臺灣臺北地方法院99年度訴字第5455號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 100 年 10 月 31 日
• 法官: 陳杰正
• 當事人: 艾浦生國際有限公司

臺灣臺北地方法院民事判決　 99年度訴字第5455號
原　　　告　艾浦生國際有限公司
即反訴被告
法定代理人　陳慧忠
訴訟代理人　曾孝賢律師
複代理人　　張明維律師
被　　　告　蘿丹室內裝修有限公司
即反訴原告
法定代理人　廖育強
訴訟代理人　陳明輝律師
郭令立律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國100年10月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾貳萬陸仟零肆拾伍元及自民國一百年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，其餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾肆萬貳仟零壹拾伍元供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新臺幣柒拾貳萬陸仟零肆拾伍元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文
。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告艾浦生國際有限公司（以下稱艾浦生公司）起訴主張被告蘿丹室內裝修有限公司（以下稱蘿丹公司）應給付「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」之屋頂防水工程之承攬報酬，被告蘿丹室內裝修有限公司即反訴原告則提起反訴主張原告即反訴被告艾浦生國際有限公司所施作之前揭工作物有漏水瑕疵，經通知改善而逾期未改善，反訴原告乃自行修補前揭工作物，並請求反訴被告給付反訴原告所支出之修復費用及損害賠償，經核本訴及反訴之訴訟標的及防禦方法實相牽連，又無其他民事訴訟法第260條所規定不得提
起反訴之情形，是反訴原告之反訴自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部份：
（一）原告起訴主張：
（1）被告前向訴外人臺北市政府環境保護局承攬「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」，並於民國99年3月15日與原告
簽訂簡式合約書（下稱系爭合約書），將其中之「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」之屋頂防水工程（以下稱系爭工程）轉包予原告施作，約定工程工期為80個工作天，工程總價為新臺幣（以下同）1,656,000元（含稅共計1,738,800元），惟於原告依約完成系爭工程施作後，被告因故未能依約按時估驗計價並給付工程款，且對於本工程之保固相關事宜亦另有意見，故而原告遂於99年8月20日再
與被告另行簽定一工程簡式協議書（下稱系爭協議書），約定系爭合約書之條款內容與系爭協議書之內容相衝突者皆予作廢，而以系爭協議書所記載者為準。而依系爭協議書所載，除系爭合約書所載工程總價1,738,800元外，尚
包括追加工程部分，總計被告應給付原告之工程款總計為4,441,848元，且被告應於經業主驗收完成後並向業主請
領工程款後，3日內計價並給付全部之工程款予原告，而
查，「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」業已完工，並經臺北市政府環境保護局於99年8月30日完成驗收程序並
作成驗收記錄在案，惟被告卻仍藉詞以原告所施作工程有瑕疵及尚未與業主驗收、計價為由，拒付原告依約所應得之工程款，甚且亦未曾依系爭協議書之約定，通知原告進場協同會勘究竟系爭工程施作有何瑕疵，經原告屢次發函請求仍不依約履行通知義務，亦拒絕依約給付工程款。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條有所明
文，本件原告對於被告已依約履行完成工程施作，甚且該工程亦經業主臺北市政府環境保護局完成驗收，被告卻仍拒絕給付承攬報酬予原告，為此，提起本訴，請求被告應給付原告如訴之聲明所載。
（2）被告雖執99年8月30日與訴外人臺北市政府環境保護局之
驗收記錄，以其上載有：「…2.另發現新的缺失事項：天花板有4個地方會漏水，請承商於30日曆天內全面查漏改
善完成，並函請本局複驗。」，據此主張原告所施作之系爭工程有漏水瑕疵，惟上訴驗收記錄所載「天花板有四個地方漏水」，係指樓板內之防火感知器管路內滲水而延至天花板產生滲漏，且原告施作工程現場之屋頂，尚有多處磚砌柱頭存有孔道及管線且均未封口，而該等柱頭亦多有破損，則一遇較強風雨，雨水即會循管線破損處而滲透至建物內部造成天花板滲水，是以，記錄表所指之瑕疵，實與原告所承攬之工作無涉，被告亦未能舉證上述漏水確實為原告所施作工程瑕疵所致，被告之抗辯並不足採。
（3）縱認原告所承攬之系爭工程確有瑕疵，原告亦係依被告之指示而為之，依民法第496條第1項前段規定，原告亦無瑕疵擔保責任可言，被告無得主張解約之餘地。再退步言，縱原告所承作之系爭工程有瑕疵且其發生係可歸責於原告，惟依系爭協議書第5條之規定，被告亦有義務通知並允
許原告進場改善、修補瑕疵。惟被告於99年8月30日複驗
時不僅未事先通知原告到場，甚且於事後竟向原告表示拒絕原告進場進行改善作業，則被告未先依約盡其通知修補義務，即遽以原告未進場修補瑕疵為由而為解約之主張，亦屬無理。況且被告已經收受原告所開立系爭工程之工程款發票及系爭工程之保固本票，若系爭工程尚未完成驗收，則何以被告收受上述發票及保固本票後未予返還，蓋保固本票之收受即系爭工程保固期間之開始，而必先有完成驗收之事實始有開始計算保固期間，則被告收受保固本票而未返還，益證系爭工程實已完成驗收，被告拒付工程款，實屬無理。
（4）被告雖提出臺灣省土木技師公會就系爭屋頂防水工程所作之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告書），指稱屋頂漏水原因係原告之防水工程施作瑕疵所致，惟其委託臺灣省土木技師公會所作之系爭鑑定報告書是據其單方片面之指述所作，且未通知原告參與鑑定程序，系爭鑑定報告書所附之會勘通知書亦未曾寄發予原告，致原告未曾到場，甚且其上之受文者更未載有原告名稱及住所，不僅不符合臺灣省土木技師公會本身所制定之鑑定工作程序即「臺灣省土木技師公會鑑定工作程序」之規定，其作成之鑑定報告內容更與事實不符而僅偏頗於被告一方。又原告所施作之系爭工程，已經為被告所自行拆除，被告之行為屬妨礙原告使用證據證明之行為，依據民事訴訟法第282之1條規定，自應就原告依該證據所主張之事實為有利之認定。
（5）系爭工程既已經原告施作完成，且原告已依約開立系爭工程之發票並簽發系爭工程款金額百分之十之保固支票予被告以向被告請領工程款，亦均經被告公司簽收在案，再者，系爭工程亦經業主即訴外人臺北市環保局與被告於99年8月30日完成驗收程序並做成驗收紀錄在案，被告卻仍藉
詞以原告施作工程有瑕疵及尚未與業主為驗收、計價為由，拒付原告依約所應得之工程款，甚且亦未曾依工程簡式協議書之約定，通知原告進場協同會勘究竟系爭工程之施作有何瑕疵，且迭經原告屢次發函請求仍不依約履行通知義務，亦拒絕依約給付工程款。爰依民法第490條之規定
請求被告給付原告承攬報酬。
（6）並聲明：（1）被告應給付原告新台幣4,518,048元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息。（2）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告則抗辯：
（1）對於原告主張被告前向訴外人臺北市政府環境保護局承攬「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」，並於99年3月15
日與原告簽訂系爭合約書，將系爭工程轉包予原告施作，兩造另於99年8月20日另行簽定系爭協議書之事實不爭執
，然兩造就系爭工程所約定之工程總價為1,738,800元（
含稅），惟原告起訴請求金額卻為4,518,048元，顯有未
符。
（2）系爭工程因原告施工品質有瑕疵造成屋頂漏水，致未能驗收完成，雙方經協調後遂於99年8月20日簽立系爭協議書
，協議內容仍維持原有工程金額、加重保固成數、業主完成驗收後付款及限期原告改善等，此可由系爭協議書內容約定不漏水、不積水、不起泡，並於其中第五點約定原告於收到被告通知後7日內進場改善，20日完成改善，依此
計算，原告應於同年9月19日前改善修補完成，但原告並
未完成改善修補。
（3）臺北市政府環境保護局99年8月30日之驗收紀錄二之2亦記載「天花板有4個地方會漏水，請承商於30日曆天內全面
查漏改善完成並函請本局複驗」等語，足證原告指稱本工程業經臺北市環保局於99年8月30日完成驗收程序云云，
與事實不合。又因原告所施作工程有瑕疵而未能完成驗收，被告迄今仍未能取得工程款，依據系爭協議書第4條約
定「於經業主驗收完成後並請領工程款後，3日內計價並
請領全部之工程款……」等語，暫且不論因原告施工所造成被告之損害，本件被告既尚未領得工程款，則原告據以要求被告給付承攬報酬，自無理由。
（4）99年8月30日臺北市環保局驗收未過時，定有30日曆天內
改善完成之期限，監造建築師遂於99年9月3日發函被告要求於7日內提具全面且徹底之改善計畫送該所核備，被告
一方面將於99年9月7日向臺灣省土木技師公會申請鑑定，一方面通知原告提出改善計畫，原告遂於99年9月20日以
艾字第09900920號函提出改善計畫，但施作過程完全未依原告所提之改善計畫施作，且施作結果仍然不符合標準，故被告於99年9月21日發文通知原告暫停施作，待土木技
師公會鑑定後再行施作。
（5）台灣省土木技師公會於99年9月22日進行現場會勘鑑定，
認定原告有施作不確實、改善工法錯誤等瑕疵，鑑定報告亦建議拆除重作，故原告之改善計畫難謂有遵期修補瑕疵之意願，且原告從施作本工程開始，從來都無法達到不漏水、不起泡、不積水等標準，足見其亦無修補瑕疵之能力，且觀其所提9月20日來文附件之修補計畫，仍僅是作表
面之處理，與鑑定結果建議之工法相去甚遠，縱原告依其所提計畫進行改善，不但顯仍無法達到工程品質要求，亦將遷延時日，導致被告逾期，被告不可能無限期等待原告不知何時能達到標準之「瑕疵修補完成」，而此等工程瑕疵既係原告施工不良、工法錯誤所造成，顯屬可歸責於原告所致，被告自得自行修補而向原告請求償還修補必要之費用，原告稱被告未給其修補瑕疵之機會云云，實與事實不符。
（6）原告所施作屋頂防水工程，因其鋪設之PU普遍存在有氣孔、鼓脹及破損情形、PU地坪施工前，未考量事先整體高程控制之規劃，致多處地坪高程高高低低控制不佳，地坪產生積水、現場施作之地坪收縮以直接覆蓋方式施作，失去收縮縫之功能、表面裂縫之修補多處，品質不佳有無法硬固之處等缺失，經臺北市政府環保局所委託之建築師發函限期改善，而經被告通知原告改善亦無效果，嗣經被告於99年9月7日申請台灣省土木技師公會就屋頂防水工程品質予以鑑定，經該會鑑定認為施工過程有諸多瑕疵並建議為達符合工程品質要求，宜全面拆除重作，足證系爭工程之瑕疵顯係因可歸責於原告之施工不當所造成，而其瑕疵亦因重大致不能達使用之目的，而應全面拆除重作，為此，被告爰依民法第494條、第495條第2項規定，解除系爭工
程契約，並以本訴狀繕本之送達同時為解除契約之意思表示，又系爭契約既經解除，則原告請求被告給付承攬報酬，應無理由等語，資為抗辯。
（7）並聲明：（1）駁回原告之訴。（2）如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
二、反訴部份：
（一）反訴原告主張：
（1）系爭工程因原告施工有瑕疵，致未能驗收完成，反訴原告遂與反訴被告於99年8月20日簽立系爭協議書，約定不漏
水、不積水、不起泡，並於反訴被告收到反訴原告通知後7日內進場改善，20日完成改善；嗣後反訴原告於99年9月9日以存證信函催告反訴被告於文到3日內，提出具體改善計畫，經送監造建築師核准後施工，惟反訴被告之改善計畫並未通過審核，故反訴原告乃於99年9月21日發文通知
原告暫停施作，待台灣省土木技師公會鑑定後再行施作。（2）99年9月22日系爭工程經台灣省土木技師公會鑑定結果認
為，反訴被告所施作系爭工程，有鋪設之PU普遍存在有氣孔、鼓脹及破損情形、PU地坪施工前，未考量事先整體高程控制之規劃，致多處地坪高程高高低低控制不佳，地坪產生積水、現場施作之地坪收縮以直接覆蓋方式施作，失去收縮縫之功能、表面裂縫之修補多處，品質不佳有無法硬固之處等缺失，建議拆除重作等情，反訴原告衡量反訴被告所提9月20日來文附件之修補計畫，仍僅是作表面之
處理，與系爭鑑定書建議之工法相去甚遠，縱反訴被告依其所提計畫進行改善，不但顯仍無法達到工程品質要求，亦將遷延時日，導致反訴原告逾期，故反訴原告自得自行修補，而向反訴被告請求償還修補必要之費用。
（3）系爭工程經反訴原告拆除重作，相關工程費用已由反訴原告先行支付，造成反訴原告財產上之損失；又反訴被告無故發函給臺北市環保局，告知該局謂反訴原告與反訴被告有工程糾紛，請該局停止支付被告工程款，並向公平交易委員會發函詆毀反訴原告，妄指反訴原告「意圖欺瞞推諉」等情，亦造成反訴原告之商譽損失，爰依民法第493條
第1、2項及同法第495條第1項規定，請求反訴被告給付反訴原告自行修補所支付之相關費用2,882,396元，並請求
商譽損害之非財產損失之損害賠償1,500,000元，共計為
4,382,396元，扣除本來委託反訴被告所應給付之工程款1,738,800元，反訴原告尚因此多支付了2,643,596元。為
此，反訴原告爰依前揭規定請求損害賠償。
（4）並聲明：（1）反訴被告應給付反訴原告新台幣2,643,596元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（2）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則抗辯：
（1）臺北市政府環境保護局99年8月30日驗收記錄上記載之「
…另發現新的缺失事項：天花板有4個地方會漏水，請承
商於30日曆天內全面查漏改善完成，並函請本局複驗。」，與反訴被告承攬之系爭工程無涉。退萬步言，即使前揭漏水現象係系爭工程瑕疵所致，依系爭協議書約定，反訴原告亦有通知反訴被告修補之義務，而反訴被告於99年9
月21日進現場施工時，卻遭反訴原告拒絕修補，甚至未通知反訴被告，逕行請台灣省土木技師公會鑑定，且於99年9月27日未通知反訴被告，而自行將原告施作之系爭工程
拆除後重新施作。反訴原告既未給予反訴被告修補系爭工程之機會，則反訴原告自行雇工拆除系爭工作物並重新施作之相關費用，應與反訴被告無關，反訴原告主張修復系爭工程相關費用共計4,382,396元之損失，扣除本來委託
反訴被告所應給付之工程款1,738,800元，而請求反訴被
告支付2,643,596元等節，均無理由。
（2）並聲明：駁回反訴原告之訴。
參、兩造不爭執之事實：
（一）被告前向訴外人臺北市政府環境保護局承攬「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」，並於99年3月15日與原告簽訂
系爭合約書（99簽簡字第001號），將系爭工程轉包予原
告施作，約定工程工期為80個工作天，工程總價為1,65
6,000元（含稅共計1,73 8,800元）。
（二）兩造又於99年8月20日再簽定系爭協議書，約定：「1.原
簡式合約書（99）簽簡字第0001號予以作廢。2.原簡式合約書工程金額1,738,800元（含稅）保留。3.新訂之合約
，工程保固期為3年，由艾浦生國際有限公司開立保固票
，金額為工程款之30％。4.於經業主驗收完成後，並請領工程款後，3日內計價並請領全部之工程款，由蘿丹室內
裝修有限公司開立現金票。5.艾浦生國際有限公司於收到蘿丹室內裝修有限公司通知後7日內進場改善，並於進場
改善後20日完成改善，20日內期限不含通知7日。6.施工
品質以不漏水、不積水、不起泡為工程標準。」等語。
（三）臺北市政府環境保護局於99年8月30日就98年度「木柵再
生家具展示拍賣場整修工程」進行驗收，製有驗收記錄1
份，內容記載：「一、本案於99年7月21日、7月22日及7
月28日辦理驗收，驗收結果：本案缺失須改善項目，請承商於99年8月27日前改善完成並函請本局複驗。本案訂於
99年8月30日辦理複驗。二、【驗收經過】：經會同辦理
驗收，現場驗收情形如下：1.本案正驗時18項缺失皆於期限內改善完成，現場驗收合格。2.另發現新的缺失事項：天花板有4個地方會漏水，請承商於30日曆天內全面查漏
改善完成，並函請本局複驗。三、無法查驗及隱蔽部分，施工技術、數量、品質及規格等由承商及監造單位負責。四、以下空白。」等語。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）本件兩造既就上述事實不爭執，且爭執如上，則本訴部分應審究者，則為：（1）系爭工程約定之工程款究為多少
？有無追加部分？（2）兩造就系爭所約定之工程款給付
履行期限是否屆至，原告得否請求被告給付工程款？
（二）原告主張系爭工程所約定之工程總價原為1,738,800元(含稅），惟因後續有追加工程款，故系爭工程款為4,441,848元云云，惟遭被告否認。經查：
（1）依據系爭合約書所載，兩造所約定之工程款為1,656,000
元，含稅則為1,738,800元之事實，已有系爭合約書在卷
可據。
（2）兩造其後於99年8月20日簽訂系爭協議書，雖約定將系爭
合約予以作廢，但系爭協議書第2點則特別約定「原簡式
合約書工程金額1,738,800元（含稅）保留」等語，如果
兩造有另訂新工程合約及為追加工程款約定之意，何以特別約定原簡式合約書工程金額予以保留；又系爭協議書又未有其他追加工程之約定記載，反而有「進場改善」之相關約定，是被告抗辯系爭協議書之訂定，係兩造為修補改善系爭工程需要所訂，非為追加工程之約定，應屬可採，是系爭協議書並非追加工程之約定無誤。
（3）依據原告所主張，追加工程款之部分包括PU防水施作部分，有原告所提出本工程及追加工程計價表1份在卷可據，
惟對照卷附兩造於99年7月1日所簽訂之備忘錄（艾字第09900701號）所載，其主旨為「蘿丹室內裝修有限公司（以下簡稱甲方），承攬木柵環保局再生家俱拍賣場裝修工程，（屋頂防水以下簡稱本工程），交由艾浦生國際有限公司（以下簡稱乙方）施作，施作期間，乙方奉甲方廖育強董事長指示下增加施作慶泰樹酯PU防水已竣工在案。」，說明欄則載有：「1.乙方皆奉甲方現場主管及廖育強董事長指示下施作。2.本公司於99年4月8日請款在案，並付上發票，發票抬頭買受人：蘿丹室內裝有限公司，統一編號：00000000，發票日期99年4月8日，發票號碼：LU0000
0000金額1,656,000（未含稅），保固票金額165,600。3.本公司在甲方（工地、公司）曾獲貴公司廖育強董事長承諾，給付工程款。」等語，原告於簽訂上述備忘錄當時，PU防水工程已經增加施作無誤，然原告向被告請款之發票、保固本票，仍以原約定之工程款1,656,000元列計，備
忘錄內容亦未就增加施作PU防水工程部分之價金為約定，顯見被告抗辯PU防水之增加施作，僅是原告為修補瑕疵而為之增加施工，要與追加工程無關；況且，如上所述，系爭協議書訂立時，PU防水部分原告已有施作，如真有追加工程，何以系爭協議書文字內均未有記載；是被告抗辯兩造僅約定系爭工程工程款1,738,800元（含稅），無追加
部分等語，應屬可採。
（4）此外，本院審酌，如真有追加工程，則被告必要求原告增加保固本票之金額以求工程保固之確實擔保，然本件並無原告交付或被告請求以追加工程總金額為計算基準之保固支票予被告之事實存在，另外，原告亦未提出其他證據，證明兩造確有追加工程之約定，因此，原告主張有追加工程部分之約定，則非事實，並不可採，原告據此主張原告得請求追加工程之工程款，即無依據。是以，系爭工程之工程款自應為系爭協議書所約定之1,738,800元（含稅）
無誤。
（三）而依據兩造所不爭執之系爭協議書內容第4點所載：「於
經業主驗收完成，並請領工程款後，3日內計價並請領全
部之工程款，由蘿丹室內裝修有限公司開立現金票」等語，已如上述，則依據系爭協議書所載，被告應給付工程款之時間，為業主臺北市政府環境保護局驗收完成，且被告已經請領工程款後，被告方有給付工程款之義務。而查，「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」雖已經業主臺北市政府環境保護局驗收，但因還有工期逾期之結算，被告尚未領取工程款之事實，為被告陳述在卷（見本院100年7月26 日言詞辯論筆錄），原告對於被告之陳述並未爭執，
又原告亦未提出證據證明被告已經向業主臺北市政府環境保護局領得系爭工程之工程款，則依據上述兩造於系爭協議書之約定，系爭工程款之給付期限尚未屆至，則原告請求被告應給付系爭工程之工程款，即無依據。
（四）至於被告另主張上述工程款已經抵銷部分，本院於反訴部分為論述，在此不贅述。
（五）從而，原告請求被告應給付原告系爭工程款4,518,048元
，就超過1,738,800元之部分，兩造並不存在工程契約關
係，而就1,738,800元範圍內之部分，被告給付期限尚未
屆至，且亦已經被告為抵銷，從而，原告之請求為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張反訴被告施作系爭工程存在瑕疵，反訴原告請求反訴被告修補，反訴被告未其期限內修補，反訴原告因自行重新施作系爭工程所支出之必要費用，反訴原告因此受有損害，又反訴被告前曾發函予行政院公平交易委員會、臺北市政府環境保護局，函文內容陳述反訴原告就系爭工程之工程款「意圖欺瞞推諉」等情，反訴被告所發上述函文內容損害反訴原告商譽，合計反訴原告支出之修補費用及商譽受損之非財產上損害金額為4,382,396元，扣
抵應支付反訴被告之工程款1,738,800元後，反訴請求反
訴被告支付2,643,596元等語，則為反訴被告所否認，並
以前詞抗辯，是有關反訴部分應審究之爭點為：（1）系
爭工程是否存有瑕疵？該瑕疵是否可歸責於反訴被告？（2）反訴原告因系爭工程之瑕疵，是否受有損害？所能請
求之損害賠償金額為多少？（3）反訴被告所發文予行政
院公平交易委員會、臺北市政府環境保護局之函文內容，是否損害反訴原告之商譽，反訴原告得否請求商譽受損之非財產上損害賠償？（4）反訴原告可否就其得請求之損
害賠償金額與反訴被告所得請求之系爭工程工程款1,738,800元主張抵銷，並據此請求抵銷後之金額，是否有理？
（二）系爭工程是否存有瑕疵？該瑕疵是否可歸責於反訴被告？經查：
（1）兩造於99年3月15日訂立系爭合約後，反訴被告曾於99年4月8日提出計價請款單予反訴原告請求給付工程款，反訴
被告並交付保固本票（發票人為反訴被告、發票日99年4
月8日、票面金額165,600元、受款人為反訴原告），惟嗣後於99年7月1日，兩造簽訂備忘錄（艾字第09900701號），約定反訴被告增加施作PU防水，而後於99年8月20日兩
造再簽訂系爭協議書，其中第5點、第6點約定：「5.艾浦生國際有限公司於收到蘿丹室內裝修有限公司通知後7日
內進場改善，並於進場改善後20日完成改善，20日內期限不含通知7日。6.施工品質以不漏水、不積水、不起泡為
工程標準。」等語，已如上述，且有反訴被告所提出99年4月8日計價請款單、本票各1份在卷可據。以兩造於系爭
工程施作過程之互動及約定內容判斷，反訴原告主張反訴被告施作系爭工程存在漏水瑕疵之事實，應屬可信，否則何以反訴被告於99年4月8日請款後，卻增加施作PU防水工程，而後再於系爭協議書約定反訴被告於收到反訴原告之通知後應「進場改善」，且應於進場改善後20日「完成改善」，如無漏水瑕疵，何來反訴被告增加施作內容且又約定反訴被告應進場改善之行為。
（2）依據卷附兩造所不爭執之臺北市政府環境保護局99年8月
30日驗收記錄所載，業主臺北市政府環境保護局於99年8
月30日進行「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」工程之驗收，經檢驗後，發現天花板有4個地方會漏水，業主臺
北市政府環境保護局並請反訴原告於30日曆天內全面查漏改善完成，再函請業主進行複驗。依據上述驗收記錄所載，「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」於99年8月30日
驗收當時，仍有天花板4處漏水之瑕疵存在。
（3）反訴被告雖抗辯上述漏水瑕疵與反訴被告之施工無關等語。然反訴原告曾於99年9月7日申請台灣省土木技師公會就系爭工程進行鑑定，鑑定要旨為「因屋頂防水工程品質欠佳，致一樓平頂遇有下雨時，時有滲漏之情形，為尋求解決對策，故向本會申請鑑定」。經鑑定人於99年9月22日
上午9時30分起至現場會勘後，製作卷附有99年11月2日（99）省土技字第北0395號98年度「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」防水工程損壞原因及修復鑑定報告書1份可
據，其鑑定結果為：（一）本工程鋪設之PU普遍存在有氣孔、鼓脹及破損之情形。（二）PU地坪施工前，未考量事先整體高程控制之規劃，致多處地坪高程高高低低控制不佳，地坪產生積水，又為改善積水，故以PU材料大量回填積水處，因多處PU層太厚無法凝固硬化。（三）現場施作排水溝邊緣之PU，因無以防垂流型材料施作，致邊緣皆堆積太厚之PU，無法凝固硬化，品質不佳。（四）現場施作之地坪收縮縫以直接覆蓋方式施作，失去收縮縫之功能。（五）表面裂縫之修補多處，品質不佳有無法應固之處。上述鑑定報告書並附有系爭工程鑑定會勘時現場照片為據，而經本院檢視該照片，或是有地坪積水、鼓脹、氣泡現象，地坪裂縫處直接塗佈修補，收縮縫直接覆蓋，排水不良將水溝無規劃加大，回填PU材料未使用防垂流型，材料堆積產生鼓脹，為免積水，強制將排水溝填平，地坪破損，地坪高低不平品質不佳，PU無法凝固之情況。另上述鑑定報告另附有「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」樑滲水痕跡、版滲水痕跡，柱旁滲水痕跡照片為據。此外，上述鑑定報告之結論及建議，並載有：「（一）綜上鑑定結果，本鑑定認為：1.一樓層平頂滲漏與本工程PU地坪之品質欠佳有直接的因果關係。2.本工程PU施作所產生之氣孔、鼓脹及破損導致雨水滲入地坪中，另，經由陽光高溫照射致PU材料產生高溫，版內所含水氣高溫蒸氣向上，造成面積鼓脹脫離之損害。3.屋頂層地坪積水，起因於PU材料施工前，未做好整體地坪高程規劃，實際地坪高高低低，致無法有系統的排水產生積水。」等語。依據上述鑑定結果，「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」之天花板漏水，要與反訴被告所施作系爭工程之瑕疵有關，而系爭工程之瑕疵產生原因，乃反訴被告施作工程過程有所疏失所致。是反訴原告主張系爭工程有可歸責於反訴被告事由而發生瑕疵，乃屬可信。
（4）反訴被告雖抗辯上述鑑定過程未通知反訴被告到場會勘，鑑定程序違反程序規定，該鑑定報告並不足採云云。然依據卷附反訴被告反訴被告99年9月20日艾字第09900920號
函主旨欄所載：「有關99年9月17日，本公司代表陳慧忠
與貴公司代表周孫印先生於早上10：00在環保局木柵資源回收再生家俱拍賣場工地，現場準備會勘時及離開工地後，經數次電話中溝通之結論，如以下說明，請查照」等語，於說明欄並載有「1.甲方委託第三公正單位，台灣省土木技師公會……。2.技師公會於99年9月17日，早上10：
00 會勘前臨時電話通知，貴公司現場人員，取消本工程
會勘。……」等語，足證反訴被告知悉反訴原告申請台灣省土木技師公會對系爭工程進行鑑定，且99年9月17日會
勘當時反訴原告曾通知反訴被告到場。又雖99年9月17日
之會勘臨時取消，改為99年9月22日進行會勘，而該次會
勘反訴被告未派員參加，然本院審酌依據上述鑑定報告內所附台灣省土木技師公會99年9月16日（99）省土技字第
北0162號函所示，台灣省土木技師公會99年9月22日進行
現場會勘，曾通知臺北市政府環境保護局、監造建築師蔡維藩建築師事務所、反訴原告等到場，非僅通知反訴原告一方，又上述鑑定報告內亦附有反訴被告所提供系爭工程之施工照片，足見鑑定報告之鑑定過程，已經參酌相關利害關係人所提供之資料，且鑑定報告之內容乃土木技師本於專業而為判斷，其鑑定內容是否可採，應以鑑定結果是否符合專業為判斷，而非僅以程序是否有瑕疵為判斷依據。而本件反訴被告並未提出證據證明上述鑑定報告之內容，與相關專業有所違背之處，是反訴被告抗辯上述鑑定報告不可採，尚未可信。
（三）反訴原告因系爭工程之瑕疵存在，是否受有損害？所能請求之損害賠償金額為多少？而查：
（1）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項有所明文。而依據上述，系爭工程因可歸責於反訴被告之事由，致發生上述瑕疵，因此，反訴原告即定作人自得就其所受損害，向反訴被告即承攬人請求損害賠償。
（2）至於反訴原告主張因上述瑕疵是否受有損害，所受損害之金額多少？查反訴原告主張因重新施作系爭工程，共計支出4,454,845元，固據其提出防水工程缺失改善成本一覽
表為據，然經本院檢視核對防水工程缺失改善成本一覽表所載支出金額，有支出單據者僅有2,464,845元（該等單
據見反訴原告100年9月7日民事答辯㈣狀所附被證十二之
相關單據），而上述單據之形式上真正為反訴被告所不爭執（見本院100年9月13日言詞辯論筆錄），且反訴被告對於系爭工程已經反訴原告打除後重新施作之事實亦不否認，則反訴原告主張因重新施作而支出必要費用，其中2,464,845元部分，自屬有據，而可採信；至於其餘之金額，
既無相關支出單據以為證明，反訴原告主張該部分屬重新施作之必要費用，即屬未能證明。
（3）又依據台灣省土木技師公會上述鑑定報告建議所載：「本防水工程改善方法，建議採用施作方式：1.如採用對瑕疵位置進行逐處修補方式，應先挖除回填PU層、切割氣孔、鼓脹、破損等瑕疵處改善。鑑定會勘現場時，發現目前修補處並未依此方式修繕，致修繕作法如同補丁，品質控制差，且日後採此方式修繕，修補施作面積將超過整體面積之一半以上，整體美觀及施工品質不佳。2.為達符合工程品質要求，建議宜全面拆除重作，施工前應確實做好整地坪高程控制，規劃排水路徑及排放量，確實依規定程序施工，並使用單一類型防水材，施作材料界面採相容性、接著性高、防止垂流等作法，工程品質控制較佳。另外，應注意施工順序勿將防水層施作於保護層上，如此，施工迅速、工期縮短、品質易掌控，方達一勞永逸之效。」等語，是按照上述鑑定報告書之建議，系爭工程拆除重作有其必要性。且本院審酌反訴原告為「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」之承攬人，對於定作人臺北市政府環境保護局負有承攬人相關義務，如未拆除重作，是否能通過業主之驗收，即有疑問，且「木柵再生家具展示拍賣場整修工程」有工期之限制，如不求儘速處理，工期遲延所致之損害，將對反訴原告造成不利，故如拘泥要求反訴原告僅能依據請求反訴被告修補方式為之，對反訴原告亦不公平，蓋可歸責於反訴被告所造成之瑕疵，其不利益不應由反訴原告承擔，故本院認為，反訴原告所為拆除重作之決定，為當時之必要方式，則拆除重作所支出之費用2,464,845
元，自得認為係因可歸責於反訴被告之事由，致系爭工程發生瑕疵，所造成反訴原告之損害，反訴原告請求反訴被告負賠償責任，自屬有據。
（四）反訴被告所發文予行政院公平交易委員會、臺北市政府環境保護局之函文內容，是否損害反訴原告之商譽，反訴原告得否請求商譽受損之非財產上損害賠償？
經查，反訴原告所主張反訴被告發函之事實，固據其提出函文在卷為證，然兩造間因系爭工程有所糾紛，乃屬事實，故反訴被告雖發函予行政院公平交易委員會、臺北市政府環境保護局，然反訴原告之發函行為既係因應系爭工程相關爭執之存在而為，並非無中生有之行為，且本院檢視上述函文內容，反訴被告先係陳述兩造間工程承攬過程、施工經過及反訴被告請款之依據，內容係陳述系爭工程之爭執概要，僅於最後結論部分為：「綜上所述，甲方（即反訴原告）屢屢未展現付款誠意及履行合約義務，意圖欺瞞推諉，截至99年8月2日止仍未付款，呈請貴會召集相關單位共同協商，並懇請業主台北市政府環保局停止計價付款，直至本案協調完成甲方付款為止」等語，該內容亦僅是欲促請受文單位幫助協商工程款之給付，要與反訴原告所主張故意侵權行為有間；另外，本院審酌上述函文內容，並未有足以詆毀反訴原告商譽之相關文字展現，不致造成反訴原告之社會評價受損，要與商譽受損要件未符，要無侵權行為之構成。故反訴原告此部分之請求，即無依據。
（五）反訴原告可否就其得主張之損害賠償金額與反訴被告所得請求之系爭工程工程款1,738,800元主張抵銷，並據此請
求抵銷後之金額，是否有理？
（1）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項有所明文。
（2）查反訴原告得向反訴被告請求損害賠償金額共計2,464,845元，已如上述，而反訴被告所承攬系爭工程之工程款為1,738,800元之情，亦如上述；雖然系爭工程之工程款之給付期限尚未屆至，已如上述，然反訴原告提起反訴，既主張將反訴被告所得請求之工程款1,738,800元扣除（見反
訴原告100年3月15日民事答辯暨反訴起訴狀所載），核其真意，係主張抵銷無誤，且反訴原告既主張抵銷，顯見反訴原告已經放棄系爭工程款之期限利益，同意系爭工程工程款之清償期已經屆至，並進行抵銷，自應認為兩造之給付均已至清償期，且給付種類相同，已經符合上述抵銷之要件，抵銷後反訴原告所得請求反訴被告給付之金額為726,045元（2,464,845－1,738,800），從而，反訴原告請
求反訴被告應給付726,045元及自反訴被告收受反訴狀之
翌日起至清償日止之法定遲延利息予反訴原告，為有理由，依法有據。
（六）至於反訴原告另主張解除系爭工程契約等語。然按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第493條
定有明文。又按承攬人不於前條1項所定期限內修補瑕疵
，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，
定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第494條亦有規定。準此，承攬人不於
第493條所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不
能修補者，定作人始得解除契約。而查，反訴原告申請台灣省土木技師公會進行鑑定後，就系爭工程如何修補，是否能進行修補，反訴被告是否拒絕修補，並未供反訴被告表示意見陳述意願，反訴原告即逕行拆除重作，並於99年12月23日修補完成並經業主臺北市政府環境保護局驗收通過等情，為反訴原告自行陳述在卷，是反訴原告既未為民法第493條之催告行為，自無再依民法第494條規定行使契約解除之權利，從而，反訴原告主張已解除系爭工程契約，則屬無據。
伍、綜上所述，本訴部分，原告依承攬之法律關所得請求被告給付之工程款為1,738,800元，然此部分業據被告行使抵銷，
原告已無剩餘金額可以主張，故原告請求被告給付4,441,848元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算
之利息，為無理由，應予駁回。反訴部份，反訴原告得請求反訴被告給付之損害賠償金額為726,045元，是以，反訴原
告請求反訴被告給付726,045元及自反訴起訴狀繕本送達之
翌日起（即100年3月16日）至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
陸、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許，應併予駁回。而就反訴部分，反訴原告就其勝訴部分陳明願供擔保，聲明宣告假執行執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；本院並依職權，宣告反訴被告就其敗訴部分，得預供擔保免為假執行。另反訴原告敗訴部分，則該部分假執行聲請失所附麗，應予駁回，在此敘明。
柒、本件本訴、反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、79條。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第四庭 法 官 陳杰正
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 王怡屏