臺灣臺北地方法院99年度訴字第157號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第157號

原告

葉惠美

訴訟代理人

李志雄律師

被告

張嘉祐

兼訴訟代理人

應真

被告

仲俊房屋仲介有限公司

法定代理人

楊美婕

上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國99年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第3款定有明文。經查，原告原起訴聲明為：「㈠被告張嘉祐或被告應真或被告仲俊房屋仲介有限公司（下稱仲俊公司）應給付原告新臺幣（下同）57萬8925元，及自調解聲請時起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告仲俊公司應給付原告7萬6000元，及自調解聲請時起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷第28頁），嗣於本院審理中具狀變更聲明第㈠項為：「被告應連帶給付原告57萬8925元，及自調解聲請時起至清償日止，按年息5％計算之利息，本項被告如有任一被告為給付時，他被告於其給付金額之範圍內同免為給付義務」（見本院卷第131頁），復於民國99年6月18日言詞辯論期日及99年7月22日具狀變更聲明為：「㈠被告張嘉祐、應真、仲俊公司應連帶給付原告33萬5088元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告仲俊公司應給付原告7萬6000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷第185頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，自應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）被告張嘉祐、應真部分：

⒈被告張嘉祐前就門牌號碼臺北市○○○路○段39號10樓之5號房屋（下稱系爭房屋）委託被告仲俊公司代為銷售時，明知系爭房屋玄關非法占用公共設施走道及陽台有違章外推情事，竟填載內容不實、表明系爭房屋無改建、違建、禁建之房地產標的現況說明書（下稱系爭房屋現況說明書），被告仲俊公司未予查核上開說明書是否真實，即將上開說明書列入定型化買賣契約之一部分，致使原告在對系爭房屋現況陷於錯誤之情況下委託被告仲俊公司向被告張嘉祐購買系爭房屋，而被告仲俊公司接受原告委託亦未基於維護原告利益之立場予以查核，致使原告於98年1月9日以總價380萬元與被告張嘉祐簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），並於98年2月13日交付尾款與辦理點交。

⒉嗣原告於98年2月21日進入系爭房屋打掃時發現瓦斯外漏，隨即聯絡大臺北瓦斯股份有限公司（下稱大臺北瓦斯公司）處理，該公司人員表示系爭房屋私設之瓦斯管內外管漏，需重新配管，原告隨即通知被告，被告均未處理，又系爭房屋位於歌林大樓內，98年3月22日同棟大樓鄰居向原告表示系爭房屋玄關處占用公設，同棟住戶均希望拆除，原告自此方知系爭房屋現況說明書有不實情事，依系爭契約第6條第4款、第6款約定，被告張嘉祐應支付原告違建及管路配置等所有修復費用，並按日給付總價萬分之6之違約金，另系爭房屋依約得合法單獨使用之面積既較實際可合法單獨使用之面積短少，原告自得請求被告張嘉祐負物之瑕疵擔保責任減少價金，並依不完全給付之法律關係請求被告張嘉祐賠償原告所受損害，依不當得利之法律關係請求被告張嘉祐返還所受利益。再者，被告張嘉祐、應真早自82年6月即住在同棟大樓39號7樓之9房屋內，自無不知系爭房屋有違章情事之理，渠等明知系爭房屋有違章占用情事，竟故意填寫不實之房屋現況說明書做為系爭買賣契約之一部分，致原告陷於錯誤而購買系爭房屋，原告自得依侵權行為法律關係請求渠等賠償原告所受損害。

（二）被告仲俊公司部分：被告仲俊公司受原告委託居間仲介本件買賣事宜，依民法第535條、第567條第2項規定，負有善良管理人注意義務，且關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，負有調查之義務，被告仲俊公司係以居間為營業之房仲業者，就本件買賣，相較於消費者而言，顯然具有取得相關資訊之優勢地位及房產買賣之專業知識，然其就被告張嘉祐提出之系爭房屋現況說明書是否屬實竟未加以調查，甚者連陽台外推必然構成違章之顯著事項竟又予以輕忽，顯違背對委託人即原告之義務，處理委任事務顯有重大過失，依民法571條規定，不得請求報酬，並應依民法544條及不動產經紀業管理條例第26條等規定，對原告所受之損害負賠償責任，故被告仲俊公司自原告領到之7萬6000元仲介報酬，原告自得請求被告仲俊公司賠償，且被告仲俊公司因其前述重大輕忽未就系爭房屋訂約事項予以調查之債務不履行行為，造成原告受有損害，亦應負賠償責任。

（三）原告請求之項目如下：

⒈系爭房屋瓦斯管線修繕費部分：1萬6025元。

⒉系爭房屋因實際可單獨合法使用面積較契約約定面積短少而請求賠償之金額為31萬9063元：

⑴系爭房屋總價（含占用共同使用部分面積）為286萬9443元（計算式：建坪價21萬5000元X（建物登記面積12.0539坪+占用共同使用部分面積1.2923坪）=286萬9443元）。

⑵系爭房屋符合登記面積總價為：259萬1590元。

⑶陽台外推及占用共同使用部分（占用通道）面積之拆除及回復原狀之費用為4萬1220元。

⑷陽台外推及占用共同使用部分回復原狀之費用為31萬9063元（計算式為：286萬9443元-259萬1590元+4萬1220元=31萬9063元）。

⒊仲介報酬金額7萬6000元之損害。

（四）綜上，爰依系爭買賣契約、物之瑕疵擔保減少價金、不完全給付債務不履行、侵權行為法律關係、民法544條、不動產經紀業管理條例第26條及不當得利之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告張嘉祐、應真、仲俊公司應連帶給付原告33萬5088元，及自98年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告仲俊公司應給付原告7萬6000元，及自98年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）被告張嘉祐、應真部分：

⒈系爭房地買賣係由被告應真所購買並登記於其女被告張嘉祐名下，交屋後隔日被告應真即委託被告仲俊公司營業員朱又年代為出售，僅約30日即出售予原告，此為原告所不否認，則被告張嘉祐實無對原告有任何侵權行為之可能與事實，且對於被告應真與被告張嘉祐之內部代理關係，雙方均不否認，出售系爭房地所得價金亦均由被告應真使用，被告應真也同意承擔所有責任，故應將本案爭訟部分減縮於被告應真與原告間之房地買賣糾紛。

⒉原告於購買系爭房屋前多次看屋均有專業仲介陪同解說，原告應非常清楚該屋之現況，被告並未以將走道占用公共設施部分之面積另行計價，系爭買賣契約亦未記載該部分面積，且經紀法規規定公有部分不得約定為專用，當然不得於現況說明書內記載，則被告應可合理解釋價金包含該處走道，應保證該處專用，且須負擔違反經紀法規之法律及瑕疵擔保責任，原告之主張顯於法不符。

⒊系爭房屋現況說明書第1項*號註記載明「請委託人就持有本房地時間內，所瞭解之屋況確實填寫，告知買方」，因被告張嘉祐持有系爭房屋僅1個月，而系爭房屋之陽台外推與占用公設等情，並非於其持有期間所為，且縱使要填寫，系爭房屋現況說明書亦無陽台外推及占用公設選項可勾選，系爭房屋陽台外推為約4分之3，既有陽台形狀但又與權狀登記之陽台之面積明顯不符，任何無專業知識之人亦可看出陽台已經外移大部份而僅餘一小部分，且如非陽台外推，何以解釋該區域之名稱與用途，更遑論原告由裝潢專業之夫陪同看屋多次，絕無可能看不出陽台外推之情事，另走道占用公設亦屬同理，該區域另增簡易大門進入後，復有一原始真正大門，占用走道與門外公設走道相連且一致，一般人顯然不可能不發現該處為走道占用，被告張嘉祐、應真既由住商專任介紹購入系爭房地，後又再委託被告仲俊公司專任全權於1個月內售出系爭房屋予原告，實無侵害原告之能力與機會。

⒋被告應真、張嘉祐經由被告仲俊公司購買系爭房屋後，於交屋隔日又委託被告仲俊公司專任出售，被告仲俊公司比被告應真更清楚系爭房屋之現況，無庸置疑，對於陽台外推及走道占用公共設施等情，被告仲俊公司亦承認知情且有多次告知原告，因陽台外推與走道占用並無任何拆除通知，應屬利多，被告張嘉祐、應真與被告仲俊公司也無刻意隱瞞利多之理，系爭房屋至今並無接獲任何拆除通知，原告亦將其出租持續收取利益中，實無任何損害可言，如未來原告堅持自行拆除，即欠缺因果關係之要件，故原告主張被告之侵權行為顯無理由。

⒌系爭房屋現況說明書乃經由專業之仲介說明代為勾選，陽台外推部分屬權狀範圍內之變更設計，非權狀登記外之頂樓加蓋、平台加蓋、防火巷加蓋、天井加蓋等較權狀面積增加之多餘建物不同，原告於買屋過程均有專業仲介陪同解說，原告亦自承清楚陽台外推之事實，至於權狀範圍內之陽台外推，是否屬於違建及違法使用，或是否會被立即拆除或緩拆或不拆等法律知識，屬於原告於購屋前應主動了解之責任，非被告須註明之要件，另系爭房屋現況說明書第18項「是否有佔用他人土地或被他人佔用」部分，係用以說明系爭房屋坐落之地基是否有非法佔用他人土地之情形，系爭房屋並無此情事，故被告於其上勾選「是」，並無不實，再者，走道占用公共設施部分，於舊大樓走道最後1戶屬於一般常見情況，該處走道地板與門外走道地板一致，卻與室內地板相異，該處大門又較內部真正大門簡易，一般人均可輕易判斷占用走道之事實，原告主張不知走道不屬於主建物範圍云云，實不可取。

⒍系爭買賣契約書所載面積與系爭房屋土地及建物登記簿謄本所載面積登記相同，並無不完全給付情事，又系爭房屋陽台外推、占用公設之事，被告於出賣前均未接獲任何拆除通知，至今該面積亦無不能使用之事，且原告亦將其出租使用中，並無不完全給付之實，又如該面積為不完全給付，則原告出租該面積於承租人，豈不產生不當得利之矛盾，顯然原告主張為無理由。

⒎房地產買賣以權狀登記面積為主，系爭買賣契約第1條不動產標示部分有註明「如記載未有詳盡者，依地政機關登記部謄本所載為準」，第1條第1項關於「本約土地及建物包括未登記但可使用之部分」並無記載任何資料，顯然被告並未與原告約定玄關占用走道部分之專用權，故原告主張被告應賠償該部分之鑑價金額，並無理由。

⒏關於鑑定報告書乃以原告主張購買時走道占用部分為主建物範圍為前提下所鑑定，故與主建物等值，然被告並未與原告約定該處為主建範圍且保證合法專用，且該處為公設，即使一般未登記之頂樓加蓋等權狀範圍外多餘建物面積，亦不可能與主建物同價，更遑論原就屬於公設範圍而加設鐵門之面積，豈有可能重覆計算建物面積與土地價值且與主建物同價，且即使該處鐵門拆除，該處面積亦為系爭房屋必經之處，原告仍須100％使用，該處面積為走道，根本無拆除無法使用之可能，一般他人之使用率也幾乎為0，另陽台外推及走道占用拆除費用，屬原告交屋後個人之主張，與系爭買賣事實不符，故原告以主建物同等價值請求被告賠償走道占用及陽台外推之面積價值及拆除費用，共計31萬9063元，不僅毫無根據，更顯原告藉機斂財之企圖，實無可取之處，自不可採等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

（二）被告仲俊公司部分：

⒈針對系爭房屋陽台外推與占用公設走道之事實，被告仲俊公司曾多次詢問原告，因占用走道多出可利用之使用空間更原告購買系爭房屋之重大原因之一，系爭房屋陽台外推為約3/4，既有陽台形狀但又與權狀登記之陽台之面積明顯不符，任何無專業知識之人亦可看出陽台已經外移大部份而僅餘一小部分，且如非陽台外推，何以解釋該區域之名稱與用途，更遑論原告由裝潢專業之夫陪同看屋多次，絕無可能看不出陽台外推之事，另占用走道公設亦屬同理，該區域另增簡易大門進入後，又有一原始真正大門，占用走道與門外公設走道相連且一致，一般人顯然不可能不發現該處為走道占用，且陽台外推與公設占用已久又無接獲任何拆除通知，未來亦無絕對之風險，以仲介買方之立場，多視為利多而介紹於買方，被告仲俊公司斷無隱瞞利多之理，系爭房屋現況說明書亦明顯記載陽台面積，並畫有現況圖，與陽台外推及占用走道相同，原告更於系爭房屋現況說明書親筆簽名兩次並加蓋手印，另有關系爭房屋現況說明書部分，被告仲俊公司僅有查證之責，無更改或禁止之權，被告張嘉祐主張該說明書第1項*號註記即註明「請委託人就持有本房地時間內，所瞭解之屋況確實填寫，告知買方」，因被告張嘉祐持有系爭房屋僅1個月，故該系爭房屋之陽台外推與占用公設等情，並非於其持有期間所為，且縱使要填寫，系爭房屋現況說明書亦無陽台外推及占用公設選項可勾選，顯然原告主張被告仲俊公司有重大過失，或未盡善良管理人之義務，應為連帶賠償，均為無理由。

⒉原告主張陽台外推違建面積約0.33坪、非法占用公設面積約1.07坪為不完全給付，惟系爭房屋陽台外推、占用公設之事，賣方出賣前均未接獲任何拆除通知，至今該面積亦無不能使用之事，且原告亦將其出租使用中，並無不完全給付之實，又如該面積為不完全給付，則原告出租該面積於承租人，豈不產生不當得利之矛盾，顯然原告主張為無理由，另系爭房地買賣之產權移轉部分，並無任何短少，系爭買賣契約第1條所標示之面積與原告現有土地及建物登記謄本所載面積登記相同，並與現況相符，且原告於交屋後將系爭房屋出租賺取報酬，不但毫無任何損害，反而有實質獲利，原告之主張實無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

（一）被告張嘉祐於97年11月間，向他人買受系爭房屋，並於同年11月24日辦妥所有權移轉登記。

（二）被告應真為被告張嘉祐之母親，於97年12月8日代理張嘉祐填寫「房地產標的現況說明書」，在第10項「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事」之問題欄，勾選「否」，系爭房屋實際上有陽台外推及玄關占用公共走道之情事。

（三）被告仲俊公司經營住商不動產中山加盟店，原告及被告張嘉祐透過該店經紀人員之介紹，於98年1月9日簽訂系爭買賣契約，約定由原告向被告張嘉祐買受系爭房屋，總價為380萬元，原告已付訖價金，被告張嘉祐則於同年2月13日將系爭房屋點交予原告，並於同年2月4日將系爭房地所有權移轉登記予原告指定之訴外人翁嘉臨。

（四）原告於98年2月25日發現系爭房屋之瓦斯外洩，乃通知大臺北區瓦斯公司派員檢修，檢測後發現係私設之表內外暗管有瓦斯洩漏情形，預估修復費用為1萬6025元。

四、本件之爭點為：

（一）原告是否得請求被告張嘉祐減少價金或損害賠償？金額若干？

（二）原告依侵權行為法律關係請求被告張嘉祐、應真負賠償責任，有無理由？

（三）原告依民法544條、不動產經紀業管理條例第26條規定，請求被告仲俊公司負損害賠償責任，及依不當得利規定，請求被告仲俊公司返還居間報酬7萬6000元，是否有據？

五、得心證之理由：

（一）原告是否得請求被告張嘉祐減少價金或損害賠償？金額若干？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。又所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，出賣人若依契約成立時買賣標的物之現狀交付，即屬依債務本旨給付，尚不構成不完全給付。原告雖主張：系爭房屋有陽台外推、玄關占用公共設施之違建情事，被告張嘉祐未依債之本旨提出給付，應負不完全給付損害賠償責任云云，惟查，系爭買賣契約第1條關於不動產標示部分載明：「土地坐落臺北市○○區○○段1小段369地號、地目建、面積60平方公尺、出賣權利範圍57/9100；371地號、地目建、面積261平方公尺；372地號、地目建、面積31 平方公尺」、「建號4673、建物門牌中山區○○○路○段39號10樓之5、建物10層、面積28.37平方公尺、附屬建物用途陽台、面積4.22平方公尺、出賣權利範圍全部」、「隨同主建物移轉共同使用部分建號4698、面積1008.01平方公尺、持分72/10000」、第1項「本約土地及建物包括未登記但可使用之部分：⒈項目或範圍⒉以上未登記部分以房地產現況為準」部分則為空白，足見被告張嘉祐之給付義務乃在於將系爭買賣契約第1條所載之不動產標示範圍交付及移轉登記予原告，至附屬建物變更用途使用及擁有公共設施專用權，並非被告張嘉祐應履行之義務。

⒉又證人即信立地政士事務所代書莊凱傑到庭證稱：簽約當天我有對買賣雙方逐條朗誦買賣契約條文，用白話的方式解釋，第1條不動產標示部分，土地的部分有3筆，有3個地號369 、371、372，建物部分建號是4673，門牌號碼是中山北路3段39號10樓之5，關於土地、建物謄本我們都有附在後面當附件，房屋現況說明書也有附在上面，我在填寫合約書之前會詢問雙方有無頂樓加蓋，或其他可以使用的部分，如違章之類，本件買賣雙方沒有這個問題，第1條第1款關於本約土地及建物包括未登記但可使用的項目範圍都是空白的，表示雙方沒有另外約定未登記但可使用的面積，就依照權狀的記載，簽約到交屋前，會讓買方對房屋現況再確認，簽約當天買賣雙方沒有約定買賣標的物包含走道占用公共設施部分，賣方也沒有講到系爭房屋有陽台外推的情形，如果有講到的話，合約書上必須要記載陽台外推、占用走道等語（見本院卷第159至161頁），益徵系爭買賣契約已約明買賣標的係以所有權狀登記面積為準，並無未登記但可使用之部分，亦未約定被告張嘉祐負有將附屬建物陽台變更為室內空間用途之義務，被告張嘉祐復未擔保玄關占用公共設施部分擁有使用權，自不屬被告張嘉祐應負不完全給付或物之瑕疵擔保責任之範圍，況依系爭買賣契約第1條之記載，買賣標的範圍包含附屬建物陽台、面積4.22平方公尺，核與建物登記謄本所載之陽台面積相符（見本院卷第50頁），足見系爭房屋之附屬建物用途為陽台，然系爭房屋之現況則為外牆移置陽台外緣，室內面積有增加之情形，此陽台外推之現象應為一般交易當事人可得知悉，原告自難諉為不知，且觀諸卷附玄關照片所示（見本院卷第165頁），該玄關係位於大門外之走道與樓梯間加蓋一道門所圍成之空間，外觀上極易判斷非屬專有部分，原告既未特別要求被告張嘉祐應將附屬建物陽台變更用途使用及擔保玄關占用公共設施部分擁有專用權而不致於被拆除，顯然雙方就該部分有依現況交屋之合意，是以，原告主張被告張嘉祐應負債務不履行及物之瑕疵擔保責任，自非有據。

⒊原告另以系爭房屋現況說明書中第10項「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事」一欄勾選「否」，則被告張嘉祐自應就系爭房屋陽台外推部分之違建負債務不履行損害賠償責任云云，惟查，觀諸系爭買賣契約第1條第1項第2款記載「本約土地及建物包括未登記但可使用之部分：⒉以上未登記部分以房地產現況為準（增建、加蓋部分應遵行本約第4條第4款之約定）」及第4條第4款約定「買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，乙方（即被告張嘉祐）應誠實明示或告知」之文義內容，可知系爭房屋現況說明書第10項之重點係在於說明系爭買賣契約標的範圍是否包含未登記之改建、違建、增建、加建部分，系爭房屋之附屬建物陽台及公共設施面積部分既有辦理建物登記，此觀諸卷附建物登記謄本之記載可明（見本院卷第50頁），自非系爭房屋現況說明書第10項一欄所指，尚不得僅以其上勾選「否」，即謂原告於簽約前不知系爭房屋有陽台外推及玄關占用公共設施之情事，從而，原告主張被告張嘉祐應就該部分負債務不履行及物之瑕疵擔保責任云云，不足採取。

⒋另系爭買賣契約第6條第4款約定：「除另有特別約定以外，本約買賣標的未點交前，其室內外門窗廚廁、共同使用之定著物及點交前已增建部分，乙方自本約簽訂日起不得任意取卸破壞，應依原狀點交與甲方，現有附屬水電、瓦斯、衛生設備亦應恢復或保持正常。如有毀壞、被人侵占或天災地變等事故，乙方應負責排除或修復，俾使甲方完整取得」，原告主張其因系爭房屋瓦斯管線瑕疵支出修繕費1萬6025元，依系爭買賣契約第6條第4款約定，被告張嘉祐應負賠償責任等語，業據提出大臺北瓦斯公司修護復舊用戶聯為證（見本院卷第15頁），且為被告張嘉祐所不爭執（見本院卷第185頁背面），依前開約定，原告此部分請求自屬有據，應予准許。

（二）原告依侵權行為法律關係請求被告張嘉祐、應真負賠償責任，有無理由？

⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項固定有明文，惟共同侵權行為之成立，必須符合：⑴侵權行為人有意思之聯絡或侵權行為之分擔；⑵侵害他人權利；⑶侵害行為係屬不法；被害人受有損害；⑷侵權行為與被害人之損害間具有相當因果關係；⑸須有故意或過失；⑹侵權行為人須有責任能力之要件，始足當之。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，且民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實，即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號判例參照）。

⒉原告主張被告張嘉祐、應真明知系爭房屋有陽台外推、玄關占用公共設施之違章情事，竟故意填寫不實之房屋現況說明書作為系爭買賣契約之一部分，致原告陷於錯誤而購買系爭房屋等語，固據提出系爭房屋現況說明書乙份為證（見本院卷第17頁），惟查，系爭房屋之陽台外推現象應為一般交易當事人可得知悉，且玄關係位於大門外之走道區域，再加蓋一道門所圍成之空間，自外觀上極易判斷係占用公共走道，而非屬專有部分，此亦為原告可得知悉，堪認原告與被告張嘉祐就該部分有依現況交屋之合意，業如前述，參以系爭買賣契約第1條載明之買賣標的物面積與權狀登記面積相符，並無面積短少之情事，難認被告張嘉祐、應真就陽台外推及玄關占用公共走道之情況有刻意隱瞞而詐欺原告，至系爭房屋現況說明書第10項「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事」一欄雖勾選「否」，然該項之重點既在於說明系爭買賣契約標的範圍是否包含未登記之改建、違建、增建、加建部分，而不包括已登記部分，有如前述，則尚難以其上勾選「否」，即認被告張嘉祐、應真係故意隱匿上情而詐欺原告，從而，原告主張被告張嘉祐、應真應負共同侵權行為損害賠償責任云云，即無可採。

（三）原告依民法544條、不動產經紀業管理條例第26條規定，請求被告仲俊公司負損害賠償責任，及依不當得利規定，請求被告仲俊公司返還居間報酬7萬6000元，是否有據？

⒈按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說；雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章；經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第23條第1項、第24條第1項、第26條第2項分別定有明文。次按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條亦定有明文。

⒉經查，系爭買賣契約第1條關於不動產標示及權利範圍約定買賣標的為「臺北市○○區○○段1小段369地號土地、地目建、面積60平方公尺、出賣權利範圍57/9100；371地號、地目建、面積261平方公尺；372地號、地目建、面積31平方公尺」及「建號4673、建物門牌中山區○○○路○段39號10樓之5、建物10層、面積28.37平方公尺、附屬建物用途陽台、面積4.22平方公尺、出賣權利範圍全部」、「隨同主建物移轉共同使用部分建號4698、面積1008.01平方公尺、持分72/10000」、關於「本約土地及建物包括未登記但可使用之部分」欄位則為空白，足見系爭買賣契約標的並未包含將系爭房屋附屬建物變更用途及擁有玄關占用公共設施部分之使用權，而遍觀系爭買賣契約全文，亦無隻字片語提及已登記部分違建相關之權義，有系爭買賣契約在卷可稽（見本院卷第42至47頁），又買賣標的為買賣契約之重要事項，必買賣雙方就買賣標的及其價金達成合意，買賣契約始能成立，原告與被告張嘉祐間所簽訂之系爭買賣契約，其買賣標的既不包括將系爭房屋附屬建物變更用途及擁有玄關占用公共設施部分之使用權，且所約定之價金，僅為買受所有權狀登記之面積，原告與被告張嘉祐係合意依現況交屋，有如前述，則被告仲俊公司就此部分對於原告即不負調查、報告之義務，原告嗣後縱因該部分遭拆除而受有損害，亦難認係被告仲俊公司之故意、過失所致而得拒絕給付報酬，從而，原告依民法544 條、不動產經紀業管理條例第26條規定，請求被告仲俊公司負損害賠償責任，及依不當得利規定，請求被告仲俊公司返還居間報酬7萬6000元，均屬無據，不應准許。

六、綜上所述，原告依系爭買賣契約第6條第4款之約定請求被告張嘉祐賠償瓦斯管線修繕費1萬6025元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年11月21日（見本院卷第185頁背面）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，原告另依侵權行為法律關係請求被告張嘉祐、應真連帶賠償31萬9063元，依民法544條、不動產經紀業管理條例第26條規定，請求被告仲俊公司負不真正連帶賠償責任，及依不當得利規定，請求被告仲俊公司返還居間報酬7萬6000元，暨均自98年11月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，均為無理由，應予駁回。

七、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核如主文第1項所示部分，所命給付之金額未逾50萬元，應由本院依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，並依被告之聲請，准被告預供如主文第4項所示擔保金額免為假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。