臺灣臺北地方法院99年度訴字第1573號

• 裁判案由: 遷讓房屋等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 10 月 25 日
• 法官: 陳婷玉
• 法定代理人: 朱乙禾
• 原告: 周進福
• 被告: 謝毓煌、辛雅芬

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1573號原　　　告　周進福
訴訟代理人　廖振洲律師
複　代理人　許灼灼
被　　　告　謝毓煌
訴訟代理人　謝裕律師
被　　　告　辛雅芬
訴訟代理人　嚴心吟律師
林永頌律師
被　　　告
法定代理人　朱乙禾
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國99年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告居易國際物業投資管理股份有限公司應自門牌臺北市○○區○○路一七三巷三號一至三樓房屋遷出，並將上開房屋騰空返還予原告。
被告居易國際物業投資管理股份有限公司應自門牌臺北市○○區○○路一七三巷三號頂樓加蓋（即如附件複丈成果圖Ｂ、Ｃ部分所示）之房屋遷出，並將上開房屋騰空返還予原告。
被告居易國際物業投資管理股份有限公司應自坐落臺北市○○區○○段三小段五七地號土地上，如附件複丈成果圖Ａ部分所示之房屋遷出，並將上開房屋騰空返還予原告。
被告謝毓煌應給付原告新臺幣壹拾肆萬貳仟伍佰元，及自民國九十九年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告辛雅芬應給付原告新臺幣壹拾肆萬貳仟伍佰元，及自民國九十九年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告謝毓煌應自民國九十九年二月五日起至被告居易國際物業投資管理股份有限公司遷讓如主文第一至三項所示房屋之日止，按日給付原告新臺幣貳仟壹佰陸拾陸元。
被告辛雅芬應自民國九十九年二月五日起至被告居易國際物業投資管理股份有限公司遷讓如主文第一至三項所示房屋之日止，按日給付原告新臺幣貳仟壹佰陸拾陸元。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟玖佰陸拾玖元由被告居易國際物業投資管理股份有限公司負擔五分之四，餘由被告謝毓煌、辛雅芬負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告起訴時僅列謝毓煌、辛雅芬、朱乙禾為被告，嗣於訴訟繫屬中，追加居易國際物業投資管理股份有限公司（下稱居易公司）為被告，並撤回對朱乙禾之訴，另變更訴之聲明如後列原告聲明項下所載。核其所變更或追加之新訴，與舊訴係本於同一基礎事實，合於前開規定，應予准許。
又按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3 項著有規定。而公司未經登記雖不得認為法人，然仍不失為訴訟當事人之團體，亦具有當事人能力（最高法院20年上字第1924號判例參照）。查被告居易公司迄未辦妥設立登記，為其法定代理人朱乙禾自承在卷（見本院卷第169 頁），揆諸前引判例意旨，仍應認該公司為非法人團體，具有當事人能力，原告對其提起本件訴訟，於法並無不合。
原告起訴主張：
㈠伊於民國97年5月8日與被告謝毓煌、辛雅芬簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租賃契約書），約定由被告謝毓煌、辛雅芬向伊承租門牌號碼臺北市○○區○○路173巷3號1至3樓、頂樓加蓋及1 樓後方增建之房屋（下合稱系爭房屋），租賃期間自97年5月4日起至101 年4月3日止，被告謝毓煌、辛雅芬應於每月4日前給付租金新臺幣（下同）65,000元。
㈡詎被告謝毓煌、辛雅芬自98年8月4日起即未依約繳付租金，經伊於99年1 月25日以存證信函催告彼等給付租金，彼等均置之不理，伊已於同年2月3日依民法第440條第1、2 項規定，以存證信函向彼等為終止租約之意思表示，彼等並於同年2月4日收受該存證信函。
㈢查被告謝毓煌、辛雅芬積欠自98年8月4日至99年2月3日之租金計390,000元未付，經伊扣除保證金195,000元後，彼等尚欠195,000元未償，爰依系爭租賃契約第3條第1 項之約定，請求被告謝毓煌、辛雅芬給付該筆欠租。
㈣又系爭租賃契約既經終止，被告謝毓煌、辛雅芬即應依民法第455 條前段規定返還系爭房屋予伊。惟系爭房屋現為被告居易公司所占用，是被告謝毓煌、辛雅芬於租約終止後仍未將系爭房屋交還予伊，爰另依系爭租賃契約第6條第2項之約定，請求被告謝毓煌、辛雅芬自終止租約之翌日即99年2月5日起至被告居易公司騰空遷讓系爭房屋之日止，按日給付伊依房租2倍計算之違約金4,333元；並依系爭租賃契約第14條之約定，請求被告謝毓煌、辛雅芬賠償本件律師費90,000元。
㈤被告謝毓煌、辛雅芬共同與伊簽訂系爭租賃契約，皆須負擔系爭租賃契約所訂之義務，是彼等就前開債務同負一給付義務，而該給付為可分之金錢債務，且系爭租賃契約並無彼等應連帶清償之約定，則依民法第271 條規定，被告謝毓煌、辛雅芬應平均分擔對伊之上開給付義務。
㈥再者，被告居易公司無權占用系爭房屋，將其辦公室設於系爭房屋1樓，並將系爭房屋2、3樓、頂樓加蓋及1樓後方增建部分改裝為套房，提供予其員工作為宿舍使用，爰依民法第767條第1項前段規定，請求居易公司自系爭房屋遷出，並騰空返還予伊等語。
㈦聲明為：
⒈被告居易公司應自門牌臺北市○○區○○路173巷3號1至3樓房屋遷出，並將上開房屋騰空返還予原告。
⒉被告居易公司應自門牌臺北市○○區○○路173巷3號頂樓加蓋，如附件複丈成果圖Ｂ、Ｃ部分所示之房屋遷出，並將上開房屋騰空返還予原告。
⒊被告居易公司應自坐落臺北市○○區○○段三小段57地號土地上，如附件複丈成果圖Ａ部分所示之房屋遷出，並將上開房屋騰空返還予原告。
⒋被告謝毓煌應給付原告142,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒌被告辛雅芬應給付原告142,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒍被告謝毓煌應自99年2月5日起至被告居易公司遷讓上開房屋之日止，按日給付原告2,166元。
⒎被告辛雅芬應自99年2月5日起至被告居易公司遷讓上開房屋之日止，按日給付原告2,166元。
⒏請准依職權宣告假執行。
被告則抗辯：
㈠被告謝毓煌部分：
⒈原告請求伊給付積欠租金97,500元，為無理由：
①伊及被告辛雅芬於97年5月8日向原告承租系爭房屋時，系爭1 樓房屋及其後方增建部分已為訴外人朱乙禾占有使用，原告並未將此部分房屋交付予伊及被告辛雅芬，是原告已違反民法第423條所定之義務，則依同法第441條反面解釋，伊就此不能依約使用、收益該部分房屋之期間，應得按不能使用、收益之程度免支付租金之義務。而該部分房屋占系爭房屋面積約1/3，且1樓房屋有較高之使用、收益價值，則依系爭房屋每月租金65,000元予以衡量，該部分房屋應占25,000元之使用、收益價值，是伊應得主張每月免付25,000元租金之義務。
②然伊及被告辛雅芬自97年5月4日起至98年8月4日止均按月給付原告租金65,000元，則伊共溢付租金達 375,000元，伊自得依民法第179 條規定請求原告返還不當得利。又因原告未將系爭1 樓房屋及其後方增建部分交付予伊及被告辛雅芬，故自98年8月4日起至99年2月4日止，彼等僅積欠原告租金240,000 元，爰以前開不當得利返還請求權與伊所負租金債務為抵銷。
⒉原告另請求伊給付違約金及律師費用，亦非有理：
①伊及被告辛雅芬於97年5月8日向原告承租系爭房屋時，原告雖有將系爭2、3樓房屋及頂樓加蓋部分交付予彼等以二房東之身分出租他人使用，惟因系爭1 樓房屋及其後方增建部分早為朱乙禾所占用，出入份子甚為複雜，致伊及被告辛雅芬招租情形不甚理想而損失慘重。彼等乃於98年11月間將系爭2、3樓房屋及頂樓加蓋部分予以騰空，並於同年11月27日以存證信函要求原告或能減免系爭1 樓房屋及其後方增建部分之租金，或雙方終止租約；復於收受原告終止租約及要求遷讓房屋之存證信函後，旋於99年2月5日以存證信函催請原告會同點交系爭房屋。然原告對於彼等所提出返還房屋之給付竟拒絕受領，依民法第234條規定，原告就系爭2、3 樓房屋及頂樓加蓋部分應負受領遲延責任。嗣前開房屋雖由被告朱乙禾占有使用，惟依民法第237 條規定，此非伊應負之責任。
②從而，伊並無原告所指違反系爭租賃契約第6 、14條之情事甚明，且我國民事訴訟法就第一、二審訴訟程序，並無強制規定應委任律師為訴訟代理人，故原告請求伊給付違約金及因本件訴訟所支付之律師費用，誠非有理。又縱鈞院認伊應給付違約金及律師費用予原告，伊亦得以前開不當得利返還請求權與伊所負債務為抵銷。
⒊聲明為：
①原告訴之聲明第4、6項及假執行之聲請均駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告辛雅芬部分：
⒈原告請求伊給付積欠租金，為無理由：
①原告於97年5月4日與伊及被告謝毓煌簽訂系爭租賃契約前，系爭房屋為訴外人廣育物業管理有限公司（下稱廣育公司）所承租，廣育公司之負責人楊志堅並將該屋交由被告謝毓煌管理。惟伊並未使用系爭房屋，亦未參與被告謝毓煌於97年3月12日代表楊志堅將系爭1樓房屋出租予訴外人念佳成一事，是原告應先向廣育公司取回系爭房屋後，再依民法第423 條規定將該屋重新點交予伊及被告謝毓煌。又原告與伊亦無特別約定租賃物無須點交，則原告自負有將系爭1 樓房屋點交予伊之義務。惟原告未曾向廣育公司取回系爭1 樓房屋並交付予伊及被告謝毓煌，是伊及被告謝毓煌就該無法使用、收益之系爭1 樓房屋部分，應免付租金之義務。
②又系爭1樓房屋為店面，其附近坪數相近之1樓店面月租金約為35,000元，故伊及被告謝毓煌自97年5月4日起至98年7月4日止已給付原告系爭1樓房屋租金計525,000元，而彼等並無給付該部分租金之義務，如前述，原告自應依民法第179 條規定返還不當得利。
③原告主張伊及被告謝毓煌積欠租金390,000 元云云，惟扣除系爭1 樓房屋免付租金部分，伊及被告謝毓煌積欠之租金僅180,000 元；另依系爭租賃契約之約定，原告於租約終止後應返還彼等保證金195,000 元。爰以前開不當得利返還請求權及保證金請求權與伊所負租金債務為抵銷，故伊無庸給付原告任何租金。
⒉原告另請求伊給付違約金及律師費用，亦非有理：
①原告未將系爭1 樓房屋點交予伊，如前述，故伊未曾取得系爭1 樓房屋之占有及使用收益權，該部分房屋既非伊實際承租範圍，伊即無須返還該部分房屋予原告。又縱被告謝毓煌於97年3月間有將系爭1樓房屋交予朱乙禾而應返還予原告，惟伊並未參與且於事後始知悉，依民法第279條、第280條但書規定，伊無須就該事由負責，自無須返還系爭1樓房屋予原告。
②另伊及被告謝毓煌已於99年1月陸續將系爭1樓房屋以外之租賃物清空，並於99年2月4日收受原告終止租約之通知後，旋於99年2月5日以存證信函通知原告辦理租賃物之點交事宜，是彼等已盡返還房屋之義務。而原告於99年2月6日收受前開通知後，仍未協同辦理房屋點交，則原告自99年2月6日起即應依民法第234 條負受領遲延之責任，其自不得請求伊給付遲延返還房屋之違約金。
③再者，伊既無積欠原告租金，亦無違約情事，如前所述，則原告另請求伊給付因提起本件訴訟而生之律師費用，亦無理由。
⒊聲明為：
①原告訴之聲明第5、7項及假執行之聲請均駁回。
②如受不利判決，願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告居易公司部分：
⒈伊尚未向主管機關申辦設立登記，朱乙禾為伊之代表人。朱乙禾於97年3月間向被告謝毓煌承租系爭1樓房屋，並於同年3 月16日進入該屋裝潢，惟於簽約時始發現被告謝毓煌並非屋主，亦未向屋主承租房屋，故朱乙禾無法與被告謝毓煌簽約。而系爭1 樓房屋實際上係楊志堅向原告所承租，朱乙禾為楊志堅之債權人，楊志堅已將其對系爭房屋之權利轉讓予朱乙禾，是伊即有權使用系爭房屋，伊已業已支出許多費用裝潢該屋。
⒉又伊自97年3月迄今占有系爭1樓房屋，作為伊辦公室使用；另自99年2、3月起開始使用系爭2、3樓房屋、頂樓加蓋及1樓後方增建之房屋，作為伊員工宿舍等語。
兩造不爭執之事項：
㈠系爭房屋為原告所有（見本院卷第15-16頁），其中1樓後方增建及頂樓加蓋之房屋，位置、面積詳如附件複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示。
㈡原告與訴外人廣育公司於95年4月4日簽訂房屋租賃契約書（見本院卷第97-100頁），約定由廣育公司向原告承租系爭房屋，租賃期間自95年4月4日起至101 年4月3日止，每月租金65,000元。嗣原告與廣育公司於97年5月8日簽訂終止租賃契約書（見本院卷第101頁），約定前開租賃契約提前於97年5月3日終止；訴外人楊志堅為廣育公司之法定代理人。
㈢楊志堅於97年4 月17日與訴外人朱乙禾簽訂債權轉讓證明書（見本院卷第86頁），約定由楊志堅將系爭房屋全部設備含裝潢及收押租金之所有管理權利，以300 萬元讓渡予朱乙禾。
㈣原告與被告謝毓煌、辛雅芬於97年5月8日簽訂系爭租賃契約書（見本院卷第10-1 4頁），約定由被告謝毓煌、辛雅芬向原告承租系爭房屋，租賃期間自97年5月4日起至101年4月3
日止，每月租金65,000元，應於每月4 日前繳付；被告謝毓煌、辛雅芬自98年8月4日起即未依約繳付租金。
㈤被告謝毓煌、辛雅芬於98年11月27日寄發存證信函予原告，請求減免系爭1 樓房屋及其後方增建部分之租金，或解除系爭租賃契約（見本院卷第43-44 頁）；原告已收受此存證信函。
㈥原告於99年1 月25日寄發存證信函予被告謝毓煌、辛雅芬，催告彼等於文到7 日內付清欠租；被告謝毓煌、辛雅芬已於同年月26日收受此存證信函（見本院卷第19、21-22 頁）。㈦原告另於99年2月3日寄發存證信函予被告謝毓煌、辛雅芬，表明終止系爭租賃契約之意；被告謝毓煌、辛雅芬已於同年月4日收受此存證信函（見本院卷第20-22頁）。
㈧被告謝毓煌、辛雅芬於99年2月5日寄發存證信函予原告，請求原告於函到後儘速會同點交房屋；原告已於同年月6 日收受此存證信函（見本院卷第104-105頁）。
㈨被告居易公司尚未向主管機關申辦設立登記，朱乙禾為該公司之代表人；被告居易公司自97年3月迄今占有使用系爭1樓房屋；並自99年2、3月起開始使用系爭2、3樓房屋、頂樓加蓋及1樓後方增建之房屋（見本院卷第169頁、第77頁）。
得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段規定甚明。原告起訴主張：其為系爭房屋所有人，該屋現由居易公司占有使用等情，有建物登記謄本在卷可稽，復經居易公司之法定代理人朱乙禾自承在卷，均可信實。又系爭房屋為加強磚造三層建物，雖僅編列一建號（即臺北市○○區○○段三小段992 建號）及一門牌（即臺北市○○路173巷3號），然原告自承其在系爭房屋落成後不久，即在一樓房屋後方增建一屋，與原一樓房屋相通，惟該增建部分（即附件複丈成果圖Ａ部分所示）現與一樓房屋間設有隔間牆，無法相通，且各有獨立出入口；又一樓房屋與二、三樓房屋亦有不同出入口；系爭房屋頂樓部分亦有加蓋鐵皮屋等構造物（及附件複丈成果圖Ｂ、Ｃ部分所示），目前除一樓房屋係作為居易公司之辦公室外，二、三樓房屋、一樓增建部分及頂樓加蓋部分均已隔間為套房等情，業經本院會同兩造至現場履勘查明，製有勘驗筆錄可參（見本院卷第136 頁）。居易公司雖稱：該公司負責人朱乙禾為訴外人楊志堅之債權人，已於97年4 月間自楊志堅處受讓系爭房屋之權利，居易公司即有權使用系爭房屋云云，然遍觀本案卷證資料，由楊志堅擔任法定代理人之廣育公司雖曾於95年4
月間向原告承租系爭房屋，惟依該租約，承租人係為廣育公司而非楊志堅個人，要難執此認定楊志堅個人有何得占有使用系爭房屋之合法權源，楊志堅對系爭房屋之占有，既無得對抗原告之合法權源，更遑論自楊志堅處受讓權利之朱乙禾或居易公司，有得以對抗原告之正當權利。況廣育公司與原告針對系爭房屋之租約，業已提前於97年5月3日終止，改由被告謝毓煌、辛雅芬自翌日起向原告承租系爭房屋，有終止租賃契約書及系爭租賃契約書在卷足憑，尤徵原告係將系爭房屋，先後出租予廣育公司及謝毓煌、辛雅芬，楊志堅個人或居易公司均無得占有使用系爭房屋之合法權利，則原告以前引法條為據，訴請無權占有系爭房屋之居易公司，應自該屋內遷出並返還該屋予原告，即有理由。
㈡原告另主張：其自97年5月4日起將系爭房屋出租予被告謝毓煌、辛雅芬，惟彼等自98年8月4日起未依約給付租金，至99年2月3日止計積欠租金390,000元，扣除保證金195,000元後，尚積欠195,000 元未償，爰依兩造間之租賃契約，請求彼等清償該筆欠租等語。被告謝毓煌、辛雅芬則辯稱：原告未點交系爭房屋中之一樓房屋，且一樓房屋自97年3 月起即為朱乙禾占用，原告就一樓房屋部分不得向彼等請求給付租金，彼等於97年5月4日至98年8月3日期間溢付租金，得依民法第179 條規定請求原告返還溢收租金，爰以此債權主張抵銷等語。經查：
⒈民法第423 條規定：「出租人應以合於約定使用收益之租賃物交付承租人；並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用收益之狀態」，蓋租賃契約之目的，就承租人而言，係就租賃物為使用收益，故出租人須將合於約定使用收益之租賃物交付予承租人始可。在不動產之租賃，一般均要求出租人須將租賃物「點交」予承租人，此所謂「點交」，實為移轉租賃物之占有，依法除現實交付外，尚得以占有改定或指示交付之方式為之（民法第946條、第761條參照）。又前開法條所指出租人負有保持租賃物合於用益狀態之義務，係指租賃物在租賃關係存續中，如有物質上之毀損或第三人之妨害，致無法為圓滿之使用收益者，出租人均應負責除去之，是於租賃物交付予承租人後為第三人侵奪，或為其他妨害使用收益之行為時，雖承租人自己亦得本於占有之物上請求權，直接對第三人請求除去其妨害，然出租人仍不能藉此而免除除去妨害之義務。但如承租人將租賃物轉租，而次承租人於轉租契約終止後不為租賃物之返還時，應解為出租人無為承租人排除其妨害之義務，因轉租之結果，承租人應自行負責，如使出租人負其責任，實已超出妨害排除義務之範圍（見80年10月14版鄭玉波著民法債編各論上冊第188 頁）。
⒉被告謝毓煌、辛雅芬於97年5 月間向原告承租系爭房屋，約定每月租金65,000元，謝毓煌、辛雅芬於97年5月4日至98年8月3日期間均按月給付65,000元予原告，惟自98年8
月4 日後即未給付原告租金等情，有系爭租賃契約書可佐，且為被告謝毓煌、辛雅芬所不爭執，堪可信實。
⒊被告謝毓煌、辛雅芬雖均辯稱原告應於雙方締約後，將系爭房屋點交予彼等占有使用云云，惟：
①被告謝毓煌、辛雅芬前於98年間在台灣臺北地方法院檢察署對朱乙禾提出刑事竊佔罪告訴（案列98年度偵字第12319 號），彼等於該案中陳稱：95年間廣育公司向原告承租系爭房屋，言明要改裝成套房轉租營利，已得原告同意，該公司之負責人楊志堅遂分別找彼等投資，彼等認為有利可圖，乃各自投入資金，並由被告謝毓煌實際管理系爭房屋內之套房出租業務，迨至97年初因楊志堅避不見面，彼等方發現對方亦有投資此套房出租業務，為確保己身投資權益，乃議定以彼等名義向原告承租系爭房屋，在彼等與原告簽約前，朱乙禾、念佳成、潘宗泰等人即與被告謝毓煌洽談承租系爭房屋中之一樓房屋事宜，並推由念佳成與謝毓煌簽訂租約之草約，朱乙禾於97年3 月間即開始在一樓房屋施作裝潢工程，該屋裝潢完成後朱乙禾始終拒絕簽訂正式租約，亦拒絕給付租金等語（見偵查他字卷第9-14頁調查筆錄、偵字卷第1、2頁訊問筆錄），可知廣育公司向原告承租系爭房屋，係為在該屋內經營套房出租業務營利，在系爭房屋改裝成套房後，該套房出租業務實際上係由投資人被告謝毓煌處理。
②證人即代理原告處理系爭房屋出資事宜之周金城亦到庭證稱：95年原告將系爭房屋出租予廣育公司前，前一個房客係將一、二樓房屋整層打通，一樓與後方增建部分亦打通，一樓作為鐵工廠之工作場所，二樓做為辦公室使用，三樓則做為承租人之住家，有隔間。原告與廣育公司簽約時，已依前述使用狀況將系爭房屋點交予廣育公司，廣育公司亦表明日後要將系爭房屋改建成套房出租，原告有同意，亦同意廣育公司於租期屆至後無須回復原狀，僅須按當時之現況返還房屋即可。廣育公司自97年起未依約給付租金，其無法聯絡上楊志堅出面處理，後來被告謝毓煌主動表示為廣育公司之金主，因擔心原告會終止與廣育公司之租約，故就廣育公司欠繳之租金被告謝毓煌乃主動清償，並希望能改以被告謝毓煌之名義與原告訂約承租系爭房屋。其恐日後楊志堅出面主張權利，乃要求謝毓煌須找楊志堅一起與其洽談，同年5 月間謝毓煌與楊志堅有出面，三方議定由被告謝毓煌出面承接廣育公司之租約，亦即租期沿用廣育公司與原告所談租期，後來簽約時被告辛雅芬才出現，說要和被告謝毓煌一起當承租人，其有同意，就與彼等簽訂新租約等語（見本院卷第169-171 頁）。足證被告謝毓煌、辛雅芬係因投資廣育公司在系爭房屋內經營之套房出租業務，但因並非由彼等具名向原告承租系爭房屋，且廣育公司於97年初即未正常繳付租金，彼等恐廣育公司就系爭房屋之租約遭原告提前終止，彼等對該套房出租業務之投資無法回收，乃改由彼等具名向原告承租系爭房屋，是彼等於廣育公司與原告之租約終止後，接續向原告承租系爭房屋，形式上雖針對系爭房屋有新、舊兩份不同租約，但被告謝毓煌、辛雅芬與原告簽訂新約之目的，乃為保有繼續在系爭房屋內經營套房出租業務之權利，此由前後兩份租約之租期係緊密銜接、租金、承租範圍等租賃條件盡皆相同、且廣育公司向原告請求返還押金之權利亦讓與被告謝毓煌、辛雅芬，及被告謝毓煌、辛雅芬與原告簽訂新約後，並未重新裝潢系爭房屋，而係接續經營之前之套房出租業務等節，即可得證。
③承前，原告於95年間將系爭房屋出租予廣育公司後，即將系爭房屋點交予廣育公司，由該公司將系爭房屋改建成套房出租，斯時廣育公司對原告而言，即為系爭房屋之直接占有人，原告則為間接占有人。而廣育公司於系爭房屋內之套房出租業務，實際上係交由被告謝毓煌管理，是對廣育公司而言，被告謝毓煌為系爭房屋之直接占有人，廣育公司則為間接占有人。被告謝毓煌、辛雅芬於廣育公司與原告之租約提前終止後，接續與原告簽訂新約，當時廣育公司並未將系爭房屋遷讓返還予原告，此為兩造所不爭執，且當時系爭房屋之實際使用狀況（即其內之套房以廣育公司或謝毓煌名義出租他人使用）並未變更，僅承租人由廣育公司名義，變更為被告謝毓煌、辛雅芬而已，而被告謝毓煌、辛雅芬與原告簽訂新約之時，對系爭房屋已有事實上管領力，是就原告與被告謝毓煌、辛雅芬間之關係而言，原告為系爭房屋之間接占有人，被告謝毓煌、辛雅芬為直接占有人，被告謝毓煌、辛雅芬既已實際占有使用系爭房屋，於其與原告簽訂租約時，應認兩造就系爭房屋占有之移轉已達成合意，即發生占有移轉之效果（民法第946條、第761條第1 項後段參照），無再由原告現實點交系爭房屋之必要，是被告謝毓煌、辛雅芬辯稱原告於訂約後應點交系爭房屋予彼等使用云云，即非有理。
④被告謝毓煌雖另辯稱：其自96年9 月起，僅接管系爭房屋一樓後方違建、二、三樓及頂樓加蓋房屋之套房出租事宜，以自己名義將套房出租他人使用，一樓房屋則由廣育公司作為辦公室使用云云，惟被告謝毓煌於前開偵查案件進行中坦承：97年3 月間，訴外人朱乙禾、念佳成、潘宗泰等人與其洽談承租系爭房屋中一樓房屋事宜，並以念佳成名義與其簽訂草約，惟該屋後來是由朱乙禾進場裝潢並使用等語，有該草約在卷可佐（見本院卷第157 頁），該草約明確記載出租人為被告謝毓煌，及出租人於97年3 月16日將一樓全部騰空交予承租方管理使用等語，足證97年3 月間，系爭房屋中一樓部分亦係由被告謝毓煌以自己名義出租他人使用，如謂其當時對一樓部分並無事實上管領力，其如何將一樓部分騰空交予念佳成等人使用？堪認被告謝毓煌前開辯詞與事實不符，要難遽採。
⒋被告謝毓煌、辛雅芬另辯稱：系爭房屋一樓部分自97年3
月起即為朱乙禾占有使用，原告未盡民法423 條之義務，不得向彼等請求給付該部分房屋之租金云云。然朱乙禾陳稱：其於97年3 月間向被告謝毓煌承租系爭房屋一樓部分，並於同年3 月16日進場裝潢，要簽約時發現被告謝毓煌並非屋主，亦未向屋主承租房屋，故其拒絕與被告謝毓煌簽訂租約；同年5 月後被告謝毓煌與原告簽約承租系爭房屋，但因其已受有損害，且其與楊志堅另有債務關係，要與楊志堅結算，故後來即未與被告謝毓煌締約等語（見本院卷第77頁背面），可知被告謝毓煌係預期日後得就一樓部分與念佳成或朱乙禾等人成立租約，始於97年3 月同意並交付一樓房屋予朱乙禾等人使用，對此被告辛雅芬自承其於97年4 月間即已知悉，彼等雖最後未能就該部分房屋簽訂正式租約，以致被告謝毓煌、辛雅芬始終未能向朱乙禾等人收取租金，然此係彼等於處理轉租一樓房屋之事宜時，與朱乙禾等人發生之爭執，揆諸前開說明，亦未能執此認為原告未盡交付合於約定用益狀態房屋之義務，而解免被告謝毓煌、辛雅芬就一樓房屋給付租金之義務。
⒌綜合上述，被告謝毓煌、辛雅芬自97年5月4日起，向原告承租系爭房屋全部，且彼等於租約起始日起，已實際占有系爭房屋，原告無另行點交系爭房屋予彼等之義務；又被告謝毓煌於97年3 月合法占有系爭房屋時，即將系爭房屋一樓部分交予朱乙禾等人使用至今，雖朱乙禾等人始終未與被告謝毓煌、辛雅芬締結預期中之契約，致被告謝毓煌、辛雅芬未能向朱乙禾等人收取租金，然此並非原告未盡交付合於約定用益狀態租賃物之義務所致，被告謝毓煌、辛雅芬就遭朱乙禾等人占用之一樓房屋，仍有依約給付租金予原告之義務。依據原告與被告謝毓煌、辛雅芬締結之租約，被告謝毓煌、辛雅芬每月應給付原告租金65,000元，彼等並未給付98年8月4日至99年2月3日期間之租金390,000元，扣除保證金195,000元後，彼等尚積欠原告租金
195,000 元未償，足堪認定，原告依雙方間之租賃契約，訴請被告謝毓煌、辛雅芬清償該筆欠租，核屬有據。又原告於97年5月4日至98年8月3日期間，依約按月受領被告謝毓煌、辛雅芬交付之租金65,000元，並無溢領租金情事，自無不當得利可言，被告謝毓煌、辛雅芬辯稱彼等得依民法第179條規定請求原告返還溢收租金，並得以此債權主
張抵銷云云，實乏依據，自不足採。
㈢原告另主張：被告謝毓煌、辛雅芬積欠其二期以上租金，經其催告履行未果，其已於99年2月3日依民法第440條第1、2
項規定發函終止租約並請求彼等返還系爭房屋，彼等未依約返還，其得依系爭租賃契約書第6條第2項及第14條之約定，請求彼等按日給付按房租二倍計算之違約金4,333 元並賠償本件律師費90,000元等語。被告謝毓煌、辛雅芬則辯稱：彼等已於收受前開終止契約函後，發函要求原告受領除遭朱乙禾等人占用部分外之房屋，原告遲延受領，彼等並無拒不返還房屋之違約情節，無庸給付違約金並賠償律師費等語。經查：
⒈系爭租賃契約書第6條第1項約定：「乙方（即被告謝毓煌、辛雅芬）拖欠租金達二期以上，經甲方（即原告）存證信函催告限七日改善及繳納，仍不改善及支付時，不待租期屆滿，甲方得於存證信函所定期限屆滿之日起終止租約」（見本院卷第12-13 頁）。查被告謝毓煌、辛雅芬自98年8月4日起即未依約給付原告租金，如前述，原告於99年1 月25日發函催告彼等於七日內清償欠租未果，其復於同年2月3日發函終止系爭租約，該終止函並於同年月4 日送達被告謝毓煌、辛雅芬，有各該存證信函及回證可參（見本院卷第19-22頁），依前開約定，系爭租約業於99年2月4 日即告終止。
⒉系爭契約既已終止，被告謝毓煌、辛雅芬即負有返還系爭房屋予原告之義務（系爭租賃契約書第7條第3項參照），惟彼等迄未將系爭房屋返還原告，顯已違反前開義務。被告謝毓煌、辛雅芬雖辯稱：彼等已於99年2月5日函請原告儘速會同點交房屋，並未違約云云，然彼等坦認當時僅欲點交系爭房屋中未遭朱乙禾等人占用部分房屋予原告，此核與彼等向原告承租之範圍不符，堪認被告謝毓煌、辛雅芬於斯時僅欲返還部分承租房屋，然彼等依法並無返還部分房屋之權利（民法第318條第1項前段參照），是彼等對原告提出之給付，難認合於債之本旨，不生提出之效力（民法第235 條），原告拒絕受領彼等提出之給付，並不構成受領遲延。被告謝毓煌、辛雅芬以前詞置辯，核非有據。
⒊被告謝毓煌、辛雅芬業已違反返還系爭房屋之義務，如前述，而系爭租賃契約書第6條第2項、第14條分別約定：「乙方因前項被終止租約或租賃期滿不交還房屋，自終止租約或租賃期滿之翌日起至交還房屋之日止，每日乙方應支付按房租二倍計算之違約金」、「一方因違約而致雙方涉訟，因而產生之訴訟費、律師費及其他費用由違約方支出」，原告以前開約定為據，請求被告謝毓煌、辛雅芬給付違約金並賠償本件律師費，即無不合。查系爭房屋之月租金為每月65,000元，被告謝毓煌、辛雅芬於返還系爭房屋前按日應給付原告之租金數額為4,333元（65,000×2÷30
＝4,333 ）。又原告因被告謝毓煌、辛雅芬有前開違約情事，提起本件訴訟，因而支出律師費90,000元，有收據足憑（見本院卷第23頁），被告謝毓煌、辛雅芬對此筆費用，即有賠償之責。被告雖辯稱：我國針對一、二審之民事訴訟，未採律師強制代理制度，原告無權請求賠償律師費云云。然被告謝毓煌、辛雅芬應賠償原告律師費，係因兩造於系爭租賃契約書對此已有明定，與我國一、二審之民事訴訟是否採取律師強制代理制度無涉，兩造既已於系爭租賃契約書契約中對此設有明文，本諸契約自由原則，此項約定即有拘束力，是被告此部分抗辯，亦無理由。
⒋至被告謝毓煌、辛雅芬另主張：如本院認彼等有給付原告違約金或賠償原告律師費之義務，彼等要以前述之返還溢收租金請求權主張抵銷云云。惟被告謝毓煌、辛雅芬對原告並無返還溢收租金之請求權存在，前已詳論，是彼等此部分之抵銷抗辯亦屬無據，併予指明。
㈣綜上所述，原告所有之系爭房屋目前係由居易公司無權占用，原告依民法第767 條規定，訴請居易公司騰空並遷讓返還系爭房屋，為有理由。又原告得請求系爭租賃契約，請求被告謝毓煌、辛雅芬給付積欠之租金195,000元、於99年2月5
日至系爭房屋返還原告之日期間，按日給付違約金4,333 元，及賠償律師費90,000元，均如前述，該等給付義務均為金錢之給付，要屬可分之債，彼等應平均分擔該等給付義務（民法第271條參照），是原告訴請被告謝毓煌、辛雅芬各給
付其142,500元（含欠租97,500元、賠償律師費45,000元）
，並加給自起訴狀繕本送達翌日即99年3 月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，另請求彼等於99年2月5日至系爭房屋返還日期間，按日各給付違約金2,166 元，亦屬有據，均應准許。
㈤原告聲明請求本院依職權宣告假執行，惟本件並非民事訴訟法第389條第1項各款之判決，本院尚不得依職權宣告假執行，原告之聲請於法不合，應予駁回。又原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告謝毓煌、辛雅芬陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併予敘明。
㈥本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，於茲不贅。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 99 年 10 月 25 日民事第七庭 法 官 陳婷玉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 25 日書記官 吳鸝稻