前述企劃案
記載，上訴人應依約執行之工作內容包括靜態看板設置，其內容為「反菸榔海報設計」、「宣導遊戲手冊」、「立體展版屋」、「童心卡」；以及動態表演活動，其內容為「大菸榔Go away」、「魔法診所」、「打倒大菸榔」、「過五關
斬六將」等項目全程共50分鐘，亦即包含解說及表演兩部分。
㈢被上訴人以上訴人偽造履約文件，經查明屬實為由，依系爭契約第16條第1項第7款關於「偽造或變造履約相關文件，經查明屬實」約定，於94年12月6日發函通知上訴人終止系爭
契約，上訴人於95年1月12日收受該函，被上訴人已給付第1、2期報酬共1,802,400元，尾款1,201,600元尚未給付。
㈣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以上訴人之負責人陳麗玲涉嫌偽造下列學校人員署押於「94年度拒用檳榔菸品校園宣導活動參與活動簽收回條」之填表人欄位，附於結案報告書內，據以詐稱至各該學校宣導，致被上訴人陷於錯誤而依約給付款項，認陳麗玲涉犯行使偽造私文書、詐欺取財等罪，而提起公訴在案，現由臺灣板橋地方法院98年度訴字第2356號審理中，而偽造學校人員名單為臺中市立國安國小(李子龍)、屏東縣立崎峰國小(羅獻振)、東光國小(沈佳騏)、大同國小(施清財)、繁榮國小(莊清祥)、新庄國小(洪嘉宏)、萬丹國小(蕭國英)、溪北國小(蔡義德)、忠孝國小(馮麗珍)、桃園縣立同安國小(陳鈺生)、高榮國小(彭榮生)、新路國小(
黃淑芳)、忠福國小(江玉群)、雲林縣立飛沙國小(張哲宜)
、嘉義縣立和興國小(林宗毅)、光榮國小(杜艾珉)、東石國小(周耀昌)、彰化縣立大興國小(王淑卿)、花蓮縣立古城國小(黃國玉)、澎湖縣立池東國小(歐秀娟)、臺東縣立德高國小(沈香燕)、利嘉國小(馬志堅)、臺南縣立大潭國小(鄭友
章)、新興國小(康萬蘭)、南投縣立康壽國小(簡錫昌)、新
竹縣立大坪國小(溫清鈥)。此有該署97年度偵續字第361號
起訴書在卷足憑（見本院卷第313至316頁）。
五、被上訴人主張上訴人未依約履行至附表編號1至60號所示之
學校之宣傳活動，請求依系爭契約第4條第2項約定按1.5倍
返還契約價金，上訴人則提起反訴主張其僅未完成17所學校，扣除尚未給付之尾款、尚未返還之履約保證金，被上訴人尚應給付上訴人734,516.5元，爰僅請求569,663元等語，茲分述如下：
㈠本件有無爭點效之適用？
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，此有最高法院97年度台上字第2688號判決可資參照。
⒉查上訴人前曾起訴主張被上訴人尚未給付尾款1,201,600元
，且同意扣款131,820元，依系爭契約報酬請求權，請求被
上訴人給付1,069,780元及遲延利息，以及主張其已履約完
畢，請求返還履約保證金之定期存單151,000元等語，業經
本院以95年訴字第8719號判決上訴人敗訴，上訴人上訴後，復經臺灣高等法院以96年度上易字第567號判決駁回上訴人
上訴而確定之情，有前述前案判決可稽（見原審卷一第60至71頁）。是前案訴訟與本件訴訟之當事人雖屬同一，然揆諸前揭最高法院判決，關於上訴人是否有履行附表編號1至23
號學校之宣導活動等重要爭點，需於兩造未於本件訴訟提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始有爭點效之適用，亦即若兩造有於本件訴訟提出新訴訟資料足以推翻前案確定判決之原判斷者，即無前述爭點效之適用，合先敘明。
㈡上訴人有無依約至附表編號1至60所小學進行宣導活動？被
告訴人有無同意以附表編號號61至66號學校替代？前述事實由何人負舉證責任？系爭契約第8條第5項第10款約定有無排除執行計畫成果及動態影像成果以外之證明方法？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；次按債務人負有依債務
本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之，最高法院77年度台上字第1989號判決見解可資參考。
⒉查系爭契約第8條第10項及需求說明書第11點約定：「計畫
執行完畢，乙方（即上訴人）應於契約結束一星期內（94年12月22日前）繳交相關成果資料，依主題分冊，以正式公文函送甲方（即被上訴人），甲方依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。(1)執行計畫成果：書面
一式五份，包含執行總成果（辦理情形評價）、問卷（學習單）及相關電子檔乙份。(2)動態影像成果：請以畫質清晰
之VCD或DVD存製五份。」（見原審卷一第12頁），是系爭契約所約定上訴人給付之內容為至指定之164所學校進行宣導
活動，故該等給付之內容無須被上訴人受領，又依據系爭契約約定，上訴人應交付前開約定之執行計畫成果及動態影像成果，使被上訴人得以核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約，準此，上訴人自應提出前開約定之執行計畫成果及動態影像成果，以證明其已按債之本旨為完全給付，亦即被上訴人否認上訴人有依約履行附表編號1至60學校之
宣傳活動，則應由上訴人就此部分事實負舉證責任。另此第8條第10項約款之目的既是在使被上訴人得以確實核對完成
履約之項目及數量，以確定上訴人是否完成履約，且依該條款之文義亦未排除兩造以其他方法證明上訴人確實履約的內容及數量，況若允許其他得確切證實上訴人履約之項目與數量之證明方法，與被上訴人要求訂立該約款之契約目的並不違背，亦較符合公平原則，因此，探求兩造締約時之真意，堪認兩造並不排除得以確切核對上訴人完成履約項目及數量之證明方法。
⒊上訴人於94年12月22日前並未依約提出以畫質清晰之VCD或
DVD存製5份之動態影像成果予被上訴人之事實，此為兩造所不爭執，又被上訴人陳明上訴人嗣後於95年2月21日雖提出
補正版執行報告檢附之VCD及DVD光碟內容，然僅有34所小學之宣導照片，與約定之164所小學數量不符，且該34所小學
並未記載小學名稱及宣導日期，至於光碟內容另有二則影音檔案，惟時間長度分別為5分鐘與2分鐘45秒，顯與上訴人依約應安排50分鐘動態宣導活動之約定不符，且該二則影音檔案內容均只有西定國小之表演，無其他小學之表演內容（見原審卷二第14至32、77頁），上訴人雖辯稱尚有提出其他VCD及DVD光碟予被上訴人之事實，然為被上訴人所否認，上訴人就此並未舉證以實其說，上開所辯之事實，自難採信。另上訴人於94年12月28日提出予被上訴人之結案報告（見原審卷二第116至226頁）部分，因「94年度拒用檳榔菸品校園宣導活動參與活動簽收回條」涉及偽造文書等罪嫌，經檢察官提起公訴，詳如前述，被上訴人復否認該等簽收回條之真正，因此，以上均無法證明上訴人有依約履行附表編號1至60
學校部分。
⒋按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文
。次按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」，故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇，此亦有最高法院84年度台上字第2249號判決可資參照。準此，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，承攬人須工作完成，始有給付報酬請求權。
⒌查系爭契約第4條第1項：「倘因部分學校可參與活動之同時段，上訴人已另排定至他校從事本案之宣導表演或其他非可歸責於廠商且於實有據，而無法於合約期間內完成宣導目標數者，未達成之目標數，按每所學校契約價金單價（即契約價金除以目標數）乘以學校數計算，退還被上訴人，或經被上訴人同意下改至備案學校（名單由被上訴人提供）履約」及同條第2項：「因可歸責於上訴人致無法依約完成目標數
者，未達成之目標數，廠商應退還之契約價金，按每所學校契約價金單價之1.5倍乘以學校數計算」等約定（見原審卷
一第10頁），可知系爭契約就上訴人履行之每個學校宣導工作，係按照契約總價除以目標數而得出單價，當可歸責於上訴人致無法完成目標學校數時，上訴人就未完成之學校數係按「每所學校單價」1.5倍計算，足認上訴人於系爭契約所
負至各學校履約之債務係可分的。但依約上訴人至每一學校應依約執行之工作內容包括靜態看板設置，其內容為「反菸榔海報設計」、「宣導遊戲手冊」、「立體展版屋」、「童心卡」；以及動態表演活動，其內容為「大菸榔Go away」
、「魔法診所」、「打倒大菸榔」、「過五關斬六將』等項目全程共50分鐘，而此為構成一個宣傳活動之整體，上訴人亦因前開靜態及動態活動項目全部之企劃而取得系爭契約締結之機會，亦即被上訴人係因上訴人所提該等全部靜態及動態內容整體足以達到其該次宣傳活動之目的或結果，才因此與上訴人締結系爭契約，故上開全部靜態及動態內容整體自不容予以割裂而分別看待，依系爭契約締結之目的，未依約完成前開靜態及動態活動之各個項目，難謂有發生預期之「結果」，即難認承攬之工作業已「完成」，至於各項目之履行未符合約定之品質，始屬工作瑕疵之範圍，因此，上訴人未完成全部靜態及動態活動之全部項目，即屬工作未完成而不得請求報酬。
⒍上訴人雖於原審提出附表編號24至41號之18所學校、編號43號古城國小、編號52號中平國小、編號54號南勢國小、編號53號後庄國小、編號56、58至60號之後寮國小、佳冬國小、草屯國小、水尾國小、以及編號44至51號大潭國小、鐘靈國小、復興國小、大南國小、竹門國小、茄拔國小、新城國小、斗南國小之被上訴人之問卷調查與實際承辦人所出具之證明書（見原審卷一第136至207頁），以證明上訴人確實有至前揭國小辦理宣傳活動，惟被上訴人否認該等證明書之真正，且該等證明書僅證明上訴人確實有派員至前述學校進行宣傳活動，但無法證明上訴人確實有履行前開靜態及動態活動之全部內容，且南勢國小、後庄國小之證明書更載明靜態部分僅搭配「宣傳單張」（見原審卷一第179、181頁），後寮國小、佳冬國小、草屯國小、水尾國小之證明書未勾選或未記載有進行話劇表演、甚至記載僅到校約30分鐘等（見原審卷一第184、186、188、190頁），故前揭證明書均不足以憑認上訴人有完成系爭契約所約定之工作。且上訴人雖聲請本院以問卷方式，再次調查前揭附表所示編號24至60學校之承辦人員，詢問上訴人是否有履行系爭契約所約定之宣導活動之事實，然依據該等承辦人員之回函（見本院卷第123至186、214至228頁），大部分為不復記憶之回覆，且僅編號29大興國小、編號31光榮國小、編號32飛沙國小、編號36繁華國小、編號37萬丹國小、編號46復興國小、編號49茄拔國小、編號51斗南國小、編號53後庄國小回覆上訴人宣傳內容包括解說及表演部分，但或回覆不記得上訴人解說或表演項目，或回覆之項目並無包含前揭靜態及動態內容之全部，因此，綜上所述，上訴人無法證明其已完成附表編號24至60各學校之系爭契約約定全部項目，揆諸前揭規定及說明，上訴人未完成附表編號24至60各個學校之約定各個項目，即屬未完成工作，自不得請求報酬。
⒎上訴人辯稱附表編號8至12朴子國小、興中國小、白沙國小
、十字國小、信義國小，及編號42之南投縣忠孝國小，因被上訴人聯繫疏失，致學校行事曆無法配合，經上訴人承辦人員陳逸嫻將該6所學校改由附表編號61至66之高雄市獅湖國
小、高雄市旗津國小、臺南市大同國小、臺南市東光國小、臺南市安平國小、臺南市永康國小等6所學校，上訴人亦履
約完畢之情，固提出附表編號61至66學校之「被上訴人參與意願調查表」及上訴人所製發之履約問卷為證（見原審卷一第208至219頁），惟被上訴人否認有同意上訴人更換，且此亦經證人即被上訴人之承辦人員陳逸嫻於本院具結證稱：伊是給整理好之表格給上訴人，並未曾將前述附表編號61至66學校之參與意願調查表及備份學校名單交付上訴人，且需廠商自行向被上訴人申請，伊才會交備份學校名單及參與意願調查表予廠商，但上訴人並未前來申請，且伊未交付附表編號61至66學校之候補名單予上訴人，即表示未同意將該6所
學校列入系爭契約範圍，伊不知道為何上訴人有候補名單等語綦詳（見本院卷第192、193頁），再者，上訴人所提上揭履約問卷，亦無法證明其有完成約定之靜態及動態內容之全部項目，徵諸前揭說明，即難認上訴人有完成附表編號61至65各學校之約定工作。
⒏據上所陳，堪認上訴人未完成附表編號1至60所各學校之系
爭契約宣導活動。上訴人復未能舉證證明其無不可歸責之事由，即應認係屬可歸責於上訴人，致無法依約完成目標數，未完成者為60所學校，被上訴人自得依系爭契約第4條第2項約定請求返還契約價金。
㈢上訴人依據民法第505條第2項規定請求部分履行而為未完全履行部分之報酬是否有理？
按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條第2項定有明文。然該條僅是規定分部報酬請求權之給付時期，本質上仍屬承攬報酬請求權，查上訴人於前案訴訟請求給付系爭契約之承攬報酬尾款，經前案確定判決駁回其請求而確定在案，上訴人於本件提起反訴依據民法第505條第2項規定請求部分履行之承攬報酬，然事實上亦屬系爭契約之承攬報酬尾款請求權之一部分，與前案訴訟之訴訟標的相同，自屬違反一事不再理原則，不應准許。
㈣系爭契約第4條第2項約定是否屬於違約金之性質？約定違約金是否有過高之情事？
⒈查系爭契約第4條第2項約定：「因可歸責於上訴人，致無法依約完成目標數者，未達成之目標數，上訴人應退還之契約價金，按每所學校契約價金單價（即契約價金除以目標數）之1.5倍乘以學校數計算」等語，亦即就上訴人未履約之學
校，除應退還契約所計算之單價外，另上訴人需給付單價0.5倍與被上訴人，非僅單純退還契約所計算之單價而已，顯
係作為上訴人未完成之學校致被上訴人受有損失之賠償之目的，故屬違約金之性質。又按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，分為懲罰性質及損害賠償預定性質，性質究屬何者，依當事人之意思定之，如無約定者，則視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項及第2項前段規定甚明。又當
事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，是否相當仍須依一般客觀事實
、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院49年台上字第807號判例著有明文。觀之兩造就上訴
人應負違約金性質並未約定，則依前開說明，視為損害賠償總額之性質。
⒉就系爭契約第4條第2項約定之違約金，約定為每一學校履約單價之0.5倍，上訴人主張顯屬過高，法院應予酌減云云。
查上訴人至每所學校依約履行宣導工作，經常性支出費用有：網路媒體費用42,000元、音響器材租借及施工574,000元
、宣傳保險費用30,000元、劇本修改編撰1,000元、專家審
稿費3,000元、活動形象設計製作3,500元、活動T恤150,000、活動小槌子260,000元、活動海報8,000元、宣傳活動DM100,000元、學習單33,000元、立體展版屋12,000元、道具製
作雜費1,000元、宣傳周邊活動即繪畫比賽、童心卡、網路
價涉及行前教育費等，合計達121萬7,500元，以及每場表演人員費用、工作人員費用、交通油資及過路費等共8,619元
，業據有預算執行分析表在卷（見原審卷一第53、54頁），堪認為上訴人進行宣導工作確實花費相當之成本，且上訴人就附表編號8至12朴子國小、興中國小、白沙國小、十字國
小、信義國小，及編號42之南投縣忠孝國小，未經被上訴人同意擅自以改由附表編號61至66之高雄市獅湖國小、高雄市旗津國小、臺南市大同國小、臺南市東光國小、臺南市安平國小、臺南市永康國小等6所學校代替，且附表編號1至60號學校，除附表編號1至7之忠福國小、東石國小、大坪國小、新興國小、大同國小、新庄國小、溪北國小外，均有至該等學校進行宣導活動，僅是未完成工作，對被上訴人簽訂系爭契約之目的，尚非毫無幫助，因此，爰斟酌上訴人上開必要費用、其他人事成本、上訴人履約情況等因素，認前揭違約金約定確屬過高，應酌減至每所學校契約單價1.2倍計算始
為適當。準此，系爭契約所定每一學校單價為18,317元（3,004,000÷164＝18,317），未完成60所學校應返還之金額為
1,318,824元（18, 317×60×1.2＝1,318,834），再扣除尾
款1,201,600元，上訴人尚應給付被上訴人117,224元。
㈤上訴人主張以系爭契約之履約保證金151,000元為抵銷是否
有理由？
上訴人主張其已依約履行完畢，得請求被上訴人解除定期存款存單之質權設定並返還於伊云云。惟本件終止系爭契約，肇因於上訴人偽造不實之履約文件，此為兩造所不爭執，依系爭契約第11條第3項第4款約定（見原審卷一第13頁），被上訴人自得不予發還保證金，且此係因上訴人偽造履約文件之約定賠償數額，與上訴人因可歸責於己之事由未完成履約目標數學校之賠償原因不同，自無從以該保證金抵銷上訴人之未完成履約目標數學校之損害賠償或違約金，上訴人此部分抵銷抗辯自非有理由。
㈥上訴人依民法第263條準用民法第259條第1項第3款規定及民法第179條規定，請求被上訴人就其已完成之學校部分返還
利益，有無理由？
上訴人主張：就其已完成宣導之學校部分，不論契約終止前後，對被上訴人均有用，被上訴人受有相當於上訴人受領報酬之利益，則被上訴人應依民法第179條返還利益云云。 惟查在被上訴人於94年12月8日終止契約前，上訴人已領取1,802,400元，尾款部分被上訴人係因扣抵前開違約金而無庸給付，且兩造間有契約關係，自與不當得利之要件有間。至於上訴人在被上訴人於94年12月8日終止契約後，若仍有至學
校進行宣導部分，緣於系爭契約業經被上訴人於95年1月12
日合法終止，上訴人於終止契約後所為之宣導，被上訴人不負有給付報酬之義務，則上訴人到上開學校宣導固受有損害，惟被上訴人並未受有減省給付報酬之利益，核與不當得利之要件有所未合。從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還利益，洵屬無據。至上訴人另依民法第263
條並無準用民法第259條第1項第3款規定，上訴人該部分請
求，亦無所據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第4條第2項約定，請求上訴人給付117,224元，及起訴狀繕本送達翌日即97年9月3日起
至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。上訴人反訴請求被上訴人給付569,663元及自反訴起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，及駁回上訴人反訴請求部分，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 宣玉華
法 官 賴秀蘭
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日書記官 李佩芳
附表
┌──┬────────┬───────────┐
│編號│校 名│備 註│
├──┼────────┼───────────┤
│1. │忠福國小 │涉嫌偽造文書，上訴人不│
│ │ │爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│2. │東石國小 │涉嫌偽造文書，上訴人不│
│ │ │爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│3. │大坪國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │確有至該校解說、表演 │
├──┼────────┼───────────┤
│4. │新興國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│5. │大同國小 │涉嫌偽造文書，上訴人不│
│ │ │爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│6. │新庄國小 │涉嫌偽造文書，上訴人不│
│ │ │爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│7. │溪北國小 │涉嫌偽造文書，上訴人不│
│ │ │爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│8. │朴子國小 │上訴人稱以備份名單替代│
├──┼────────┼───────────┤
│9. │興中國小 │上訴人稱以備份名單替代│
├──┼────────┼───────────┤
│10. │白沙國小 │上訴人稱以備份名單替代│
├──┼────────┼───────────┤
│11. │十字國小 │上訴人稱以備份名單替代│
├──┼────────┼───────────┤
│12. │信義國小 │上訴人稱以備份名單替代│
├──┼────────┼───────────┤
│13. │建興國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│14. │墾丁國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│15. │南新國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│16. │親愛國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│17. │永安國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│18. │小門國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│19. │果葉國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│20. │成功國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │永春國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │圳堵國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │豐年國小 │上訴人不爭執未履行 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │國安國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │崎峰國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │屏東縣東光國小 │上訴人稱承辦者與問卷回│
│ │ │答者不一 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │同安國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │高榮國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │大興國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │和興國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │光榮國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │飛沙國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │德高國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │新路國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │利嘉國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │繁華國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │萬丹國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │深澳國小 │上訴人稱承辦者與問卷回│
│ │ │答者不一 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │池東國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │康壽國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │屏東縣忠孝國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │承辦者與問卷回答者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │南投縣忠孝國小 │上訴人稱以備份名單替代│
├──┼────────┼───────────┤
│ │金門縣古城國小 │上訴人稱被上訴人所調查│
│ │ │者是花蓮縣古城國小 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │大潭國小 │涉嫌偽造文書，上訴人稱│
│ │ │由青年展望會到校進行宣│
│ │ │傳活動 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │鐘靈國小 │上訴人稱由青年展望會到│
│ │ │校進行宣傳活動 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │復興國小 │上訴人稱由青年展望會到│
│ │ │校進行宣傳活動 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │大南國小 │上訴人稱由青年展望會到│
│ │ │校進行宣傳活動 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │竹門國小 │上訴人稱由青年展望會到│
│ │ │校進行宣傳活動 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │茄拔國小 │上訴人稱由青年展望會到│
│ │ │校進行宣傳活動 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │新城國小 │上訴人稱由青年展望會到│
│ │ │校進行宣傳活動 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │斗南國小 │上訴人稱由青年展望會到│
│ │ │校進行宣傳活動 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │中平國小 │上訴人稱於94年6月28日 │
│ │ │履行完畢 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │後庄國小 │上訴人稱該校訓導組長誤│
│ │ │認僅需選擇一項 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │南勢國小 │承辦者與回答問卷者不一│
├──┼────────┼───────────┤
│ │龍岡國小 │上訴人事後查證除解說外│
│ │ │確有表演 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │後寮國小 │上訴人事後查證除解說外│
│ │ │確有表演 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │玉豐國小 │上訴人事後查證除解說外│
│ │ │確有表演 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │佳冬國小 │上訴人事後查證除解說外│
│ │ │確有表演 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │草屯國小 │上訴人事後查證除解說外│
│ │ │確有表演 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │水尾國小 │上訴人事後查證除解說外│
│ │ │確有表演 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │高雄市獅湖國小 │備份名單 │
├──┼────────┼───────────┤
│ │高雄市旗津國小 │備份名單 │
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│ │臺南市大同國小 │備份名單 │
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│ │臺南市東光國小 │備份名單 │
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│ │臺南市安平國小 │備份名單 │
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│ │臺南市永康國小 │備份名單 │
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