臺灣臺北地方法院99年度訴字第429號

• 裁判案由: 分配表異議之訴等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 09 月 30 日
• 法官: 熊志強
• 原告: 乙○○
• 被告: 丙○○

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第429號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　黃璧川律師
被　　　告　丙○○
兼訴訟代理人丁○○
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國99年9月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠伊前於民國93年間向本院聲請對被告丙○○核發支付命令，經本院作成93年度促字第20137 號支付命令（下稱系爭支付命令），命被告丙○○向伊清償新臺幣（下同） 9,424,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息，並賠償督促程序費用1,000元。伊復於97年間
以系爭支付命令為執行名義，向本院聲請對被告丙○○所有坐落臺北市○○區○○段三小段214地號土地（下稱系爭土
地）為強制執行（案列97年度執字第73244號）。本院執行
處嗣於98年9月18日作成分配表，其內記載被告丁○○對被
告丙○○有如該分配表次序6所列之抵押債權。
㈡惟被告丁○○於本件執行程序中未曾表示行使抵押權及提出債權憑證，亦未聲請參加分配，應認其無行使抵押權之意思，本院執行處將其抵押權列入分配，即屬不當。況被告丁○○非但未能提出執行名義，亦無法說明其與被告丙○○間之資金往來；且依系爭土地之登記謄本所載，前開抵押債權清償期為82年8月26日，然被告丙○○迄今仍未清償，被告丁
○○亦未向被告丙○○追償；參以被告2人為姐弟關係，顯
見被告丁○○對被告丙○○實際上並無債權存在，被告丙○○提供系爭土地予被告丁○○設定抵押權係彼等通謀虛偽而為，爰請求確認被告丁○○對被告丙○○之抵押債權不存在，並請求被告2人將該抵押權設定登記塗銷。
㈢聲明為：
⒈確認被告丁○○就被告丙○○所有坐落於臺北市○○區○○段三小段214 地號土地，以臺北市古亭地政事務所文山字第247080號登記設定擔保債權金額100 萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。
⒉被告丙○○、丁○○應將前開臺北市古亭地政事務所文山字第247080號抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
被告丁○○係被告丙○○胞姐，自80年起即陸續貸與資金予丙○○，以供投資土地周轉需要，借貸金額自數萬元至十多萬元不等，因丁○○介介販賣丙○○投資新店育樂事業開發股份有限公司(下稱新店育樂公司)之高爾夫會員球證共23支，從中應得佣金75萬元，累積至81年8月止，丁○○義丙○
○主張債權已達100萬元以上，嗣丁○○為確保自己及3名兒子在美期間生活不致困頓，始於81年8月請求丙○○於系爭
土地上設定擔保金額100萬元之抵押權權，親屬間借貸係屬
人情之常，倘丙○○係為規避資產遭受執行，大可將土地直接移轉他人，何須勞煩丁○○花費勞力時間費用，自美國返台辦理設定登記？且債權額豈可能僅區區100萬元？又丙○
○如何預知於97年間經原告聲請執行，而預先於81年間即通謀設定抵押權予以防範？系爭土地所為抵押權設定係屬真正，並非虛偽。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告丙○○與被告丁○○於81年8 月26日簽訂抵押權設定契約書，約定由丙○○提供其所有之系爭土地予被告丁○○設定抵押權，擔保之債權額為100萬元(下稱系爭抵押債權) ，清償期為82年8月25日；每逾一日每萬元以10元計算違約金
，並於同年8月28日辦妥抵押權設定登記。
㈡原告於93年間向本院聲請對被告丙○○核發支付命令，經本院於93年7月19日作成系爭支付命令，命被告丙○○向原告
清償9,424,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，
按年息百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用1,000元。本院復於95年5月9日補發系爭支付命令之確定證明書予原告。
㈢原告於97年8 月11日以系爭支付命令為執行名義，向本院聲請強制執行（案列97年度執字第73244 號），查封拍賣被告丙○○所有之系爭土地，嗣系爭土地經2 次拍賣無人應買，由原告於第3次拍賣時表明以420萬元承受。
㈣本院執行處於98年9 月18日作成分配表，並指定同年10月14日為分配期日。原告於98年10月7 日提出異議狀，主張被告丁○○之抵押債權不實，且抵押債權之違約金不應列入分配。嗣本院執行處通知原告及被告丁○○於同年10月28日到院接受訊問，被告丁○○表示其對被告丙○○之債權為真。
四、兩造之爭執及其論述：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。」，民事訴訟法第247條第1項訂有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張對被告丙○○取得系爭支付命令裁定及確定證明書，對被告丙○○享有9,424,000元之債權，詎本院執行處以系爭土地所為抵押權設定
擔保之債權額100萬元列入分配，是系爭抵押債權存否，攸
關原告私法上之利益，原告顯有排除系爭抵押債權列入分配危險之必要，堪認原告有即受確認判決之法律上利益。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按第三人主張表意人
與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例意旨參照），尚不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或借款之交付不實，即謂契約係通謀虛偽成立。原告主張被告間就系爭土地所為抵押權設定登記行為係通謀虛偽意思表示，應由原告就該事實負舉證責任。
㈢原告雖主張被告間就系爭土地設定抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，惟原告僅係以被告間為姐弟親屬關係及詎今16年尚未清償債務，未見丁○○向劉光追償云云，未舉證以其實其說，難認已盡舉證之責。查被告抗辯系爭土地所為抵押權設定行為係屬真正乙節，業據提出土地建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書等影本為證。被告丙○○與其他6名股東共同出資1,200萬元設立新店育樂公司，並由丙○○擔任首屆董事長，經濟部於77年7月28日核准設立登記，
78年間新店育樂公司投資發新店花園高爾夫俱樂部，並招收會員販售高爾夫球證，嗣因新店育樂公司遲未能取得開發執照等情，有新店育樂公司登記案卷、新店花園高爾夫俱樂部簡介、本院92年度訴字第4531號民事判決書可稽，堪信屬實。依卷附新店花園高爾夫俱樂部簡介中所刊載經營者群像，被告丙○○、丁○○列名其中(見卷157頁反面) ，被告丁○○有販售新店花園高爾夫俱樂部球證乙節，並經證人即當時經丁○○仲介購買球證之甲○○○○淑女結證屬實，並有購買證明書、會員卡換領收條、購買者名冊、支票(見卷122-125頁) 可佐，足認被告抗辯丁○○為新店育樂公司仲介販售高爾夫球證乙詞非虛。次查，被告丙○○配偶戊○○○○結證稱：「當時丁○○要去美國時設定的，因為當時做生意失敗，是新店高爾夫球場的生意，週轉不靈，因為向姐姐拿錢調頭寸，三五萬不等次數調款，有時為了軋支票向姐姐調錢，累積金額到上百萬以上，實際金額時間太久忘記了，這些錢都沒有還，設定抵押時還有欠上百萬的債務。」、「當時有在招攬會員證，丁○○本人也有在招攬會員證」、「沒有錢還，沒有還利息。丁○○很疼惜我先生，沒有利息的約定。」等語，核與被告丙○○所述積欠丁○○上百萬元債務，故設定抵押擔保債權乙詞相符，亦足徵被告間以系爭土地設定抵押權時，丁○○對丙○○確有逾100萬元金額之債權存
在。雖被告丁○○仲介販售球證係為新店育樂公司利益為之，所得佣金應依法向新店育樂公司求償，但被告丙○○時任新店育樂公司董事長，且與丁○○係屬姐弟關係，被告丙○○承諾由其承擔新店育樂公司對丁○○所負佣金債務，亦屬人情之常，實難認丁○○對丙○○之佣金債權屬虛偽不實。原告主張被告間就系爭土地所為抵押權設定之行為係屬通謀虛偽意思表示云云，未舉證以實其說，顯不可採。
五、綜上所述，原告未能證明系爭抵押權設定係出於通謀而為之虛偽意思表示，系爭抵押權所擔保之債權於設定當時存在，且並無證據足認已經因清償而消滅，則原告起訴請求確認被告丁○○就系爭土地設定擔保債權金額100萬元之抵押權，
所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日民事第一庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日書記官 謝盈敏