99年度訴字第4469號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：101 年 12 月 19 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第4469號原　　　告　永豐資財股份有限公司法定代理人　蕭立圳訴訟代理人　李宗瀚律師參　加　人　忠和營造工程有限公司法定代理人　陶延生訴訟代理人　劉志忠律師被　　　告　吳訂訴訟代理人　陳丁章律師黃陽壽律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：主文本院九十九年度司執字第四一０七二號給付票款強制執行事件於民國九十九年八月十一日製作之分配表上所載次序十九，被告之違約金債權額新臺幣叁拾肆億伍仟柒佰叁拾壹萬貳仟零伍拾伍元，其中超過自民國七十九年七月一日起至九十九年七月二日止按年息百分之二十計算部分，應予剔除，不得列入分配。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項前段、第256條分別定有明文。本件原告起訴時主張被告以債權人身分所持執行名義，參與本院99年度司執字41072號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配，其以年息110％計算之違約金債權顯屬過高，應依民法第252條規定予以剔除或酌減，並聲明：本院99年度司執字41072號給付票款強制執行事件於99年8月11日製作之分配表（下稱系爭分配表），所載次序19被告債權額中之以年息110％計算之違約金新臺幣（下同）3,457,312,055元債權，應予剔除，不得列入分配表。嗣原告以被告所持之執行名義（即本院85年度促字第22329號支付命令）未經合法送達予債務人，不得參與分配為由，於99年12月8日具狀追加請求剔除系爭分配表次序19被告之本金債權，而變更聲明為：系爭執行事件於99年8月11 日製作之分配表，所載次序19被告本金債權額157,000,000 元，以及年息110％計算之違約金3,457,312,055元債權，均應予剔除，不得列入分配表（見本院卷第107頁）。查，原告主張上開支付命令未經合法送達，就其請求剔除被告違約金債權之部分，並未變更訴訟標的即原告對系爭分配表之異議權，核屬補充法律上之攻擊方法，非為訴之變更或追加，尚無不合。惟關於原告追加請求剔除系爭分配表次序19被告之債權本金部分，因原告於聲明異議時並未就此部分金額提出異議，自未取得此部分之異議權，故其所為追加之訴並非合法，應由本院另以裁定駁回，附此敘明。二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。又依民事訴訟法第58條第1項規定，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。查忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司或參加人）為系爭強制執行事件之債務人，原告提起本件訴訟與忠和公司是否應於本次分配程序對被告清償有關，忠和公司就兩造之訴訟顯具有法律上之利害關係，為輔助原告而參加訴訟，依法即無不合。又參加人主張忠和公司業經選任陶延生為清算人等情，亦據其提出股東同意書為證（見本院卷第137-145頁，即參證四），則參加人以陶延生為法定代理人聲明參加訴訟，應無不合，附此敘明。貳、實體事項：一、原告起訴主張：（一）原告（原名銳豐實業有限公司）為忠和公司即參加人之債權人，持本院94執申字第46008號債權憑證（同院81年票速字第04527號本票裁定換發）及本院85民執玄13338字第30123號債權憑證（同院81年促速字第05075號支付命令換發）為執行名義向本院聲請強制執行，經以系爭執行事件受理，被告亦提出本院85年8月8日85年度促字第22329號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書為執行名義聲明參與分配（本院99年度司執字第46764號），本院民事執行處已於99年8月11日作成系爭分配表，原告有如系爭分配表所載次序13、14之債權，被告之債權為次序19本金為157,000,000元，及以年息110％計算之違約金債權 3,457,312,055元、次序6執行費用1,256,000元。惟忠和公司早於83年間遭撤銷登記進入清算程序，是忠和公司於選定清算人之前，應以全體股東為清算人，且其法定代理人楊維綸亦已於85年6月11日死亡，然系爭支付命令並未向全體股東為送達，僅對於忠和公司法定代理人楊維綸送達，故系爭支付命令之送達即不合法而未確定，被告即不得參與分配，被告之債權及違約金均應從系爭分配表中剔除，不得分配。又縱非如此，惟被告以年息110％計算違約金債權，超出法定利率甚多，導致被告之本金僅有157,000,000元，但違約金竟高達3,457,312,055元，顯有過高，依法應予剔除。況本件被告亦未主張其貸與債務人忠和公司之款項有何另行貸放他人之計畫，且被告因忠和公司無法如期還款所受損害，至多僅有無法將該筆款項轉貸與他人之利息損失，而就超過年息20％之利息，被告依法並無請求權，故被告因忠和公司無法如期還款所受損失至多僅有以年息20％計算之利息。另依政府採購契約要項第45點第2項約定，違約金應以百分之二十契約價金為上限。是被告以一自然人身分，與債務人所定之違約金竟高出工程款許多，顯與一般法律規定及社會交易常態所約定之年息計算有所悖離，亦有巧取利益之情形，應予酌減剔除。從而，被告請求之違約金實屬過高，被告聲請強制執行時亦僅請求本金及以年息5％計算之利息，故違約金依法應予全部剔除，而原告已於分配期日一日前向執行法院對於系爭分配表聲明異議，為此依強制執行法第41條第1項、第3項規定提起本件訴訟等情。（二）對於被告抗辯之陳述： ⒈原告對於系爭強制執行事件，業於分配期日之前一日，即99年9月9日聲明異議，並載明被告之違約金債權顯有過高，應依年息5％或20％之標準予以酌減，是原告已對系爭分配表之不當及應如何變更予以聲明異議，原告之聲明異議自為合法。況本院民事執行處對原告之聲明異議亦認合法，遑論被告於原告聲明異議時亦無爭執原告異議之合法性，是被告認原告之聲明異議不合法律程序，實無理由。 ⒉強制執行法第39條於85年10月9日修正時其立法理由明確揭櫫：「分配表之異議，旨在解決各債權人分配上爭執。此項爭執，不以金額之計算及分配次序為限，其主要者為對於債權存否之爭執」。準此，債權人非不得對他債權人之債權存否為爭執，此亦有最高法院97年度台上字第820 號判決意旨可參。被告抗辯如債權人之債權係有執行名義參與分配者，應受限於強制執行法第14條規定之事由，始得提起分配表異議之訴，原告不得對被告債權是否存在予以爭執乙節，實未注意上開法條之修正，並無理由。況原告並非民事訴訟法第401條規定受確定判決既判力所及之人，系爭支付命令縱已確定，原告亦不受拘束，被告抗辯原告不得就既判力基準以前存在之實體事由，對被告債權之存否及數額加以爭執云云，亦無任何理由。 ⒊分配表異議之訴，債權人間對於他債權人違約金金額過高，有害其他債權人受償金額，當然亦得主張違約金之酌減。況依強制執行法第39條、第41條規定、民法第252條違約金酌減之規定，亦未規定僅能由契約債務人方得予以主張，故被告抗辯違約金酌減須債務人方得主張乙節實無任何理由。（三）訴之聲明：本院99年司執字41072號給付票款強制執行事件於99年8月11日製作之分配表，所載次序19被告以年息 110 ％計算之違約金債權，應予剔除，不得列入分配表。二、被告抗辯則以：（一）原告所提之分配表異議狀（詳起訴狀附件二），並未依強制執行法第39條第2項載明「異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」，其聲明異議即非合法，該不合法情形雖非不可補正，惟原告未於分配期日一日前完成補正程序，自不得依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，應予駁回。又按債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴（參最高法院88年度台上字第596號判決意旨）。本件原告於執行程序之異議，並未經執行法院通知被告，故原告之起訴自屬違法。（二）按分配表異議之訴，依強制執行法第41條及第39條規定，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限。若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確認之訴，不得排斥該債權人按執行法院所作分配表受分配之權利。本件原告主張被告之違約金債權應予酌減而不存在，自非強制執行法第41條所得處理，原告主張為無理由。（三）按債權人之債權係有執行名義參與分配者，應受限於以強制執行法第14條規定之事由，始得提起分配表異議之訴，為當然之法理，倘係在執行名義成立前既已存在消滅或妨礙債權人請求之事由，則應視是否符合再審之訴或聲請再審之事由，而循再審之訴或聲請再審救濟之，非屬分配表異議之訴所得救濟。本件被告所持支付命令執行名義，與確定判決有同一效力，即具有實體確定力之執行名義，是債權人即原告非有同法第14條第1項之事由，不得提起分配表異議之訴。（四）退步言，倘原告之起訴合法，惟原告係主張違約金之酌減，然其並非被告之契約相對人，違約金酌減之主張自非其所得提起，原告主張自屬無理。且強制執行法第39條固賦予原告提起分配異議之權利，但參諸同法第40條所謂「執行法院對於前條之異議認為正當…」之立法可知，得據以為「分配表異議」之事項，應以執行法院得審酌者為限，否則執行法院何來「對異議認為正當與否」之判斷可能。又執行法院對違約金是否過高，實務見解認為無審認判斷之權，故違約金酌減請求權，不應為分配表異議之訴之標的。是以，原告於執行程序中本即無從對「違約金是否過高」為分配表之異議，本件應非屬分配表異議之訴所得救濟之範疇。（五）被告對忠和公司之本金及違約金債權，已有生既判力，是當事人不得就同一法律關係更行起訴，且當事人及法院亦不能為相反之主張及判斷。縱原告非為債務人之繼受人，然按一般債權人僅得就債務人現在之財產狀況而受滿足，不能進而干涉債務人與第三人之關係，債務人既應受既判力之拘束，基於既判力之反射效力，原告自不得主張既判力基準時以前的實體事由，即不得對於被告債權之存否或數額爭執。又原告主張系爭支付命令未經合法送達，並無理由。蓋系爭支付命令之應受送達者，並不限於楊維綸之繼承人，除楊維綸之繼承人外，祇要是其以外之法定清算人或經理人均有收受送達之資格，而其受僱人、同居人或受指定代收郵件之人亦有代收權限，是向楊維綸之繼承人以外之清算人、經理人為送達或其等已實際領取訴訟文書者，均生送達之效力，而依系爭支付命令之確定證明書已載業經合法送達之旨，自可推認有合法送達，不因案卷內送達證書已經過法定保存期限而銷燬而有不同。況依被告與參加人忠和公司間清償債務強制執行之聲明異議事件，臺灣高等法院以100年度抗更㈠第53號裁定，認定系爭支付命令確已合法送達忠和公司並由其法定清算人陶延生收受且已確定無誤，而將本院原裁定（100年度事聲字第71 號）廢棄在案。（六）本件原告除以事後諸葛之計算方式，爭執違約金過高外，並未能舉證違約金過高之理由，故違約金並無酌減之問題，亦無民法第207條巧取利益之情形。因一般銀行借款除了約定利息之外，亦會約定違約金，並未有法院判決違約金之計算為巧取利益。又本件參加人與被告訂約時已盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時被告所受損害程度等主客觀因素，本於自由意識與平等地位自主決定，倘得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將參加人不履行契約之不利益歸由被告分攤，實有礙交易安全及私法秩序。因被告與參加人間之借貸金額高達1億5700萬元，並無約定利息，亦無約定任何擔保，僅以違約金之約定作為督促參加人還款之手段，若參加人按時還款，被告尚須承擔無獲得利息之不利益，基於權利義務安排及風險分擔合意下，而約定違約金，此為契約自由之表現。且參加人未依約清償，積欠債務時間長達20年，違約金額不應酌減。雖原告主張應依法定利率年息5％計算利息，而認為依年息110％之違約金計算過高，應予酌減，然參加人之欠款長達20年，考量通貨膨脹及幣值增減之因素，違約金之酌減有失公平。末因債務人及其他債權人亦均有按月息3 分計算違約金較為合理之共識，倘鈞院實體上欲認定違約金之計算，要以不低於年息36％為當等語，資為抗辯。（七）答辯聲明：原告之訴駁回。三、參加人則以：（一）系爭分配表定99年9月10日為分配期日，原告前於同年9月9日業已聲明異議，並主張系爭執行事件分配表所載被告之違約金債權顯有過高，應依年息5％或20％之標準酌減；而參加人早於同年8月2日主張系爭執行事件之分配表所列被告債權之支付命令送達不合法及請求已逾時效，是以，原告及參加人已對分配表之不當及分配表應如何變更予以聲明異議，故原告或參加人之聲明異議自為合法。而執行法院並未就原告或參加人異議為任何裁定前（即異議尚未終結前），原告即於同年9月17日提起分配表異議之訴，並向執行法院於分配期日起10日內陳報。準此，原告之起訴程序自為合法。（二）被告對參加人所主張之實體債權並非事實，雙方並無事實上之借貸關係。因被告於80年前後向參加人購買土地，參加人要求價金7億6千萬元，惟被告僅願出6億元，雙方價差即為被告所請求之本金1億5700萬元，經雙方議價後同意，被告將土地轉讓後興建大樓之工程交付予參加人，而1億5700萬元即為工程預付款，嗣後參加人財務困難，經協商後雙方終止契約，被告亦未向參加人求償，並無償退還前述工程由明台產物保險股份有限公司（下稱明台保險公司）所出具之履約保證書。由上可知，被告所主張之債權本金應係為購買土地之價金，而非參加人所欠債權人之工程款，又參加人財務發生困難後，被告亦與參加人和平解約，並未請求明台保險公司履行履約保證，亦未向參加人請求違約損害賠償。詎料85年參加人之法定代理人死亡後，被告竟提起本案債權向參加人提出支付命令之聲請，被告對於參加人之債權應不存在，參加人更無違約之情事，被告無請求本案執行債權本金及違約金之權利。（三）參加人已於83年6月16日遭經濟部撤銷登記，而法定代理人楊維綸已於85年6月11日死亡，參加人全體股東至89年 6月間才選任陶延生為參加人之清算人。是於85年6月11日至89年6月間，參加人公司處於無人管理之狀態，不可能收受法院文書，系爭支付命令不可能合法送達予參加人，系爭支付命令當然失效。（四）按違約金為違約時損害賠償總額之預約，應有上限，以工程契約為例，通常約定上限為契約總價之10％。本件被告所請求之本金僅1億5700萬元，但自79年7月1日至99年7月2日利息竟高達3,457,312,055元，違約金為本金之20幾倍，換算年率為110％，實不合理。豈有讓違約金如同利息一般不斷累計之理？如讓被告之違約金與利息一般不斷累計，則大家都用違約金取代利息，如此即不受民法最高法定利息之約束，將造成民法最高法定利息20％之規定形同虛設，顯不合理，故應依民法第252條規定酌減違約金至合理數額。另被告係於85年間取得支付命令，其請求違約金之本金債權名義為工程款債權，原請求權時效為2年短期時效，而被告遲至99年始提起強制執行，縱因被告取得執行名義而將請求權自2年延長為5年，惟其取得名義至第一次執行已間隔13年，以工程款之請求權計算，其請求權已時效消滅，參加人得主張時效抗辯等語。四、兩造不爭執之事項：（一）本院99年度司執字41072號給付票款債務人忠和公司強制執行事件（即系爭執行事件）於99年8月11日作成之系爭分配表，所載次序19被告之本金債權額1億5700萬元，以及按週年利率110％計算之違約金債權額3,457,312,055元，係依據被告於99年5月27日提出之民事聲請強制執行狀所附之執行名義即系爭支付命令及確定證明書作成。（二）原告為忠和公司之債權人，其於99年5月7日持本院94執申字第46008號債權憑證（本院81年票速字第04527號本票裁定換發）及本院85民執玄13338字第30123號債權憑證（本院81年促速字第05075號支付命令換發）為執行名義向本院聲請強制執行。執行程序中原告就系爭分配表所載次序19其中關於以年息110％計算之違約金債權3,457,312,055元部分，於99年9月10日分配期日前一日即同年9月9日提出民事聲明異議狀（詳起訴狀附件二），聲明異議，請求就被告之違約金債權依其書狀所載年息5％計算，或酌減至法定利率上限按年息20％計算後，更正分配表。嗣原告於99年9月17日提起本件分配表異議之訴。（三）被告因與忠和公司間清償債務強制執行事件，經執行法院以99年度司執字第41072號駁回被告之強制執行聲請後，被告提出異議，又經本院以100年度事聲字第71號駁回異議，被告抗告後，雖經臺灣高等法院於100年7月19日以100年度抗字第495號維持原裁定，惟被告對於該裁定提起再抗告，業經最高法院以100年度台抗字第944號廢棄原裁定，發回臺灣高等法院更為裁定，臺灣高等法院並以100年度抗更㈠第53號廢棄原裁定（即本院100年度事聲字第71 號），認定系爭支付命令已合法送達忠和公司並由其法定清算人陶延生收受且已確定在案。（四）經濟部於83年6月16日以經商字第211093號函撤銷參加人忠和公司之登記。忠和公司之法定代理人楊維綸係於85年6 月11日死亡。五、本件原告主張系爭分配表中次序19被告之違約金債權金額以年息110％計算，實屬過高，因系爭支付命令未經合法送達且超出法定利率甚多，依法應予剔除或酌減，不得列入分配表，而請求判命如聲明所示。惟為被告所否認，並以原告之聲明異議及起訴均不合法，且原告非系爭支付命令之債務人，不得主張違約金之酌減，應受其拘束，而系爭支付命令係有合法送達，並非不生效力，況被告與參加人之違約金約定亦無過高之情事等語，資為抗辯。是本件應予審究之爭點應為：㈠原告所為聲明異議及提起本件分配表異議之訴是否合法？㈡原告之訴倘若合法，則原告請求剔除或酌減違約金，有無理由？如請求酌減有理，則酌減金額若干？茲依序論述本院得心證之理由如下：六、爭點㈠原告所為聲明異議及提起本件分配表異議之訴是否合法？（一）原告對於系爭分配表所為聲明異議，已有依強制執行法第39 條第2項規定載明「原分配表之不當及應如何變更之聲明」： ⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。又前開所謂「書狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」，僅需異議人於書狀內記載足以辨明其所認原分配表之不當及應如何變更分配表之聲明即可，並無拘泥一定形式之必要。且強制執行法第39條第1、2項之聲明異議程序，並未採取律師強制代理制度，則解釋當事人關於分配表不當、如何變更之聲明，宜綜合異議全文以觀察；得以認定債務人異議金額時，仍應判定其異議為合法。 ⒉查原告系爭分配表係定於99年9月10日為分配期日，原告於前一日即同年9月9日業已具狀聲明異議，表示系爭執行事件分配表就被告所受分配之違約金利率高達110 ％，顯有過高法院得酌減之情形，請求酌減後重為分配，且依被告執行聲請狀明載按週年利率5％計算之利息，其顯亦有減縮其違約金利率為5％意思，為此請求其違約金債權依年息5％或20％計算後，更正分配表等語，嗣經執行法院通知其於10日內就違約金債權異議部分提出起訴之證明，而原告於受通知後已於同年9月17日提起本訴等情，此有原告所提民事聲明異議狀可稽（見本院卷第14、15頁），復經本院調取系爭執行卷宗核閱無誤。觀諸原告上開聲明異議之標的為被告之違約金債權，其主張違約金過高且應依年息5％或20％予以酌減後，更正分配表。而按約定利率超過週年利率百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權；約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第205 條及第252條定有明文。原告聲明異議狀雖未計算出應酌減之實際金額，惟於依上開利率計算違約金後即可特定，已屬可得辨明其所認原分配表之不當（即違約金過高）及該如何變更聲明（依年息5％或20％計算後重為分配）之意旨，其所為聲明異議自為合法。是以，被告以原告之聲明異議狀內，並未具體記載原分配表有何不當及應如何變更之聲明為由，抗辯原告對系爭分配表所為之異議不符合強制執行法第39條第2項之規定，為不合法云云，並無可取。（二）關於執行法院未將原告之聲明異議通知被告，雖原告於被告未為反對陳述之前即已起訴，惟此程序瑕疵已補正，並不影響起訴之合法性： ⒈被告雖以債權人對分配表聲明異議後，如未予債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴（參最高法院88年度台上字第596號判決意旨），抗辯原告於系爭執行程序之異議，未經執行法院通知被告，故原告之起訴自屬違法等語。而查系爭執行事件之分配期日定於99年9月10日上午10時，原告於分配期日前一日即提出異議狀對於系爭分配表所載被告之違約金部分聲明異議，嗣於上開分配期日，依分配筆錄所載，債權人即原告、債務人即被告等人均未到場，被告雖於分配期日後之99年9月10日下午提出「民事聲請狀」，惟該書狀內容係請求將聲請強制執行債權額關於違約金計算之利率，更正為按「每日千分之三計算」，並非係對於原告之異議提出反對陳述，而原告未待被告為反對之陳述，即於99年9月17日對於被告提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出起訴之證明等情，業經本院調取系爭執行案卷核閱屬實。則被告抗辯原告於提起本件訴訟之前，被告並未於系爭執行事件對於原告所提出之分配表異議為反對之陳述，固堪信實在。 ⒉惟被告於系爭執行程序中曾於99年9月17日具狀聲請閱卷，已有獲悉原告異議之機會，且本件訴訟業已提出答辯，明白表示反對原告之異議理由，並聲明駁回原告之訴。按強制執行法第40條第1項規範之意，旨在提供聲明異議人以外之債權人或債務人對於聲明異議有表達意見之機會，以釐清其真意。故債權人或債務人就聲明異議可為之反對陳述，應不限於執行程序或向執行法院始可為之，即於起訴後，亦無妨向受訴法院為之。次按訴訟之繫屬，雖係因原告起訴而開始，然判決之結果，非必對原告有利，亦即被告亦可能因原告敗訴而受有確定判決之利益，故原告起訴後，於判決確定前，固得撤回其訴，惟被告如已為本案言詞辯論者，應得被告同意。又訴經撤回者，視同未起訴，原告仍得重行起訴。再原告之訴因訴訟程序瑕疵，致遭裁定駁回者，既不生既判力，原告仍得於補正瑕疵後，復行提起同一之訴。而按原告於撤回其訴或裁定駁回其訴後，如復行提起同一之訴，均將導致被告再一次訟累，故避免被告再一次之訟累，亦為原告起訴後，被告訴訟上可獲得之利益，自有保障之必要。此由民事訴訟法第262條第1項但書規定可知。復按民事訴訟法第249條第1項有關程序補正之保障，法院非僅得對原告為曉諭，即為保障被告訴訟上之利益，亦得曉諭被告補正之（參臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事類提案第25號研討結果）。是依本件被告於訴訟中提出之答辯內容，堪認其反對原告在執行法院之聲明異議，被告並聲明駁回原告之訴，應認被告係基於其訴訟上利益考量而為，揆諸上開說明，自無不可。又被告既已補正上開執行程序上之瑕疵，應認原告之起訴並非不合法。因此被告抗辯執行法院未將原告之異議通知被告，其無對原告之聲明異議表示意見之機會，原告提起本訴違法云云，並非可採。（三）被告抗辯分配表異議之訴，依強制執行法第41條及第39條規定，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限，原告主張被告之違約金債權應予酌減而不存在，自非強制執行法第41條所得處理，自不得提起本訴云云。惟查，強制執行法第39條業於85年10月9日修正公布，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，即可聲明異議，已經修改原條文「債權人對於分配表金額之計算及分配之次序」之限制；且按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，得向執行法院聲明異議，執行法院認異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，異議未依前開規定終結者，為異議之債權人或債務人即得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，此有最高法院86年度台上字第3477號判決意旨可資參照。足見提起分配表異議之訴已放寬起訴條件，並無前開限制，是分配表異議之訴已非僅得就債權額受分配之比例、次序、金額誤算或計算方法等事項為之，原告提起本件分配表異議之訴自屬合法，被告所辯原告主張之事由並非分配表異議之訴所得處理云云，顯有誤解。（四）被告以其所持支付命令與確定判決有同一效力，為具有實體確定力之執行名義，是債權人即原告非有強制執行法第14條第1項之事由，不得提起分配表異議之訴等語抗辯。然按，得提起債務人異議之訴之原告，須為執行名義所示之債務人或其繼受人，或其他因執行名義擴張而受強制執行之人（參強制執行法第4條之2、第14條之1）。又債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以強制執行法14條規定之事由，提起分配表異議之訴，同法第41條第2項亦有規定。亦即，債務人雖得提起分配表異議之訴，但其對有執行名義而參與分配之債權人提起此訴時，因該債權已具有執行名義，自應為相當之限制，以避免影響分配程序之迅速進行及無益之訴訟程序。惟債權人為原告對其他債權人之債權有異議而提起分配表異議之訴時，並不受該他債權人之執行名義是否為與確定判決有同一效力之影響，仍得為爭執，此觀強制執行法第41條第2 項僅係限制「債務人」僅得以執行名義成立後之消滅或妨礙事由為爭執，至債權人並不在限制規定之列。查本件原告既為債權人，並非債務人即忠和公司或其繼受人，亦非系爭支付命令確定效力所及之人，其對同為債權人之被告提起分配表異議之訴，自不受強制執行法第14條規定事由之限制。故被告仍執前詞抗辯原告應受到強制執行法第14條第1項事由之限制，不得提起本件分配表異議之訴云云，尚非有據。（五）綜上，本件原告於系爭執行事件中所為之聲明異議，以及提起本件分配表異議之訴，均無不合法之處，被告抗辯原告之聲明異議及起訴均非合法，難認有據，並不足採。七、其次，爭點㈡原告請求剔除或酌減違約金，有無理由？又如請求酌減有理，則酌減金額若干？（一）關於原告主張依法請求剔除或酌減被告之違約金債權乙節，被告雖以原告並非契約相對人，關於違約金酌減之主張不得提起，且執行法院對違約金是否過高，並無審認判斷之權，是本件非屬分配表異議之訴所得救濟之範疇；又被告對忠和公司之違約金債權，已有既判力，當事人不得就同一法律關係更行起訴，法院亦不能為相反之判斷，且基於既判力之反射效力，原告不得主張既判力基準時以前的實體事由，即不得對於被告違約金債權之存否或數額加以爭執等語為辯。惟查： ⒈按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。又按支付命令係債權人本於債權之請求權，請求債務人為一定金錢給付，就債權相對性言，其效力僅存於債權人與債務人之間。且支付命令雖與確定判決具有同一效力，惟其並無對世效力，僅得拘束該當事人間，亦未經法院為實體之審酌，債務人並無表示意見之機會（參民事訴訟法第512條），如有通謀虛偽意思表示、違約金約定過高等情事，因債務人之其他債權人並非該支付命令之當事人，故其無從為抗辯或提起再審之訴以資救濟，此種情形於強制執行程序中分配執行所得金額時，應使其他債權人得提起分配表異議之訴，就該確定支付命令既判力基準時點以前之實體事由加以爭執，否則對其他債權人權益之保護顯然不週。 ⒉查被告之執行名義為對忠和公司之支付命令及確定證明書（見本院卷第43、44頁），該核發支付命令之過程既未經實體爭執及審理之程序，為使債務人忠和公司、債務人之債權人即原告有爭執違約金過高之機會，應准許債權人即原告可為此部分之爭執。況參加人亦表示被告之違約金債權過高，實不合理，如讓被告之違約金債權與利息一般不斷累計，則有可能發生以違約金取代利息之方式，迴避民法法定最高利息之約束，將造成民法最高法定利息20％之規定形同虛設，顯不符合事理。 ⒊是以，本件原告自得依法請求法院酌減被告之違約金債權，被告前揭抗辯原告並非契約之債務人，不得主張違約金之酌減，應受支付命令確定效力之拘束，即不得對於被告違約金債權之存否或數額加以爭執云云，應無理由。（二）原告主張系爭支付命令未經合法送達，應剔除系爭分配表次序19中被告之全部違約金債權，並非有據： ⒈原告主張系爭支付命令未經合法送達，不生效力，故被告於系爭分配表所列次序19，以年息110％計算之違約金債權3,457,312,055元，應予全部剔除等語。 ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。查被告以系爭支付命令及支付命令確定證明書為執行名義，經本院調取系爭支付命令卷宗，該卷宗業已銷燬等情，此有本院檔案銷燬目錄封面影本可憑（外放），該支付命令送達情形已無從卷內之送達證書等資料而為稽考。惟依系爭支付命令之確定證明書已載明業經合法送達之旨，自可推認有經合法送達，而原告就此並未能舉證推翻系爭支付命令有經過合法送達之事實，自難認原告之主張為可採。況且，關於系爭支付命令有無合法送達予忠和公司乙節，被告前因與忠和公司間清償債務強制執行事件，經執行法院以99年度司執字第41072 號駁回被告之強制執行聲請後，被告提出異議，又經本院以100年度事聲字第71號駁回異議，被告抗告後雖經臺灣高等法院於100年7月19日以100年度抗字第495號維持原裁定，惟被告對於該裁定提起再抗告，業經最高法院以100年度台抗字第944號廢棄原裁定，發回臺灣高等法院更為裁定，臺灣高等法院並以100年度抗更㈠第53 號廢棄原裁定（即本院100年度事聲字第71號），並認定系爭支付命令已合法送達忠和公司並由其法定清算人陶延生收受，而生合法送達之效力，因忠和公司未於20日之不變期間內向本院提出異議，系爭支付命令已確定等情，此有上開裁定附卷可參（見本院卷第360-363頁），且為兩造所不爭執，堪予認定。 ⒊準此，原告主張系爭支付命令並未合法送達，即非有據，被告抗辯系爭支付命令業經合法送達，應為可採。是原告以此為由，請求剔除被告於系爭分配表次序19所載之全部違約金債權，並無理由，不應准許。（三）被告請求酌減違約金核屬有理，且被告之違約金債權應以法定最高利率20％計算： ⒈本件原告主張被告之違約金債權過高，依法應予核減，係屬有據，業如前述。關於核減之數額若干，原告以被告貸與忠和公司之款項並無另行貸放他人之計畫，且被告因忠和公司無法如期還款所受損害，至多僅有無法將該筆款項轉貸與他人之利息損失，而主張違約金全部予以剔除等情，被告則以忠和公司積欠債務時間長達20年，考量通貨膨脹及幣值增減之因素，違約金之酌減有失公平，且因債務人及其他債權人亦均有按月息3分計算違約金較為合理之共識，如欲酌減以不低於年息36％為當等語為辯。 ⒉按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1、2 項定有明文。再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。 ⒊經查，系爭分配表所載次序19被告之本金債權額1億5700萬元，以及按週年利率110％計算之違約金3,457,312,055元，係依據被告於99年5月27日提出之民事聲請強制執行狀所附之執行名義即系爭支付命令及確定證明書作成，而系爭支付命令所依據之債權債務關係，為被告與參加人忠和公司之借貸關係，此經本院調閱執行卷查核屬實，且為兩造所不爭執，並有被告所提之77年12月14日借貸契約書在卷足稽（見本院卷第184、185頁），堪信為真實。雖參加人主張其與被告間並無事實上之借貸關係，該借貸契約書上約定之借貸本金1億5700萬元乃係工程之預付款云云，然此與借貸契約書之約定不符，亦未見參加人提出足以推翻雙方存有借貸關係之證據，自不得捨該契約之文字而為不同法律關係之認定，故其主張尚非有理。而依上開借貸契約書上除載明借貸人忠和公司於訂約時已收受貸與之1億5700萬元外，並約定為無息借貸，還款時間為79年6月30日一次償還，倘借貸人忠和公司未依約履行償還義務時，被告得依本借貸總額之千分之三請求給付每日之違約金等語。又參加人忠和公司嗣於借款到期後迄今均未依約償還上開貸與之本金及違約金之事實，此為兩造所不爭執，且關於被告收回該貸款後有無另行貸放他人之計畫，並未見被告舉出有利之證據加以證明。準此，衡諸上揭借貸契約書之約定，被告與參加人於借款期間雖無利息之約定，惟於到期後債權人即被告則有請求參加人每日繳付按借款本金之千分之三計算違約金之權利，被告倘收回借款後未無明確之另行貸放計畫等情以觀，當可將該違約金之約定視為係參加人忠和公司遲延履行清償借款時填補被告所受之遲延利息損害。復參酌被告聲請強制執行時曾於99 年5月27日具狀表明僅請求週年利率5％之利息（嗣經被告更正為按千分之三計算之違約金，見本院卷第41、189頁），可見被告亦係視該違約金為填補利息之損失，及依忠和公司之主要業務為營造工程業，被告之貸款為私人間借貸，並無設定借款擔保，與借款未還之期間長達20年，依當時一般民間借貸未還，所可能發生損害等一切情狀，認酌定依最高利率年息20％計付違約金，較為公平合理。原告主張應依全部剔除，及被告抗辯違約金應依年息36％計算，均非允當，並不足採。八、綜上所述，本件原告於系爭執行事件中所為之聲明異議，以及提起分配表異議之訴，均為合法，被告抗辯均非合法，尚非有理，又原告以系爭分配表次序19中被告之違約金債權過高，應屬有據，惟該違約金應核減為按年息20％計算為適當，原告逾此部分之請求，即非有據。從而，被告對於系爭分配表次序19之債權原本自79年7月1日起算至99年7月2日止，按年息110％計算之違約金債權3,457,312,055元中，於超過以年息20％計算之違約金債權部分不存在，是以原告主張此部分應予剔除，為有理由，應予准許，至其餘部分原告主張剔除即無理由，應予駁回。九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。中華民國 101 年 12 月 19 日民事第七庭法官吳俊龍以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 12 月 19 日書記官廖純慧

臺灣臺北地方法院99年度訴字第4469號

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