臺灣臺北地方法院99年度訴字第4148號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 29 日
• 法官: 林惠霞
• 原告: 高奇陶瓷股份有限公司法人

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第4148號原　　　告　高奇陶瓷股份有限公司
即反訴被告
法定代理人　李志仁
訴訟代理人　劉彥麟
李保祿律師
鄭錦堂律師
被　　　告　銧鎂建設企業有限公司
即原訴原告
法定代理人　陳進興
訴訟代理人　陳憲鑑律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國101 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾萬玖仟壹佰伍拾貳元，及自民國九十九年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔五分之四，餘由被告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項所命給付得假執行。但被告如以新臺幣叁萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」，民事訴訟法第259 條定有明文。查本件被告即反訴原告於本件言詞辯論終結前之民國99年10月22日具狀提起反訴（見本院卷第23至25 頁 ），主張反訴被告即原告提出部分未符合兩造間買賣契約約定之磁磚，致反訴原告將有瑕疵之磁磚黏貼於三重市○○○路之建案「台北之心」（下稱系爭大樓）後因外觀明顯色差，而減損該大樓價值，造成加害給付，爰依不完全給付債務不履行之規定請求反訴被告賠償其損害，衡諸本訴與反訴間之訴訟標的具有相關連性、防禦方法亦相同，均屬在本件所須審理認定之事實範圍內，有助於當事人間紛爭之一次解決，基於訴訟經濟原則，應認符合就同一訴訟標的有提起反訴利益之情形，被告提起反訴自屬合法，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠本訴部分：
⒈被告於97年4 月29日向原告訂購外牆磁磚一批，原告已依約如期交貨，惟被告尚欠買賣價金新臺幣（下同）505,611 元未支付，經多次催討均未果。兩造簽訂系爭買賣契約前，被告至原告門市參觀樣品磁磚後，即就系爭磁磚簽訂買賣契約，契約中僅載有規格、品名、級別、數量，並未特別載明「依貨樣而決定標的物」之相關文字，故本件買賣仍屬一般貨品買賣，被告主張契約載明貨號及商品名稱屬貨樣買賣云云，並不可採。
⒉被告以原告交付之外牆磁磚有瑕疵，原告於97年10月9 日出具保證書承諾更換有色差之磁磚，依系爭保證書文字記載，被告當時主張有色差之磁磚僅「外牆圓柱頂樓附近」而已，未及其他，原告簽訂保證書後旋雇主更換完畢，且由被告所提照片，亦無外牆圓柱頂樓有色差之照片，可見保證書內容之色差磁磚已更換完畢。益徵倘被告即時反應有瑕疵，原告會善盡出賣人之責即時更換。又依被告所稱「經工人施作到外牆後，卻發現有色差，尤其在白天陽光照耀下更為明顯」，可見原告所交付有色差磁磚之瑕疵明顯易知，被告一經發現，即應依民法第356 條規定通知原告，原告可馬上更換，再被告理應有「試貼」磁磚，當場早已知悉有無磁磚色差瑕疵存在，然至原告97年10月9 日出具保證書承諾更換有色差磁磚時，被告僅主張「外牆圓柱頂樓附近」，則其他部分之外牆磁磚，應視為被告承認所受領之物並無瑕疵或自行拋棄瑕疵請求權，不得因此拒不付款。另依民法第365 條第1 項規定，被告應於通知瑕疵後6 個月除斥期間內主張減少價金，然被告至99年11月24日始以答辯狀㈢主張減少價金，顯逾6 個月除斥期間，被告不得再請求減少價金。
⒊爰依買賣之法律關係，訴請被告給付買賣價金505,611 元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
⒈被告所稱「建物外牆產生斑駁感的色差」係屬瑕疵本身所造成，並非屬瑕疵以外之損害，被告主張有加害給付乙節，與民法第227 條第2 項規定已然不符。況被告已被視為承認其所受領之物並無瑕疵，焉能再行主張加害給付。
⒉鈞院委請臺北市建築師公會鑑定事項，為系爭建物外牆磁磚是否有色差？範圍如何？是否會降低整棟建築物價值？若會，降低之價值百分比及金額為何？則臺北市建築師公會自應僅就上開受託事項進行鑑定，並依其專業得出鑑定結論即可。而該會固然判定外牆磁磚有色差，然認定無減損建築物價值即足。竟逾越受託範圍，自行認定依原告出具之保證書，前述有色差磁磚之重置費用396,459 元應由原告負擔，然色差重置費用非屬鑑定事項，縱出於善意，重置費用應由誰負擔，應由法院依職權判斷，不應由鑑定單位自行認定。尤其系爭保證書究竟何意？乃雙方攻防事項之法院審理範圍，亦非鑑定機關所能置喙，足徵鑑定機關所為鑑定結論㈠不僅逾越鑑定範圍，已無證據能力外，更侵犯法院之審理職權，毫無可採。抑且，鑑定報告所稱外牆磁磚色差之重置費用亦過高，蓋縱認原告需負擔色差磁磚之重置費用，亦僅須將顏色不同之磁磚重置即可，斷無須就有色差範圍內之磁磚全部更換之理。
⒊依被告所自認，系爭大樓是先建後售，可證被告係於98年2
月2 日委託訴外人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋仲介公司）代為銷售系爭大樓。而被告所稱外牆磁磚「色差」之瑕疵，係存在於97年4 月間，信義房屋仲介公司於評估銷售價值時，基於專業立場，當會評估所有影響系爭大樓之房價因素，自已將所謂磁磚「色差」評估在內進行銷售，被告對上開銷售總金額亦無反對意見，或於簽約後向原告主張因外牆磁磚「色差」造成系爭大樓價值減損，直至本件訴訟時方始提出價值減損之主張，自無可採。被告固稱其中3
戶房屋銷售價格低於底價云云。然倘磁磚「色差」確實減損大樓價值，當係整棟大樓每戶房價均受影響，何以僅3 戶受影響，其餘房屋反售出較高價格。況系爭大樓房屋已全部銷售完畢，所有公設亦點交予管理委員會，其中僅1 樓車道及後院局部有明顯色差，而該部分外牆屬公共設施，被告順利點交所有公共設施予管理委員會，管理委員會就該外牆所謂之「色差」並無保留接受，益徵被告並未因所謂外牆磁磚「色差」受有任何不利益甚明，被告主張受損實屬無據等語，資為抗辯。並聲明：反訴駁回。
二、被告則以：
㈠本訴部分：
⒈被告於97年4 月份向原告購買單一顏色之外牆磁磚，黏貼於系爭大樓，但原告陸續分批送來之磁磚，經工人施作到外牆後發現有色差，尤其在白天陽光照耀下更為明顯，視覺上是一塊塊不同色系深深淺淺顏色，此項瑕疵已嚴重損及整棟大樓建築外觀。97年l0月9 日原告出具磁磚替換工程保證書，表示願意負起磁磚色差之全部更換工程，包括提供正確顏色的磁磚，被告請其應在1 個月內完成修補，原告雖曾小部分修補，然色差情形仍然嚴重，且遲未進一步修補有色差外牆磁磚，被告遂於98年1 月17日再度發台北圓山郵局165-1 支局第59號存證信函，表示外牆磁磚之色差問題未解決前，被告停止支付後續款項，同時亦保留法律追訴權。
⒉本件事實發生後，原告曾發函被告宣稱自願將每月系爭磁磚價錢由3.8 元降為3 元，有冠軍磁磚台北總經銷的函件可參。原告主張被告尚欠其價金505,611 元，係按照兩造約定之原價（3.8 元/ 片）所計算，並非根據其後自願降價（3 元/ 片）金額計算，其此部分主張已不實在。又原告97年10月9 日出具之保證書指稱被告當時主張有色差磁磚，僅有「外牆圓柱頂樓附近」等云云，惟不論是保證書，或冠軍磁磚台北總經銷函件，均是原告所自行出具，尚非獲被告同意或協商結果，僅能證明原告確實造成本件瑕疵，但究竟瑕疵程度如何，不能僅由原告自行繕寫之內容決定。原告憑此主張瑕疵部分僅有「外牆圓柱頂樓附近」，實無可採。而原告為銷售磁磚之專門公司，其係分批送貨到工地，並不是送到被告公司由被告一一檢查核對磁磚顏色。況原告一開始送的顏色是正確，其後才陸續有不同顏色送來，對貼磁磚之工務人員來說，單獨拆開一箱磁磚，無法發現顏色有何不同或色差，一定要貼到相當程度面積後，始發現顏色上之突兀。原告乃專業磁磚公司，尚且發生如此錯誤，卻指責被告沒有一經發現即通知原告，實係卸責之詞。
⒊兩造簽訂買賣系爭磁磚合約時，勢必針對磁磚顏色、大小、樣式等，仔細比較、挑選樣品，最後始決定某一顏色、大小、樣式之磁磚，作為被告欲貼在建物外牆之磁磚。且在買賣合約上亦清楚載明貨號及商品名稱。故本件買賣屬於民法第388 條規定之貨樣買賣契約。原告應擔保其交付之標的物與訂約之初，指定的貨樣有同一之品質。然原告給付部分不同顏色磁磚，被告自得依物之瑕疵擔保規定請求減少價金。且應以減少兩造買賣外牆磁磚合約總金額1,504,230 元（含稅）1 半即752,115 元（含稅）計算。並以之與原告之貨款債權相抵銷，經抵銷後原告已無貨款債權，被告尚溢付246,504 元，原告訴請給付貨款並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
㈡反訴部分：
⒈本件經鑑定在車道及後院之外牆貼丁掛磁磚部分，於3M近距離內目視確有發現磁磚產生色差，加上原告自行出具之「磁磚替換工程保證書」可證明原告確實提供具有色差之瑕疵磁磚，致被告施工於建物外牆，造成外牆磁磚顏色不一，斑駁之外牆使整棟建築物失去應有的外觀，造成被告之損害至明。雖因鑑定當時系爭建物已經完工2 年，外牆磁磚受風沙影響使磁磚色差目視漸不明顯，惟車道及後院至今仍有3M內近距離目視明顯之色差，更何況外牆磁磚剛貼好時，色差明顯的程度更令被告不能接受，甚至連原告都自行承認並立下保證書，願負起更換外牆有局部色差之磁磚所有工程責任，顯見系爭建物外牆磁磚剛貼好時色差之嚴重性，非僅鑑定報告所述目視色差只有車道及後院外牆磁磚而已。被告所委託代銷公司信義房屋仲介公司，認為系爭建案應有6 億7 千萬元之價值，惟因大樓外牆磁磚色差，造成代銷公司向被告反應已有多組買家反應應降價，導致系爭建案大樓市值貶低。鑑定報告亦認若重置工程未完工，則有減損建物整棟價值，雖其僅認目視色差之車道及後院部份磁磚之重置工程費用為396,459 元，惟磁磚色差非如鑑定報告所述僅車道及後院磁磚而已，其色差分佈建物各處，至少依鑑定報告及原告出具保證書就有外牆圓柱及車道、後院之磁磚有明顯色差，且從鑑定報告提出附件12編號3 、21、17號照片觀察亦可看出建物受磁磚色差影響失去整體美麗外觀之情形，鑑定單位之鑑定顯然保守，並偏利於原告。
⒉退步言，縱採鑑定報告結論，原告亦須負擔重置工程費396,459 元，加計被告主張減少價金後溢付金額246,504 元，原告至少尚應給付被告642,963 元。再者，被告共售出35戶，其中三戶房地買賣契約書中，莊怡倫、王志偉、陳曉莉實際成交價分別低於底價92萬元、52萬元、102 萬元，合計減少246 萬元，此與原告提供具色差之外牆磁磚有因果關係，蓋即使97至99年間三重地區房價持續上漲，然被告因慮及外牆磁磚色差大樓外觀不佳，擔心賣不出去，致該3 戶房屋賣在盤價之下，自應由原告負責賠償。故原告因可歸責於己之事由，給付部份不同於訂約當時被告依照磁磚貨樣指定之系爭磁磚，致被告之建物外牆產生斑駁感之色差，降低整棟建物質感及價格，進而造成加害給付，依民法第227 條第2 項、第360 條、第388 條等規定，原告亦應賠償之。爰提起反訴求為反訴被告應給付反訴原告200 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並准供擔保宣告假執行。
三、經查，被告於97年4 月間向原告訂購一批外牆磁磚，兩造並簽訂「外牆訂貨合約書」，買賣價金含稅總價為1,504,230
元，並約定交貨期間自97年4 月20日起至同年10月30日止，由原告於每月10日前檢附單據請款，被告於每月30日為付款日，各月貨款應於次月付款日付清，保留款則於每月請款時，結清前月之保留款。原告依約分批交付訂購磁磚至97年9
月2 日完畢，被告尚餘價金505,611 元（含保留款）未給付。97年10月9 日原告出具「磁磚替換工程保證書」，表示所交付磁磚顏色，造成被告公司外牆圓柱頂樓附近貼上有色差磁磚，願負起更換有外牆局部色差磁磚所有工程責任。98
年1 月17日被告以台北圓山郵局165-1 支局第59號存證信函通知原告於系爭建築外觀磁磚色差未解決前，將停止支付後續款項，並保留法律上請求權。原告於99年5 月3 日以律師函催請被告支付貨款未果等情，有送貨通知單、保留款明細、萬昇法律事務所函、磁磚替換工程保證書、存證信函、外牆訂貨合約書、客戶應收帳款對帳明細表為證（見本院99年司促字第16887 號卷第3 至10頁、本院卷第32、36、37、41、42、70、86、87頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。四、至原告主張其已依約將被告訂購之外牆磁磚交付完畢，並就被告指示之瑕疵部分修補完成，被告自應給付貨款505,611
元等語。另被告反訴主張原告交付之部分磁磚因顏色不一致施工於系爭大樓外牆產生色差之瑕疵，減損整棟大樓價值，同時構成不完全給付，自得請求原告減少價金並賠償債務不履行之損害賠償等語，兩造並分別以前揭情詞置辯。是本件應審究之兩造爭點厥為：㈠系爭外牆磁磚有無瑕疵？㈡被告得否依物之瑕疵擔保責任規定請求減少價金？被告請求減少價金之期間是否業已經過？㈢被告得否依不完全給付債務不履行之規定反訴請求損害賠償？茲分述於後。
㈠系爭外牆磁磚有無瑕疵？
⒈依照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質，為民法第388 條所明定，前開條文所謂貨樣買賣乃出賣人對於買受人約明以符合貨樣之物品，為給付之無條件買賣。本件兩造約定：被告向原告訂購同一顏色冠軍磁磚乙批，規格6 ×22.7×1.3cm 之A 級品、每片未稅單
價為3.8 元，並註明為「客訂品」；賣方應提供生產中之品名、數量，供買方選購，買方並於出貨前45天確定品名、數量，以書面通知賣方為出貨準備等情，此有外牆訂貨合約書在卷可稽（見本院卷第70頁），足見兩造於系爭外牆磁磚之買賣契約約明以符合被告所訂製規格之磁磚為給付，為貨樣買賣。是被告抗辯本件買賣應屬貨樣買賣，即屬可採。原告主張系爭買賣為一般貨品買賣，自無足取。則依民法第388
條規定，原告所交付之磁磚，如與訂製貨樣不符，自屬欠缺原告所保證之品質，而構成瑕疵，並屬未依債之本旨履行，應無疑義。
⒉被告主張原告交付之系爭外牆磁磚部分有瑕疵，業據提出原告所出具「磁磚替換工程保證書」及照片為證（見本院卷第27至32頁），系爭保證書其上載有「茲因提供銧鎂公司指定之磁磚顏色，造成銧鎂公司外牆圓柱頂樓附近貼上有色差的磁磚而產生困擾。本公司願負起更換有外牆局部色差磁磚的所有工程責任，包括提供正確顏色的磁磚。」等語；另經送請台北市建築師公會鑑定結果亦認：「....１標的物牆面磁磚產生色差之現況：....⑵一樓四面均貼石材，僅車道部分及後院之外牆貼丁掛磚，於3M近距離內目視確有發現部分磁磚產生微幅色差，其面積約140 平方公尺。⑶其他樓層整體目視結果，因光影角度不同、施工平整度不同及灰塵殘留量不一等情，無法精確看出有明顯色差。⑷被告指出外牆轉角圓柱頂樓附近有色差之丁掛磚已由原告更新，....兩造對此部分均無爭議，經會勘目視此部分，因距離10M 以上已無法看出明顯色差。⑸近距離於被告指定之3 樓陽台現場會勘，目視外牆及陽台之丁掛磚無明顯色差。⑹屋頂突出物近距離目視外牆丁掛磚無明顯色差。....八、結論：本鑑定標的物牆面磁磚，從現場目視勘驗及檢視被告提供相片均僅發現現場磁磚有色差部份集中在1 樓後院及車道出入口附近」等語，亦有台北市建築師公會100 年12月22日（100 ）鑑字第2764號鑑定報告書可憑（外放院卷第230 至232 頁），足認被告主張系爭外牆磁磚有瑕疵之事實，堪以採信。
⒊依上述原告所出具「磁磚替換工程保證書」及鑑定報告所指，系爭外牆磁磚存有色差之瑕疵應僅限於黏貼在系爭大樓之「外牆轉角圓柱頂樓附近」及「1 樓後院及車道出入口附近」範圍，其中「外牆轉角圓柱頂樓附近」有色差之磁磚，業經原告更新完畢，外觀上已無法看出明顯色差。是則，原告所交付存有瑕疵之磁磚僅餘施工在系爭大樓「1 樓後院及車道出入口附近」部分，應堪認定。被告抗辯系爭大樓貼有色差之磁磚範圍不限於系爭鑑定報告書所指範圍，係分佈建物各處云云，固據提出照片為證（見本院卷第27至31頁、第176 至180 頁及外放鑑定報告書所附附件13之照片），惟按，人為拍攝照片過程中，由於拍攝當時之天候、照明、拍攝角度之不同、或拍攝物體本身是否平整等因素影響，均有肇致所拍攝物體外觀呈現不同色澤、光影可能，此為週知事實，則縱被告提出之照片屬實，亦不足據為證明原告所交付之磁磚即有瑕疵存在。況系爭大樓外牆磁磚是否存有色差之瑕疵，已據台北市建築師公會指派之鑑定人本於其專業至現場會斟鑑定如上，被告徒以自行拍攝之照片空言指摘系爭鑑定報告書不可採，復未另行提出證明以實其說，被告此部分所辯，尚難採信。而原告主張有瑕疵之磁磚僅限於系爭保證書所載「外牆轉角圓柱頂樓附近」，不及於其他云云，同非可採。
㈡被告得否依物之瑕疵擔保責任規定請求減少價金？被告請求減少價金之期間是否業已經過？
⒈按物之出賣人對於買受人應擔保其物無滅失或減少其價值之瑕疪，亦無減失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疪；買賣因物有瑕疪，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金，但依其情形，解除契約顯失公平者，僅得請求減少價金，民法第354 條、第359 條分別定有明文。承上，系爭外牆磁磚既存有上開瑕疵，則被告依民法第359 條（按被告訴狀誤載為第360 條）規定請求減少價金，即屬有據。而經臺北市建築師公會鑑定結果，前述有色差磁磚之重置費用為396,459 元，有前揭鑑定報告書可稽，是應認被告得請求減少價金之金額以396,459 元為適當，其抗辯應減少兩造買賣外牆磁磚合約總金額1,504,230 元之1
半即752,115 元云云，並非可採。至原告主張嗣後兩造協商談妥以減價方式即磁磚單價由3. 8元降至3 元方式解決云云置辯，並提出冠軍磁磚台北總經銷商98年7 月8 日連絡便函為證（見本院卷第56頁），但為被告所否認，且觀諸系爭連絡便函乃原告自行製作之文書，復未見其上有經被告同意或確認之相關記載，難認兩造已就減價賠償達成協議，其此部分主張，亦不足採。
⒉次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，即時通知出賣人；買受人怠於為前開通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。又買受人因物有瑕疵，而得依民法第359 條規定解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，同法第356 條及第365 條定有明文。查，本件被告主張系爭瑕疵磁磚尚未更換部分，係指原告依97年10月9 日磁磚替換工程保證書修補「外牆圓柱頂樓附近」有色差磁磚範圍外之其他有色差磁磚，至「外牆圓柱頂樓附近」磁磚，業經原告更換完畢，不在本件被告所指有瑕疵磁磚範圍內等情，為兩造所不爭執（見本院卷第78頁反面），對照系爭鑑定報告書所載系爭大樓牆面磁磚有色差部分集中在「1 樓後院及車道出入口附近」等語，職故，本件應審究原告所交付之瑕疵磁磚，自僅限於系爭大樓「1 樓後院及車道出入口附近」之外牆磁磚甚明。又被告訂製之磁磚規格為6
×22.7×1.3cm ，面積非大，且呈細長條狀，有照片附卷可
憑，衡諸常情，若單以各別磁磚視之，彼等間顏色是否一致本即難以肉眼觀察得知，佐以原告交付之磁磚係採分批出貨，再陸續由工人貼上一節，為原告所不爭（見本院卷第78頁反面），既係分批出貨被告自亦無從綜合比較分次出貨之磁磚間是否存有顏色之差異，則該瑕疵顯係買受人即被告依通常檢查不能發現者。且觀諸系爭保證書、兩造往來之電子郵件可知，被告均係針對「外牆圓柱頂樓附近」磁磚之瑕疵要求原告修補及表明在原告未完成系爭保證書所載磁磚工程前停止支付後續款項，是並無任何證據足以證明被告有故意不告知或怠於告知瑕疵之情形。故本件被告於台北市建築師公會於100 年12月22日作成鑑定報告後，始知悉系爭大樓尚有「1 樓後院及車道出入口附近」磁磚有色差之瑕疵情事，尚與常情不悖。堪認其就本件系爭大樓外牆磁磚之檢查及瑕疵通知，並未違反民法第356 條之規定。原告於提起本件訴訟後，被告至少於99年12月14日提出爭點整理狀時，即先行主張行使價金減少請求權，有上述爭點整理狀可稽（見本院卷第73、74頁），則應認其據以請求原告就此部分負瑕疵擔保責任，顯未逾民法第365 條第1 項規定之6 個月除斥期間。故原告關於被告怠於通知上開瑕疵，視為承認其所受領之物並無瑕疵，並已逾6 個月行使價金減少請求權之除斥期間部分之抗辯，並非可取。
⒊續按買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務，民法第367 條定有明文；又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。復為民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項分別明定。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之。查兩造間就系爭外牆磁磚既成立買賣契約，原告已依約將系爭外牆磁磚交付被告，為被告所不爭，被告復自認其尚未給付買賣價金505,611 元（見本院卷第79頁），自堪信實。且依上所陳，被告得依民法第359 條規定請求少價金，則被告以其對原告減少價金396,459
元債權範圍內，主張與其對原告所負貨款債務互為抵銷，核與民法第334 條第1 項規定相符，洵屬有據。從而，原告得請求被告給付之貨款505,611 元，經與被告得請求原告減少價金之396,459 元債權相互抵銷後，原告請求被告給付買賣價金109, 152元，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。⒋末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」民法第229 條第1 項定有明文。本件買賣之付款條件為「各月貨款應於次月付款日（即每月30日）付清」、「保留款於每月請款時，結清前月之保留款」，此觀卷附外牆訂貨合約書第7 條第2 項、第4 項約定甚明。原告於97年9
月2 日交付貨物完畢，則系爭買賣付款日期應為97年10月30日，係已確定給付期限。被告迄未給付上開貨款，已如前述，故被告自97年10月31日起即應負遲延責任。從而，原告請求被告給付109,152 元外，加計自支付命令送達翌日即99年7 月13日（見本院99年度司促字第16887 號卷第17頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。
㈢被告得否依不完全給付債務不履行之規定反訴請求損害賠償？
⒈查兩造間關於系爭外牆磁磚之契約性質為貨樣買賣，原告須交付符合所訂製之磁磚產品。而被告係訂製規格為6 ×22.7
×1.3cm 之純色顏色一致之A 級品磁磚，為兩造所不爭，然
原告實際交付之系爭外牆磁磚經施工在系爭大樓1 樓後院及車道出入口附近之磁磚經鑑定後，確存有於3M近距離目視之微幅色差之瑕疵等情，已如前述，原告既未依訂製規格產製磁磚，所交付之磁磚有上開瑕疵存在，顯然未依買賣契約之本旨為給付，而為不完全給付，且屬可歸責於原告，原告自應負不完全給付之債務不履行責任。
⒉惟按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216 條定有明文。被告雖抗辯系爭大樓其中3 戶房地賣價遠低於底價，被告因此損失合計246 萬元，足證系爭大樓外牆確因黏貼有色差之磁磚而減損其價值，伊自得請求原告賠償200 萬元云云。惟查，本件經台北市建築師公會鑑定結果，認綜觀整棟大樓除1 樓車道部分及後院局部有明顯色差外，目視其他樓層及勘查被告指定部分均難以發現其有明顯色差並足以影響建築物價值，本案磁磚色差範圍不大，如重置工程完工，並無損其建築物價值，有上開鑑定報告書可稽（外放）。則系爭大樓外牆磁磚有色差之瑕疵，於重置工程完工後，即足使其回復房屋應有之價值，自無被告所述房屋價值減損之問題。被告雖以系爭3 戶房屋出售價遠低於盤價用以證明系爭大樓確有因外牆磁磚明顯色差減損其價值，並提出系爭大樓各層平面圖、各向立面圖、合約備忘錄、售屋合約、建築師意見書為證（見本院卷第146 至154 頁、第157 至173 頁），然按影響房價之因素，論理上即有諸多可能，被告遽指系爭房地實賣價格遠低於應賣價格，已屬無憑，況被告就所指「應賣價格」究係如何計算及依據為何等事實均未立證以明，自難遽採。至被告提出之建築師意見書，乃該建築師個人臆測推斷，亦難憑信。此外，被告復未就其損害之發生與原告之不完全給付間，具有因果聯絡關係之利己事項，負舉證之責任。則其主張系爭大樓外牆磁磚之明顯色差當然減損大樓價值云云，即難採取。綜依上述，堪認被告因系爭磁磚瑕疵所生之損害，至多僅為重置費用396,459 元。而被告已據此依物之瑕疵擔保責任規定請求原告減少價金396,459 元，並以之與其對原告所負貨款債務互為抵銷，均詳如上述。基此，被告反訴請求原告應賠償系爭大樓減損價值之損害200 萬元乙節，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告本於買賣之法律關係，請求被告給付買賣價金109,152 元，及自99年7 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，惟原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5
款規定依職權宣告假執行，另酌定相當擔保金額准許被告免為假執行。至原告逾上開准許外之請求部分，其假執行之聲請失其依附，應併予駁回。又反訴原告本於不完全給付債務不履行之法律關係，請求反訴被告賠償200 萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部分無理由。反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日民事第三庭法 官 林惠霞
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日書記官 陳怡如