臺灣臺北地方法院99年度訴字第26號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　99年度訴字第26號

原告

柯陳幸佳

訴訟代理人

羅翠慧律師

複代理人

蔡文燦律師

複代理人

羅筱茜律師

被告

和恕建設股份有限公司

法定代理人

嚴仲熊

訴訟代理人

賴盛星律師

複代理人

蔡美君律師

參加人

吳春台

訴訟代理人

呂曼蓉律師

複代理人

潘淑禎

上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國101年1月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、原告訴之變更追加是否合法：

（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時以民法第767條、第179條為請求權基礎，訴請被告拆屋還地及返還不當得利，並聲明：1.被告應將坐落台北市○○區○○段四小段10、10-1、13、14、15、15-1、16、16-1、16-2地號土地（下稱系爭土地）上，如附圖一（見本院98年度審訴字第4810號卷〈下稱審訴卷〉第5頁）所示門牌號碼台北市○○區○○路2段80號地上16層地下3層之建物（下稱系爭建物）拆除，並將該屋坐落之土地返還予原告；2.被告應自民國98年5月26日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新台幣（下同）6,897元；3.願供擔保請准宣告假執行（見審訴卷第1-4頁）。

（二）嗣原告於98年10月23日具狀追加類推適用民法821條為請求權基礎，並變更聲明為：1.先位聲明：⑴被告應將坐落台北市○○區○○段四小段9、9-2、10、10-1、13、14、15、15-1、16、16-1、16-2、17、17之1、17-2、18、18-1、18-2地號土地（下稱系爭合建土地）上，如附圖二（見審訴卷第86頁）所示門牌號碼台北市○○區○○路2段80號地上16層地下3層之建物拆除；⑵被告應將坐落台北市○○區○○段四小段10、10-1、13、14、15、15-1、16、16-1、16-2地號土地返還予原告；⑶被告應將坐落台北市○○區○○段四小段9、9-2地號土地返還予陳鳳樺及兆喆建設股份有限公司（下稱兆喆公司）；⑷被告應將坐落台北市○○區○○段四小段18、18-1、18-2地號土地返還予第一產物保險股份有限公司（下稱第一產險公司）；

⑸被告應將坐落台北市○○區○○段四小段17、17-1 、17-2地號土地返還予龍巖人本服務股份有限公司（下稱龍巖公司）；⑹被告應自本書狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按月給付原告6,897元；⑺被告應自本書狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按月給付陳鳳樺及兆喆公司4,680元；⑻被告應自本書狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按月給付龍巖公司4,779元；⑼被告應自本書狀繕本送達翌日起至返還前開土地之日止，按月給付第一產險公司4,818元；⑽願供擔保請准宣告假執行；2.備位聲明：⑴被告應將坐落台北市○○區○○段四小段10、10-1、13、14、15、15-1、16、16-1、16-2地號土地上如附圖一（見審訴卷第5頁）所示門牌號碼台北市○○區○○路2段80號地上16層地下3層之建物拆除，並將該屋坐落之土地返還予原告；⑵被告應自98年5月26日起至返還前項所示土地之日止，按月給付原告6,897元；

⑶願供擔保請准宣告假執行（見審訴卷第80-82頁）。

（三）原告於98年11月25日具狀變更訴之聲明，先位聲明⑴至⑹及備位聲明均同前開（二）所載，刪除前開先位聲明⑺至⑼（見審訴卷第115-116頁）。

（四）原告於99年4月9日具狀撤回先位聲明（見卷一第56頁）。

（五）嗣經本院囑託台北市建成地政事務所測量系爭土地上建物使用土地及面積後，原告於99年7月27日具狀變更訴之聲明為：

1.被告應將坐落台北市○○區○○段四小段14地號土地上，如附圖一（見卷一第163-167頁，下同）所示編號A之1樓房屋面積65平方公尺、編號F之2樓房屋面積27平方公尺、編號K之3樓至15樓房屋面積各27平方公尺、編號P之16樓及屋頂面積各27平方公尺、編號B1A之地下1樓房屋面積191平方公尺、編號B2A之地下2樓房屋面積191平方公尺、編號B3A之地下3樓房屋面積191平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除並回復原狀將土地返還予原告；

2.被告應將坐落台北市○○區○○段四小段16地號土地上，如附圖一所示編號B之1樓房屋面積43平方公尺、編號G之2樓房屋面積43平方公尺、編號L之3樓至15樓房屋面積各43平方公尺、編號Q之16樓及屋頂面積各43平方公尺、編號U之房屋屋頂突出物1層面積34平方公尺、編號W之房屋屋頂突出物2層面積34平方公尺、編號B1B之地下1樓房屋面積102平方公尺、編號B2B之地下2樓房屋面積102平方公尺、編號B3B之地下3樓房屋面積102平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除並回復原狀將土地返還予原告；

3.被告應將坐落台北市○○區○○段四小段15地號土地上，如附圖一所示編號B1C之地下1樓房屋面積6平方公尺、編號B2C之地下2樓房屋面積6平方公尺、編號B3C之地下3樓房屋面積6平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除並回復原狀將土地返還予原告；

4.被告應將坐落台北市○○區○○段四小段16-2地號土地上，如附圖一所示編號D之1樓房屋面積81平方公尺、編號I之2樓房屋面積81平方公尺、編號N之3樓至15樓房屋面積各81平方公尺、編號S之16樓及屋頂面積各81平方公尺、編號V之房屋屋頂突出物一層面積34平方公尺、編號X之房屋屋頂突出物二層面積34平方公尺、編號B1G之地下1樓房屋面積212平方公尺、編號B2G之地下2樓房屋面積212平方公尺、編號B3G之地下3樓房屋面積212平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除並回復原狀將土地返還予原告；

5.被告應將坐落台北市○○區○○段四小段16-1地號土地上，如附圖一所示編號E之1樓房屋面積4平方公尺、編號J之2樓房屋面積4平方公尺、編號O之3樓至15樓房屋面積各4平方公尺、編號T之16樓及屋頂面積各4平方公尺、編號B1H之地下1樓房屋面積66平方公尺、編號B2H之地下2樓房屋面積66平方公尺、編號B3H之地下3樓房屋面積66平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除並回復原狀將土地返還予原告；

6.被告應將坐落台北市○○區○○段四小段10地號土地上，如附圖一所示編號B1D之地下1樓房屋面積38平方公尺、編號B2D之地下2樓房屋面積38平方公尺、編號B3D之地下3樓房屋面積38平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除並回復原狀將土地返還予原告；7.被告應將坐落台北市○○區○○段四小段10-1地號土地上，如附圖一所示編號B1E之地下1樓房屋面積91平方公尺、編號B2E之地下2樓房屋面積91平方公尺、編號B3E之地下3樓房屋面積91平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除並回復原狀將土地返還予原告；8.被告應將坐落台北市○○區○○段四小段15-1地號土地上，如附圖一所示編號C之1樓房屋面積1平方公尺、編號H之2樓房屋面積1平方公尺、編號M之3樓至15樓房屋面積各1平方公尺、編號R之16樓及屋頂面積各1平方公尺、編號B1F之地下1樓房屋面積7平方公尺、編號B2F之地下2樓房屋面積7平方公尺、編號B3F之地下3樓房屋面積7平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除並回復原狀將土地返還予原告；

9.被告應自98年5月26日起至返還前項所示土地之日止，按月給付原告481,554元；

10.願供擔保請准宣告假執行（見卷一第156至159頁）。

（六）原告於100年1月27日具狀追加民法第226條、第256條、第259條第1款、第260條、第188條第1項、第28條、第181條、第213條為請求權基礎，並變更前開訴之聲明第9項、第10項為：

9.被告應自98年5月26日起至返還上開各項土地之日止，按月給付原告不當得利（金額容後提出）；

10.損害賠償部分，後補呈（見卷一第198-200頁）。其餘訴之聲明與99年7月27日更正訴之聲明狀相同，僅順序不同。

（七）原告於100年4月11日具狀追加周兆鈞為本件被告，並變更訴之聲明第9項、第10項為：

9.被告和恕建設股份有限公司應自98年5月26日起，至被告周兆鈞取得系爭合建房屋權利移轉證明書之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利（金額後提出）；

10.被告周兆鈞應自本辯論意旨續一狀送達之日起，至其返還上開各項土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利（金額後提出）。其餘訴之聲明與99年7月27日更正訴之聲明狀相同（見卷一第309-311頁）。

（八）原告於100年10月24日當庭撤回對被告周兆鈞之訴（見卷二第19頁反面）。

（九）原告於100年12月2日具狀更正訴之聲明第9項如下，並刪除原第10項訴之聲明。

9.被告應自98年5月26日起至返還上開各項土地之日止，按月給付原告48萬1,554元之不當得利。

（十）原告於101年3月23日再具狀更正訴之聲明為：

1.被告應將坐落台北市○○段○○段14地號土地上，如附圖所示編號A之1樓房屋面積65平方公尺、編號F之2樓房屋面積27平方公尺、編號K之3樓至15樓房屋面積各27平方公尺、編號P之16樓及屋頂面積各27平方公尺、編號B1A之地下1樓房屋面積191平方公尺、編號B2A之地下2樓房屋面積191平方公尺、編號B3A之地下3樓房屋面積191平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除，並回復原狀將土地返還予原告；

2.被告應將坐落台北市○○段○○段16地號土地上，如附圖所示編號B之1樓房屋面積43平方公尺、編號G之2樓房屋面積43平方公尺、編號L之3樓至15樓房屋面積各43平方公尺、編號Q之16樓及屋頂面積各43平方公尺、編號U之房屋屋頂突出物1層面積34平方公尺、編號W之房屋屋頂突出物2層面積34平方公尺、編號B1B之地下1樓房屋面積102平方公尺、編號B2B之地下2樓房屋面積102平方公尺、編號B3B之地下3樓房屋面積102平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除，並回復原狀將土地返還予原告；

3.被告應將坐落台北市○○段○○段15地號土地上，如附圖所示編號B1C之地下1樓房屋面積6平方公尺、編號B2C之地下2樓房屋面積6平方公尺、編號B3C之地下3樓房屋面積6平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除，並回復原狀將土地返還予原告；

4.被告應將坐落台北市○○段○○段16-2地號土地上，如附圖所示編號D之1樓房屋面積81平方公尺、編號I之2樓房屋面積81平方公尺、編號N之3樓至15樓房屋面積各81平方公尺、編號S之16樓及屋頂房屋面積各81平方公尺、編號V之房屋屋頂突出物1層面積34平方公尺、編號X之房屋屋頂突出物2層面積34平方公尺、編號B1G之地下1樓房屋面積212平方公尺、編號B2G之地下2樓房屋面積212平方公尺、編號B3G之地下3樓房屋面積102平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除，並回復原狀將土地返還予原告；

5.被告應將坐落台北市○○段○○段16-1地號土地上，如附圖所示編號E之1樓房屋面積4平方公尺、編號J之2樓房屋面積4平方公尺、編號O之3樓至15樓房屋面積各4平方公尺、編號T之16樓及屋頂房屋面積各4平方公尺、編號B1H之地下1樓房屋面積66平方公尺、編號B2H之地下2樓房屋面積66平方公尺、編號B3H之地下3樓房屋面積66平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物，拆除並回復原狀將土地返還予原告；

6.被告應將坐落台北市○○段○○段10地號土地上，如附圖所示編號B1D之地下1樓房屋面積38平方公尺、編號B2D之地下2樓房屋面積38平方公尺、編號B3D之地下3樓房屋面積38平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除，並回復原狀將土地返還予原告；

7.被告應將坐落台北市○○段○○段10-1地號土地上，如附圖所示編號B1E之地下1樓房屋面積91平方公尺、編號B2E之地下2樓房屋面積91平方公尺、編號B3E之地下3樓房屋面積91平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除，並回復原狀將土地返還予原告；

8.被告應將坐落台北市○○段○○段15-1地號土地上，如附圖所示編號C之1樓房屋面積1平方公尺、編號H之2樓房屋面積1平方公尺、編號M之3樓至15樓房屋面積各1平方公尺、編號R之16樓及屋頂房屋面積各1平方公尺、編號B1F之地下1樓房屋面積7平方公尺、編號B2F之地下2樓房屋面積7平方公尺、編號B3F之地下3樓房屋面積7平方公尺（門牌號碼為台北市○○區○○路2段80號）等建物拆除，並回復原狀將土地返還予原告；

9.先位聲明：被告應給付原告346萬7,191元，並自99年1月1日起至返還上開各項土地之日止，按月給付原告52萬1,155元之不當得利；備位聲明：被告應給付原告25萬3,311元，並自99年1月1日起至返還上開各項土地之日止，按月給付原告52萬1,155元之不當得利；

10.願供擔保請宣告假執行；

11.訴訟費用由被告負擔。

（十一）經核，原告之追加及變更與起訴主張之請求基礎事實同一，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，原告所為訴之追加、變更，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。

二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。查原告雖不同意參加人參加訴訟，然原告提起本件訴訟，係主張被告無權占用系爭土地，請求被告應拆屋還地為基礎事實，本件訴訟之勝敗將影響參加人吳春臺對系爭建物3至6樓、9至16樓之法定抵押權是否存在，是參加人吳春臺就本件有法律上利害關係，其為輔助被告聲明參加訴訟，核其所為訴訟參加並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）訴外人柯德勝（即原告之夫）於87年9月5日與被告簽訂「土地房屋合建分售契約書」（下稱系爭合建契約），約定由柯德勝提供坐落台北市○○段○○段10（嗣分割出10-1）、13、14、15（嗣分割出15-1）、16（嗣分割出16-1、16-2）地號土地，面積合計1,093平方公尺，與鄰地同地段9、17、18地號土地合併開發，作為建築基地交付被告出資興建房屋。柯德勝於88年9月29日將系爭土地所有權全部贈與原告所有，並於88年12月8日簽訂三方協議書，約定關於系爭合建契約內柯德勝之各項權利義務概由原告承受及負擔。

（二）原告與被告於89年8月1日簽訂協議書（下稱89年8月1日協議書），約定將系爭合建契約變更為銷售拆款契約。被告復於92年4月3日與原告簽訂「分屋協議書」（下稱92年4月3日協議書），約定將銷售拆款契約變更為合建分屋契約。是被告依前開合建契約及協議書，負有將原告依約應取得之合建房屋，移轉所有權予原告之義務。

（三）被告在系爭合建土地上，建有門牌號碼台北市○○區○○路2段80號地上16層地下3層之系爭建物，詎被告因資金週轉困難致系爭建物2至6樓、9至16樓區分所有建物，及1樓、騎樓、地下1樓至3樓之共同使用部分遭其債權人聲請強制執行查封、拍賣，並經本院93年度執庚字第3637號給付票款強制執行事件強制執行中（系爭建物被查封部分已於100年1月25日由訴外人周兆鈞拍定），被告已無法履行與原告間之契約，依上開合建契約第13條約定，原告得解除合建契約、沒收建物及請求拆屋還地。嗣原告於98年5月25日以台北世貿郵局第171號存證信函通知被告解除契約，被告並於98年5月26日收受該存證信函。退步言之，若法院認原告不可依系爭合建契約第13條解除契約，原告業已於98年12月15日以爭點整理狀之送達為解除契約之意思表示，依照民法第226條、第256條給付不能之規定解除契約。

（四）依系爭合建契約第2條各款有關房地價金分配之相關協議觀之，係約定原告提供土地、被告出資興建房屋，由原告、被告互取得應分得房地所有權後，再合併銷售為目的，因此，合建工程之完成，自應以上開目的之達成為判斷標準，易言之，即非因使用執照已核發即認定合建工程完成，而是應包括之後交屋過戶等後續事項之完成，待原告取得依約應受分配之房屋所有權時，方可謂合建工程完成，如此解釋，始能符合兩造簽訂系爭合建契約之目的。再系爭合建契約定性為互易性質之合建契約，依民法第398條規定準用關於買賣之規定，被告負有移轉系爭合建房屋所有權予原告之義務。是以，被告因自己之故意或過失，致系爭合建房屋遭查封，而無法履行其移轉系爭合建房屋所有權予原告之義務，自屬上揭系爭合建契約第13條第1款所指無法完成本合建工程之情事，亦屬可歸責於被告事由之給付不能。從而，原告依系爭合建契約及民法第226條第1項、第256條規定解除系爭合建契約之意思表示，顯有理由。

（五）原告所有系爭土地均位於台北市○○路上，且該路段上土地曾以每坪高達679萬元出售，以系爭土地面積共計1,093平方公尺，換算約330.6325坪，價值至少有22億元以上（330.6325 x 6,790,000 = 2,244,994,675）。反觀系爭建物之工程造價為1億2,583萬5,018元，至於拍賣公告價格則計約6億3千多萬元，並以7億1千400萬元脫標。可知系爭土地之價值遠高於系爭建物之價值。因此，被告縱因系爭建物拆除而受有損害，但相較於原告及其他土地所有權人因拆屋而得使用土地之利益，原告訴請拆屋還地顯非以損害被告為主要目的之權利濫用。此外，系爭建物尚未有任何住戶入住過，除被告以外，並無他人之利益或信賴須予考量或保護。且系爭建物內並無內裝，只是簡易結構，故系爭建物無權占用原告土地，反而是侵害原告，妨害原告使用。

（六）兩造間已無合建契約關係存在，被告興建之系爭建物自98年5月26日起即無合法使用系爭土地之權源，爰依民法第767條、第226條、第256條、第259條第1款、第260條、第188條第1項、第28條、第179條、第181條，請求擇一判決被告拆屋還地、回復原狀，如認原告上開解除契約並不合法，原告亦於98年12月15日以爭點整理狀之送達為解除契約之意思表示。另依民法第213條第3項規定，請求被告支付回復原狀所必要之費用拆屋還地、回復原狀。再被告無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，依民法第179條、第181條、第188條第1項、第28條、第260條、第226條第1項規定，請求被告給付不當得利及損害賠償。另依民法第213條第3項之規定，請求被告支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。並聲明：如壹、一、（十）所載。

二、被告方面：

（一）原告為系爭土地之所有人，而原告提供系爭土地予被告與鄰地同地段9、9-2、17、17-1、17-2、18、18-1、18-2地號土地合併開發，其中同地段9、9-2地號土地係陳鳳樺、兆喆公司共有，同地段17、17-1、17-2地號土地係龍巖公司所有，同地段18、18-1、18-2地號土地係第一產險公司所有。

（二）系爭建物已於92年7月9日取得台北市政府工務局核發之92使字第0222號使用執照，依建築法第28條、第70條第1項規定，使用執照既係於建築完竣後始由主管機關核發，則依主管機關已核發使用執照之事實，自足以證明系爭建物已建造完成之事實。依系爭合建契約第13條約定，係以被告因故意或過失無法完成合建工程時，原告始得依上開約定解除系爭合建契約，依系爭合建契約第9條第1款約定，可知原告應於系爭建物取得使用執照時將被告所交付之保證金全部退還，而非於被告依合建契約約定完成交屋時退還，顯見系爭合建契約第13條約定之真意在於確保系爭建物之完工，在被告已完成系爭建物之情況下，原告以被告未完成合建工程，而依系爭合建契約第13條約定，於98年5月25日以台北世貿郵局第171號存證信函通知被告解除契約，其解除權之行使顯屬無據，不生解除之效力。

（三）退步言之，如原告得依系爭合建契約第13條約定解除系爭契約，惟原告請求被告拆除系爭建物，有權利濫用情事，不應准許。被告出資興建之系爭建物面積總計為1,012萬2,630平方公尺，其坐落之基地除原告所提供系爭土地外，尚包括他人所有同地段9、9-2、17、17-1、17-2、18、18-1、18-2地號等筆土地，起造人除被告外，尚有訴外人第一產險公司、余章盟、曾余美卿、章淑貞等人，且系爭建物中7、8樓為第一產險公司原始取得所權而未併付拍賣，而系爭建物2至6樓、9至16等樓層，其分三標拍賣之拍賣底價高達6億2,516萬元，倘依原告請求拆除系爭建物，則第一產險公司原始取得之系爭建物7、8樓及被告出資興建高達6億餘元之其他樓層均將化為烏有，對國家社會及他人所造成之損害，顯然大於原告因權利行使所能取得之利益（本件訴訟標的價額僅為2億0,152萬2,654元），依最高法院71年度台上字第737號判例意旨，應認原告權利行使係以損害他人為主要目的，屬權利濫用。

（四）被告在原告所有系爭土地上興建建物，係取得原告之同意，自難謂被告使用系爭土地無法律上之原因。而被告於系爭建物核發使用執照後，辦理保存登記前，即遭債權人聲請查封拍賣，並由周兆鈞拍定，是被告花費鉅額建造成本後，從未有任何使用或受有利益之事實，則被告自不負返還不當得利之責。縱原告得依不當得利向被告請求返還所受之利益，其數額仍應參照附近之租金行情及承租人利用基地之經濟價值及所受利益而定，並非須按申報地價百分之10計算。又系爭合建契約並未約定雙方於合建工程完工後換屋之期限，且系爭建物雖因法院查封而不得移轉所有權，惟於啟封後被告仍有履約之可能，並非給付不能，被告給付不能之事由應於系爭建物拍定時確定，是原告請求不當得利應以系爭建物拍定日之次日（即100年1月26日）為起算點等語。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告為台北市○○區○○段四小段10、10-1、13、14、15、15-1、16、16-1、16-2地號等9筆土地之所有人，而原告提供系爭土地予被告與鄰地同地段9、9-2、17、17-1、17-2、18、18-1、18-2地號土地合併開發，作為建築基地，其中同地段9、9-2地號土地現為陳鳳樺、兆喆公司共有（之前為余章盟、章淑貞、曾余美卿3人共有），同地段17、17-1、17-2地號土地係龍巖公司所有（之前為中國人壽保險股份有限公司所有），同地段18、18-1、18-2地號土地於簽訂合建契約時為第一產險公司所有，現為陳一葦所有。

（二）柯德勝於87年9月5日與被告簽訂系爭合建契約，約定由柯德勝提供系爭土地，面積合計1,093平方公尺，與鄰地同地段9、17、18地號土地合併開發，作為建築基地交付被告出資興建房屋。柯德勝於88年9月29日將系爭土地所有權全部贈與原告所有，柯德勝、原告及被告並於88年12月8日簽訂三方協議書，約定關於系爭合建契約內柯德勝之各項權利義務概由原告承受及負擔。嗣原告與被告於89年8月1日簽訂協議書，約定將系爭合建契約變更為銷售拆款契約。原告復於92年4月3日與被告簽訂分屋協議書，約定將銷售拆款契約變更為合建分屋契約。

（三）被告出資興建之系爭建物面積總計為1,012萬2,630平方公尺，其坐落之基地除原告所提供系爭土地外，尚包括前述他人所有同地段9、9-2、10-1、15-1、16-2、17、17-1、17-2、18、18-1、18-2地號等11筆土地，系爭建物起造人除被告外，尚有訴外人第一產險公司、余章盟、曾余美卿、章淑貞等人，系爭建物中7、8樓為第一產險公司原始取得所權而未併付拍賣，現由陳一葦取得所有權。

（四）被告在前開合建土地上建有系爭建物，嗣系爭建物2至6樓、9至16樓區分所有建物，及1樓、騎樓、地下1樓至3樓之共同使用部分遭被告債權人聲請強制執行查封、拍賣。

（五）89年8月1日協議書約定：雙方同意依乙方（即被告）與全部地主就本合建房屋及車位共同分配後，由甲乙雙方分得部分（詳列如下）合併作為銷售標的，共同出售予第三人：房屋部分：3至6樓及9至16樓計12戶，車位部分：編號1-13、15-27、35-51、54-58、61-65計53位。

（六）原告與被告於92年4月3日協議書約定：（第1條）依銷售拆款協議書（即89年8月1日簽訂之協議書）所執行之預售業務已於89年12月底結案，銷售費用共計支出5,197萬3,152元，雙方已依銷售拆款協議書第3、4項約定之比率，於91年3月11日自共同帳戶中提領及完成餘款分配；（第2條）因第一次銷售所收之款項，已依銷售拆款協議書第7項約定繳入雙方之共同帳戶，甲乙雙方同意，自本協議書簽訂後，銷售拆款協議書第7項約定應予廢止，同時於3日內將共同帳戶內金額辦理結清並提領分配，甲方（即原告）應分金額於提領後應即撥入乙方（即被告）帳戶，用以償還依本約第9條約定甲方應償還之合建保證金；（第3條）自本協議書簽訂後，甲方同意以本協議書為授權之證明文件，授權乙方逕自分配購屋客戶後續繳交之房地價金，並將甲方應分金額逕撥乙方，用以償還甲方依約應返還乙方之合建保證金及應加計之利息，直至乙方完全受償為止，上項利息雙方並同意採年利率5.5%按日計算；（第4條）對於原合約約定後續之共同銷售問題，雙方同意於本協議書簽訂後應即停止，並依本約第2條第6款之約定執行，將本合建分售變更為合建分屋方式，雙方就未售餘屋部分同意依銷售拆款協議書第3條約定比率訂價分配房地，由甲方分得房屋部分為第12層至第16層計5戶，車位部分為編號4-6、10-13、22-27、35、36、44-47、61-65計24位，由乙方分得房屋部分為第4、5、9、10、11層房屋計5戶及車位部分為編號7、9、15-21、37-43、48-51、57、58計22位，上項房屋分配差額258萬元乙方應於交屋時一次支付甲方。至於已售第3、6層二戶及車位仍依本約及相關協議書約定繼續執行；（第5條）辦理前項之房地交換時，甲方應將其土地於辦妥基地合併後，除保留前項甲方分得房屋及車位部分之土地持分外，餘均應辦竣他項權利塗銷登記，並依前項及本約第2條約定移轉予乙方或乙方指定之第三人以換取甲方應分得之房屋產權，因辦理上項手續所產生之契稅由甲方負擔，其他稅費除依本約及相關法律規定繳付外，餘登記規費、印花稅、代書費等均由取得權利人自行負擔；（第9條）若「致和園」興建完成辦理保存登記前，甲方未將依本協議書第4條所分得之房屋及車位完全出售時，本分屋協議書之第6條作廢，乙方願全力協助甲方銷售所分得之房屋及車位，其銷售方式及底價另行約定，為該協議書第1條、第2條、第3條、第4條、第5條、第9條明文約定。

四、本件之爭點為原告依系爭合建契約第13條約定解除契約，或民法第226條、第256條、第259條第1款規定解除契約，請求被告拆屋還地，有無理由？有無權利濫用情事？茲分述如下：

（一）原告依系爭合建契約第13條解除契約，為無理由：系爭合建契約第13條第1項約定：倘乙方（即被告和恕公司）正式開工後因故意或過失致無法完成本合建工程時，視為乙方違約，所付保證金及已完成建物由甲方（即柯德勝）全部沒收，同時解除本契約。但因法令變更、天災地變或非人力所能抗拒之情事者，不在此限，有系爭契約書在卷可參（審訴卷第11頁）。是依上開契約之文意觀之，於被告「開工後」因故意或過失無法「完成合建工程」時，始有適用，尚非規範被告完成合建工程後無法依約履行其給付時之權利義務關係。被告抗辯其已完成系爭建物，並無「無法完成合建工程」之情形，又本院於100年2月16日勘驗系爭建物，系爭建物為地下3層、地上16層之建築物，有本院100年2月16日勘驗測量筆錄（卷一第238- 240頁）、現場拍攝照片74紙（卷一第245-281頁）在卷可稽，系爭建物四面有牆、有屋頂，並已加裝門窗，其建物結構已完成，堪認被告已完成系爭建物合建工程。至系爭建物尚有樓層未鋪設磁磚、安裝衛浴設備一節，係屬室內裝潢之範疇，核與建物本身工程是否完成無關。是以系爭建物既已完工，自無系爭合建契約第13條第1項約定之適用，原告主張依系爭合建契約該條項解除契約，自屬無據，委不足採。

（二）原告依民法第226條、第256條、第259條第1款、第260條、第767條、第188條第1項、第28條、第179條、第181條，請求擇一判決被告拆屋還地、回復原狀，有無理由：1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有民法第226條因可歸責於債務人之事由致給付不能之情形時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第226條第1項、第256條、第259條第1款分別定有明文。查原告與被告於92年4月3日簽訂分屋協議書，約定由原告分得房屋部分為系爭建物第12層至第16層計5戶，車位部分為編號4-6、10-13、22-27、35、36、44-47、61-65計24位，有92年4月3日協議書（原證34，卷一第336-337頁）在卷可憑。惟嗣後系爭建物2至6樓、9至16樓區分所有建物，及1樓、騎樓、地下1樓至3樓之共同使用部分於93年間遭被告債權人聲請強制執行查封、拍賣（本院93年度執字第3637號強制執行事件），有本院民事執行處98年6月18日北院隆93執庚字第3637號通知（審訴卷第37-44頁）在卷可憑，復為兩造所不爭，再系爭建物（除7、8樓外）為訴外人周兆鈞拍定一情，有本院強制執行投標書、台灣金融資產服務股份有限公司100年1月25日99北職金三字第182號函在卷可參（卷二第19-24頁），堪認屬實。則系爭建物既已遭被告債權人聲請強制執行，經法院查封、拍賣，並嗣後於100年1月25日遭拍定，被告已無從依分屋協議書之約定給付系爭建物第12層至第16層計5戶，及共同使用部分予原告，已陷於給付不能甚明。原告於98年5月25日依系爭合建契約第13條約定，以台北世貿郵局第171號存證信函通知被告解除契約，故屬無據，惟原告復於98年12月15日主張依民法給付不能之規定，以該爭點整理狀之送達為解除契約之意思表示（審訴卷第145頁），該爭點整理狀於同日經被告訴訟代理人收受，其解除契約自無不合。

2.惟系爭建物所占用之土地除原告所有之台北市○○區○○段四小段10、10-1、13、14、15、15-1、16、16-2地號等9筆土地外，尚占用同地段9、9-2、17、17-1、17-2、18、18-1、18-2地號土地，此有原告提出之系爭建物及土地坐落位置圖1紙（審訴卷第86頁）、無權占用位置圖（審訴卷第5頁）、台北市政府工務局使用執照存根及存根附表（審訴卷第35-36頁）在卷可稽，而原告解除契約請求被告依民法第259條第1款之規定拆屋還地、返還系爭土地，將使系爭建物除占用原告系爭土地部分遭拆除外，其餘占用同地段9、9-2、17、17-1、17-2、18、18-1、18-2地號土地上之部分亦同遭拆毀，而無經濟上價值。原告雖主張同地段9、9-2地號土地所有人陳鳳樺、兆喆公司已於本院另案（99年度訴字第2488號民事事件）起訴主張拆屋還地，而第一產險公司於99年2月10日將其所有系爭建物7、8樓所有權讓與梁吉森，梁吉森亦出具同意書表明如因本件訴訟而需拆除系爭建物時，願意完全配合等語，惟梁吉森出具之同意書經被告爭執其形式上之真正，原告復未舉證該文書之真正，自難採為認定事實之依據。再訴外人陳一葦以書狀陳報其現為系爭建物7、8樓及其共同使用部分之所有權人，表示系爭建物如因本件訴訟遭拆除，將危害其權利，並提出土地登記第二類謄本、台北市建成地政事務所建物所有權狀在卷可參（卷一第220-227頁），且就龍巖公司所有之同地段17、17-1、17-2地號土地，亦未經原告舉證其同意解除其與被告間之合建契約，足認系爭建物如遭拆除，必將影響他人既存之權利，並非如原告所主張，無損害第三人權利之虞。況被告既非系爭建物7、8樓之所有權人，其自無權將他人所有之建物拆除返還予原告，此理甚明。

3.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的，是以行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋（最高法院96年度台上字第1394號、88年度台上字第357號判決意旨參照）。原告解除系爭合建契約，主張依民法第259條第1款請求被告拆除系爭建物、返還土地，該項權利之行使勢將損害他人之權利甚為顯然。原告雖主張其所有之系爭土地市價高達22億元（見卷一第299頁、第314頁），系爭建物之工程造價僅為1億2,583萬5,018元，系爭土地之價值遠高於系爭建物甚多等情，惟拆除系爭建物除有害及被告所投入之興建系爭建物之人力、金錢外，第三人所有之權利亦同受損害，就社會整體經濟利益而言，自以已創造出之系爭建物繼續存續，加以利用，較屬有利。再依民法給付不能制度之相關規定，債權人另得依民法第226條第1項之規定，請求可歸責之債務人賠償其損害，非無其他救濟途徑。復按負損害賠償責任者，原則上應回復他方損害發生前之原狀，例外於不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難時，以金錢賠償其損害，民法第226條第1項、第213條第1項、第215條分別有明文規定，是在民法體系上雖以原有秩序之回復為重，惟於事實上無法回復原狀或回復原狀所耗費之成本遠高於其利益時，例外規定得以金錢填補損害。於本件之情形，原告非不得以請求金錢賠償方式行使其權利，以填補其損害，原告捨此而請求拆屋還地，將現已存在之系爭建物拆除，除有利於原告外，尚難認有利於他人或公眾。再者，民法第838條之1於99年2月3日新增，該條規定：土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之；其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同；前項地上權，因建築物之滅失而消滅。該條立法理由略謂：土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項40（7）所明定，如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定，惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之，如不能協議時，始請求法院以判決定之；如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力。本件之土地及建物雖非同一人所有，仍與該條所欲規範之情形極為類似，立法者為保護土地上建築物之經濟價值，而有該條之增訂，擬制土地所有人與建築物所有人間就其土地及建築物成立地上權之權利義務關係，是類推適用該條規定之法理，原告所有之系爭土地上雖有他人所有之系爭建物存在，原告仍可自其他途徑取得其土地遭他人使用之對價，並非另無解決之道，而非解除契約、拆除系爭建物不可。綜上，原告行使契約解除權，請求被告拆除系爭建物、返還土地，有違民法第148條之規定，係屬權利濫用而不應准許。

（三）綜上，原告固得解除與被告間系爭契約，惟原告解除契約後請求被告回復原狀及不當得利，除將造成被告所有之系爭建物完全喪失其作用及其經濟上價值，亦將使第三人所有之房屋同受損害，權衡社會整體利益之增減，認原告行使契約解除權，係屬權利濫用而不應准許，則原告主張依解除契約及所有權之法律關係，請求回復原狀及不當得利，為無理由。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因失所依據，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第86條，判決如主文。

附圖