99年度重勞訴字第58號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：104 年 11 月 06 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　99年度重勞訴字第58號原　　　告　元源生物科技股份有限公司法定代理人　洪瀏亮訴訟代理人　林永頌律師邱瑛琦律師被　　　告　洪何碧霞（原名何碧霞）鄭仲志訴訟代理人　徐則鈺律師被　　　告　亨信貿易有限公司法定代理人　李錚錚被　　　告　蔡維傑吳志鳴李偉倫上　四　人訴訟代理人　陳志隆律師被　　　告　嚴章鈴鄭喬譽上二人共同訴訟代理人　郭士功律師複代理人　　錢清祥律師被　　　告　秉宜有限公司兼　法　定代　理　人　章筠庭上二人共同訴訟代理人　劉陽明律師陳璧秋律師複　代理人　賈鈞棠上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年9月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款分別定有明文。查本件原告於起訴時，其訴之聲明為：㈠被告鄭仲志應給付原告新臺幣（下同）1,000萬元，及自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告嚴章鈴應給付原告1,000萬元，及自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被告應連帶給付原告1,800萬元，及自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於100年2月22日以民事追加起訴暨準備一狀追加鄭喬譽為被告（見本院卷㈠第92頁）；復又於100年11月3日以民事追加被告暨證據調查聲請狀追加秉宜有限公司（下稱秉宜公司）及章筠庭為被告（見本院卷㈡第141頁）；並於103年10月28日以民事變更訴之聲明狀變更訴之聲明如後述（見本院卷㈣第301、302頁）。原告雖為上開之變更及追加，請求被告連帶損害賠償，經核其訴之聲明及請求之基礎事實並未變更，僅係就主張之侵權行為事實除原起訴所指被告鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴除違反保密協定，洩漏原告之「AFC 133 P12防霧劑」（下稱系爭 133防霧劑）配方藉以製作EV33防霧劑，並由被告嚴章玲、被告亨信貿易有限公司（下稱亨信公司）員工被告李偉倫、吳志鳴及蔡維傑銷售銷售部分外，另增列主張被告鄭仲志及鄭喬譽洩漏原告之「AFC168 G5防霧劑底漆」（下稱系爭168底漆）及「RHC 660底漆」（下稱系爭660底漆）配方之營業秘密，藉以生產系爭EV33藥劑，並向被告秉宜有限公司（下稱秉宜公司）租借場地製作，另由被告秉宜公司法定代理人被告章筠庭為被告鄭喬譽申辦行動電話用以聯繫銷售事宜，並販賣予原告客戶訴外人建利公司及訴外人益銓股份有限公司（下稱益銓公司），並將貨款匯入被告洪何碧霞所開設臺北富邦商業銀行天母分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），致原告遭受損害事實為請求，揆諸上揭規定，為利兩造紛爭於同一程序加以解決，避免重複審理，應予准許。貳、實體方面： 原告起訴主張：㈠原告為專業研發生產銷售防霧劑與強化劑之生物科技公司，成立於民國91年，營業項目有精密化學材料製造、批發、零售，以及工業助劑批發、零售等事業。原告所研發之產品中，營收比重最大者為系爭133防霧劑，且系爭133防霧劑配方為原告技術之核心，原告其他產品均在系爭133防霧劑配方之基礎上，進一步研究改良而來。原告為確保股東獲利穩定，避免系爭133防霧劑配方對外公開造成紅海競爭，並未申請專利，亦未將配方公開於任何展覽、報刊、雜誌或學術期刊，顯見系爭133防霧劑配方為原告公司最重要之營業祕密，客戶資訊亦為原告極重要之營業祕密。被告鄭仲志自93年7月1日起受僱於原告擔任研發人員，於97年3月31日離職；被告鄭喬曾於92年5月13至起至93年6月15日止，短暫任職原告公司，離職後復於94年11月9日再行回任，擔任研究員，於97年3月14日離職；被告嚴章鈴自94年12月8日起受僱於原告擔任業務人員，並於97年初離職。上開三人均與原告簽訂切結書（下稱系爭切結書），承諾無論在職時及離職後，均對原告之營業祕密（包括防霧劑之配方、製造程序、分析方法、客戶資料等等）負有保密義務，離職時亦需返還相關資料不得攜出，並在離職後三年內負有競業禁止之義務，否則應負損害賠償責任，亦不因雙方聘僱契約終止、撤銷、無效或不成立而失其效力。㈡詎原告於98年11月11日例行前往拜訪大陸地區深圳客戶「卓寧塑膠製品廠」（下稱卓寧廠）時，訴外人即卓寧廠廠長吳月芳告知原告，有一自稱設立於臺灣○○區○○街000號1樓之「新鋒有限公司」（下稱新鋒公司）之聯絡人為「李雄輝」，向卓寧廠推銷EV16防霧劑，並進行報價，其價格低於原告之系爭133防霧劑價格10％。且新鋒公司前來推銷報價時，係由被告亨信貿易有限公司（下稱亨信公司）員工及李偉倫、吳志鳴前來，被告李偉倫、吳志鳴表示新鋒公司生產之EV16防霧劑產品係由原告離職研發人員所製造，其配方、製程及材料，與原告生產之系爭133防霧劑完全相同，且廣州已有一家廠商在使用新鋒公司生產之EV16防霧劑。經原告將自卓寧廠取得之新鋒公司生產之EV16防霧劑產品與系爭133 防霧劑詳加比對後發現：⒈兩者外觀及包裝完全相同，僅標籤紙不一樣。⒉兩者之產品簡介及報價方式幾乎完全相同。⒊兩者之成品檢測報告及分析證明結果幾乎完全相同，且因系爭133防霧劑之產品特性與市場上其他競爭對手產品特性差距過大，堪認系爭EV16防霧劑確是仿冒系爭133防霧劑而製成。未久，原告復發現被告嚴章鈴及被告吳志鳴以前開相同行銷方式向原告大陸地區之廣州客戶「大新光學有限公司」（下稱大新公司）、「杏暉光學有限公司」（下稱杏暉公司）推銷EV16防霧劑；且訴外人即新鋒公司大陸地區名義負責人李雄輝向原告證實，被告鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴違反保密義務洩露原告營業祕密予知情之被告李偉倫、吳志鳴及及亨信公司副總經理蔡維傑，並違反競業禁止義務，與前開被告共同製造銷售仿冒之EV16防霧劑。又經原告查詢，臺灣唯一設在臺北市○○區○○路000號6樓之2的「新鋒有限公司」，早已於93年9月16日解散，並無任何一家設立登記在臺北市○○區○○街000號1樓之「新鋒有限公司」；再經詳細比對，上開新鋒公司EV16防霧劑報價單上記載之地址、電話、傳真與被告亨信公司大陸辦公室地址、電話、傳真竟完全相同，堪認新鋒公司應係被告亨信公司與被告鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴共同從事前開行為之掩幕，並使用被告何洪碧霞所開設之系爭帳戶，供被告亨信公司收受仿冒之EV16防霧劑貨款。㈢被告鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴另仿冒原告之系爭168及660底漆，混合後改名為EV33藥劑（下稱EV33藥劑），販賣予原告客戶建利公司，而藥桶上貨運單之聯絡電話及貨運單托運人，皆為被告秉宜公司，其負責人為被告章筠庭，堪認被告秉宜公司及被告章筠庭亦有參與被告鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴等仿冒銷售EV33藥劑之行為。㈢被告鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴因違反切結書保密協定第2條、第4條及第6條約定，洩漏原告營業秘密，侵害原告之財產權及營業秘密，應負民法第184條第1項前段之侵權責任無疑。被告李偉倫、吳志鳴協助銷售EV16防霧劑、被告蔡維傑原為原告董事，現職務為被告亨信公司副總經理，對被告李偉倫、吳志鳴之執行職務，有指揮監督權以及被告何碧霞提供系爭帳戶用以匯入貨款，共同侵害原告前開財產權及營業秘密，應負民法第185條共同侵權責任。又因被告李偉倫、吳志鳴、蔡維傑既係亨信公司之受僱人，均係於執行職務中侵害原告之財產權，被告亨信公司應依民法第188條負起僱用人責任無誤。另被告秉宜公司及被告章筠庭將被告鄭仲志、鄭喬譽、嚴章鈴製作之仿冒品EV33藥劑寄送予建利公司，亦共同侵害原告前開財產權及營業秘密，應負民法第185條共同侵權責任。再者，被告前開共同侵害原告營業秘密等行為，亦應依營業秘密法第12條第1項連帶負起損害賠償之責。是以原告得依系爭切結書之約定，分別對被告鄭仲志、鄭喬譽及嚴章玲各請求給付1,000萬元之懲罰性違約金。復因系爭133防霧劑為原告長期研究，質量極佳之產品，佔原告營收比例90％，於全球防期霧劑市場市場佔有率高達50％，原告因被告之故意侵害原告之營業秘密並進而銷售獲利所受損害，又系爭133防霧劑占原告營收90％，堪認原告因此受由營收損失約1,422萬7,055元【計算式：0000 0000×0.9＝ 00000000】，被告以違法方式惡性競爭，造成原告嚴重損害，惟原告尚無法詳細確實證明損害額，依營業秘密法第13條及民事訴訟法第244條第4項，以原告97年關於系爭133防霧劑之營業淨利為參考標準，認被告因此侵害行為之所得為 600萬元，又依營業秘密法第13條之規定，因被告為故意為上開侵害行為，故原告自得請求被告連帶賠償三倍即1,800 萬元之損害賠償；又其中原告因系爭133防霧劑遭仿冒而支出研發新產品之成本費用共計2,035萬8,164元（含人事費用991萬6,960元、試車費用363萬7,250元、設備費用378萬7,954元及材料費用301萬6,000元），故原告就此部分僅先請求被告鄭仲志、鄭喬譽、嚴章玲、李偉倫、吳志鳴、蔡維傑、亨信公司、洪何碧霞、章筠庭及秉宜公司連帶給付其中 1,785萬5,100元；另因被告仿製系爭EV33藥劑部分，被告因銷售與建利公司及益銓公司而獲有利益14萬4,900元，故請求被告鄭仲志、鄭喬譽、嚴章玲、洪何碧霞、章筠庭及秉宜公司連帶負損害賠償責任。㈣為此爰依民法第184條第1項前段、第185條、第188條及營業秘密法第12條第1項提起本訴，求為判決並聲明：⒈被告鄭仲志應給付原告1,000萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉被告嚴章鈴應給付原告1,000萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊被告鄭喬譽應給付原告1,000萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒋被告應連帶給付原告1,800萬元，其中1,785萬5,100元由被告連帶給付，其中14萬4,900 元由嚴章鈴、鄭喬譽、鄭仲志、洪何碧霞、章筠庭、秉宜有限公司連帶給付，及自100年11月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒌願供擔保請准宣告假執行。 被告則以：㈠被告鄭仲志： ⒈原告並未具體提出任何證據證明被告鄭仲志有任何違反保密義務及競業禁止義務之行為，僅提出大陸地區人士李雄輝所出具之書面證詞為據，然該證詞之真實性為被告鄭仲志所否認，且原告另案對被告提起之刑事背信等告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以99年度偵字第10004號為不起訴處分，於偵查中亦未採信李雄輝之證詞，原告亦自承無法聯繫李雄輝到庭作證，而該刑事案件經原告不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查後，復經臺北地檢察署檢察官以100年度偵續字第304號為不起訴處分確定（下稱系爭刑事案件）。又原告持以提起訴訟之EV16，聲稱係自大陸某工廠取得，並就該樣品自行委託訴外人陳幹男進行所謂之鑑定，然並未就該關鍵證物進行任何證據保全程序，亦無法證明確實係自大陸某工廠取得，且陳幹男亦非經法院或檢察署委託鑑定之機關，其鑑定結果不足採信。況知悉系爭133防霧劑之配方者除被告鄭仲志及鄭喬譽外，尚包含原告法定代理人洪瀏亮、陳幹男、原告前任廠長廖芳慕、原告現任廠長或現任員工等多人，且原告並未提出系爭133防霧劑及系爭133防霧劑及系爭660、168底漆之配方及製程，洪瀏亮復陳稱系爭133防霧劑配方係由其指導研究員訴外人陳楊富研發，且陳揚富已於94年3月10日離職，堪認原告主張僅被告鄭仲志及鄭喬譽知悉系爭133防霧劑配方乙節，不足採信，亦不足以證明被告鄭仲志及鄭喬譽有洩漏原告營業秘密之事實。。 ⒉又鈞院保管之EV33藥桶並未經證據保全程序確保內容物之真正，原告復以已先取得EV33藥桶中殘餘物質之樣本（未必等同於EV33樣本），縱將系爭藥桶內之殘餘物送鑑，仍不足證明與原告之系爭660及168底漆與EV33藥劑成分相同，難認被告鄭仲志有洩漏營業秘密及仿冒之情形。 ⒊並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決院供擔保請准免為假執行。㈡被告鄭喬譽、嚴章鈴以： ⒈原告主張被告嚴章玲與被告吳志鳴曾向大陸地區深圳、廣州及廈門等廠商就系爭EV16防霧劑進行推銷及報價，且所引用所謂臺灣新鋒公司大陸地區負責人之大陸人士李雄輝經律師見證證詞（下稱系爭書面證詞A）並無實據，且原告並未能舉證明李雄輝之真實身份，亦表示已無法通知到庭作證，自不得以該書面證詞為不利被告嚴章玲之認定。又原告並未能證明系爭EV16防霧劑成分與系爭133防霧劑成分相同，原告委請陳幹男鑑定系爭EV16防霧劑亦不具客觀及公正性，因被告鄭喬譽於92年、93年間任職之初，即曾隨同洪瀏亮及陳楊富等共同攜帶禮品拜訪陳幹男，陳幹男並特許原告之員工得隨意前往淡江大學化學系隨修課程；於原告研發儀器設備不足時，並曾透過陳幹男得以付費使用淡江大學諸項儀器設備，每逢年節，原告均致贈禮品予陳幹男，難認陳幹男所為之鑑定報告可採。況陳幹男出具之說明書僅以「三件樣品之『紅外線光譜檢測、熱重分析、外觀觀察』檢測皆具極高度之類似性」，即斷然表示「三件樣品之『原料、配方、製程應皆相同」而謂EV16防霧劑係仿冒系爭133防霧劑，亦乏實據。被告鄭喬譽製作之系爭E V16防霧劑為自行研發，並非仿冒原告之產品，原告指摘被告鄭喬譽於在職期間，擅自抄錄系爭133防霧劑之配方於其私人筆記簿，並無實證，且系爭 133防霧劑乃被告鄭喬譽於92年間任職原告時，集結專利與教科書所成，且於94至97年間一再為品質監管與成分調整及製程之修改所苦心研究，對此產品配方內容成分被告鄭喬譽當為熟稔，自可於系爭刑事案件偵查中隨筆默寫系爭133防霧劑成分，原告倒果為因，據以指訴被告鄭喬譽之熟稔即為竊取而來，實屬無稽。況原告起訴所憑李雄輝之證詞為依據，然原告曾支付其對價，且其說詞諸多矛盾，且李雄輝本人於99年1月12日另於中國地區經律師見證下，以書面證詞（系爭書面證詞B）否認系爭書面證詞A內容之真正，難認原告主張有據。況原告主張取得系爭EV16防霧劑樣本之過程不無可疑，且委請陳幹男所為之鑑定書內容多所矛盾，與圖譜顯現之狀態亦不相符；且鑑定書結論原記載「三項樣品的相似度甚高，…，亦即以相同原料、配方（組成分）、製程，但僅由不同的生產線（設備）或不同作業員或在不同的日期所製造。」，然陳幹男嗣後卻出以其名義出具說明書，修正內容為「…此三件樣品之『原料』、『配方』、『製程』應皆相同，僅是不同人在不同時間所做成」，難認其鑑定結果可採。 ⒉另就EV33藥劑部分，原告指稱建利公司曾收受EV33藥桶之部分，不無可疑，且原告聲請送鑑定之EV33藥劑，因建利公司未就裝載EV33之藥桶進行任何證據保全程序，不僅其來源不明，甚且原告亦具有化工技術之專業背景，更數次派人至建利公司查看且碰觸藥桶中內容物，藥桶中藥水是否仍為建利公司當初所收受之藥水，亦令人質疑。況原告所自行檢驗之圖譜相異，已明確說明無論是「RHC660 TP強化劑漆底」、「AFC 168 G5防霧劑底漆」或「RHC660 TP強化劑底漆與AFC168 G5防霧劑底漆1：1混合」，均與原告自恃檢測之「EV33」為不同之產品。況原告另對被告鄭喬譽及嚴章鈴等涉嫌背信罪、業務侵占罪、無故洩漏工商秘密罪及洩漏營業秘密罪等，前經不起訴處分確定，亦足證原告所指並無實據。是原告未能證明被告有何侵權事實，亦未證明受有損害及損害額計算之依據，難認有據。 ⒊並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決院供擔保請准免為假執行。㈢被告亨信公司、蔡維傑、吳志鳴、李偉倫則以： ⒈原告前曾對被告提出背信、侵占、洩漏工商秘密罪等之刑事告訴，並經不起訴處分確定，可證系爭EV16防霧劑並非如原告所指係被告鄭仲志及嚴章鈴所提供，亦非渠等所生產製造；且系爭EV16防霧劑係被告鄭喬譽研發後委請被告嚴章玲試銷，因被告嚴章鈴對防霧劑市場不熟，故介紹被告吳志鳴幫忙試銷，被告鄭喬譽委請被告吳志鳴及李偉倫協助轉寄系爭EV16防霧劑給大陸卓寧廠試用，並以電子郵件郵寄報價單予被告吳志鳴，該產品僅處於試用階段尚未銷售，被告吳志鳴及李偉倫亦未因此獲利；又被告蔡維傑固為被告亨信公司之副總經理，然被告亨信公司係從事銷售印刷設備及材料，並無販售或進出口EV16防霧劑，而被告吳志鳴及李偉倫亦均非化學工程之專業人士，被告蔡維傑對上情亦毫無所悉，且被告吳志鳴及李偉倫之個人行為，與被告亨信公司無涉，被告亨信公司亦未因此獲有利益。是以，被告吳志鳴及李偉倫僅知系爭EV16為防霧劑，經被告鄭喬譽指示將其轉寄送給香港卓寧公司，外觀上根本無法判斷系爭EV16與系爭133防霧劑究竟成分、內容是否相同或有何關聯性，與被告鄭喬譽間並無意思聯絡，對於是其否有洩露秘密或背信之情事亦不知情，而被告既無亦無對原告負有保密或競業禁止之義務，當不得論以共同侵權行為。佐以系爭EV16防霧劑乃被告鄭喬譽所提供，並非被告鄭仲志或嚴章鈴所提供，且原告主張被告李偉倫及吳志鳴係以虛設不存在之新鋒公司名義，向客戶銷售EV16防霧劑，堪認被告李偉倫、吳志鳴並非以被告亨信公司之名義為之；又被告吳志鳴僅係被告鄭喬譽所託，指示被告李偉倫將EV16防霧劑寄送至卓寧廠，並無任何銷售之行為，顯非執行被告亨信公司之業務，堪認被告吳志鳴、李偉倫、亨信公司、蔡維傑均不構成侵權行為，被告亨信公司亦無需連帶負損害賠償責任。末以被告亨信公司、蔡維傑對於原告所指之營業秘密並無接觸，亦毫無知悉，而被告吳志鳴與李偉倫僅替被告鄭喬譽代寄樣品，並非洩露秘密之人，且被告吳志鳴與李偉倫所代寄者為EV16防霧劑，據其特性已經無法還原其成分，一般人自外觀亦無從知悉其成分或製作方式，若得以由EV16防霧劑之外觀即得以知悉其成分、製程與系爭133防霧劑之異同時，斯時系爭133防霧劑亦早已無秘密性，且外觀包裝、說明是否相同，並不足以證明成分同一，又原告委請陳幹男所為之鑑定，陳幹男與原告法定代理人交情匪淺，且鑑定之結論亦無依據，不足採信。原告並未能證明系爭EV16與系爭133防霧劑成分內容相同。是以，原告據營業秘密法請求被告亨信公司、蔡維傑、吳志鳴、李偉倫負損害賠償責任，並無理由。況原告主張取得系爭EV16樣之來源為卓寧廠廠長及李雄輝，且李雄輝所提供之4罐EV16樣品，為李雄輝到卓寧廠取回云云。惟系爭EV16防霧劑既然由卓寧廠退回，由李雄輝領回再交付原告，然此節未經李雄輝證實，且原告所取得之樣品是否為原寄送之EV16防霧劑，亦有疑義。況被告鄭喬譽為化學工程專業之人，其已說明系爭EV16與133防霧劑成分不同，且依原告自行送鑑之結果，亦無法證明兩者配方、製程方法相同。是以，原告無法證明EV16防霧劑與其系爭133防霧劑為同一產品，其主張被告等有侵害其營業秘密等侵權行為云云；另被告吳志鳴並未向大新公司為推銷報價，原告亦未提出任何實據，不足為採。 ⒉並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決院供擔保請准免為假執行。㈣被告秉宜公司及章筠庭則以： ⒈原告據以主張系爭EV16防霧劑係仿冒其系爭133防霧劑，無非係以陳幹男之鑑定為憑，然關於系爭鑑定之檢體取得方式，僅憑洪瀏亮自述係分別自卓寧廠廠長吳月芳、李雄輝及訴外人劉祐麟轉交取得，然此無法確信送鑑之樣品是否即為原告取得之樣品，且鑑定人陳幹男與洪瀏亮係舊識，交情匪淺，陳幹男尚出席原告100年尾牙，參加抽獎並抽中第一獎，難認其鑑定具中立公信性。又系爭鑑定報告內容原撰寫結論為「三項項品的相似性甚高，甚至很有可能是相同配方，僅是不同的製造批號，亦即以相同原料、配方（組成份）、製程，但僅由不同的生產線（設備）或不同作業員或在不同日期所製造」，嗣系爭刑事案件證述時，陳幹男亦僅謂兩者「類似」，嗣原告於99年11月4日收受系爭刑事案件不起訴處分書後，即請律師草擬另份說明書，請鑑定人簽名，說明書內容改稱「…故本人於99年5月12日鑑定報告書之結論即認為，此三件樣品之『原料』、『配方』、『製程』應皆相同，僅是不同人在不同時間所做成」。然系爭說明書係經洪瀏亮與陳幹男討論後所出具，且該鑑定書及說明書之內容與吳月芳書面證詞交付時間，亦有扞格，不足為採。 ⒉原告原主張其所研發之RHC 660 TP藥劑遭仿冒改名為EV33，嗣改稱EV33係仿冒其AFC 168 G5防霧劑底漆，復改稱係仿冒原告之系爭660、168底漆以1：1之比例混和之藥劑（下爭系爭混合底漆），然原告對於取證EV33藥劑並未依證據保全程序，系爭樣品不僅來源不明，甚且原告本身亦具有化工技術之專業背景，更數次派人至建利公司查看且碰觸藥桶中內容物，縱使鑑定結論認EV33藥劑與原告所製造之系爭混和底漆成分相同，在原告所提出之系爭EV33藥劑亦極可能變質或變造之情形下，其鑑定結論難認可採。退步言之，原告以民法第184條第1項前段、第185條及營業秘密法第12條第1項之規定，請求被告秉宜公司負連帶損害賠償責任，然被告秉宜公司為法人，並無獨自之行為，自無適用上開法律之規定。又被告章筠庭僅係單純出借場所、電話予被告鄭喬譽，並未參與或知悉被告鄭喬譽製作產品之情形，至多亦僅為其與被告鄭喬譽間私交下之個人行為，並非執行被告秉宜公司業務，原告自不得請求被告秉宜公司負連帶賠償責任。加以本件縱認被告鄭喬譽確實銷售EV33藥劑致原告受有損害，然亦僅9 萬4,500元款項匯入被告洪何碧霞帳戶，原告請求被告賠償其營業損失及研發新產品之費用損失1,800萬元，自屬無據。 ⒊並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決院供擔保請准免為假執行。㈤被告洪何碧霞則以：伊係將系爭帳戶借給友人訴外人鄭美惠使用，鄭美惠再轉交其姪子被告鄭喬譽使用，但使用之情形伊並不知道，亦未獲得任何利益。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 兩造不爭執事項：㈠原告於91年成立，營業項目含精密化學材料製造、批發、銷售、零售，以及工業註記批發、零售等事業。原告研發生產系爭133防霧劑，惟並未申請專利。原告另生產RHC 660及AFC 168 G5底漆。㈡被告鄭仲志自93年7月1日起任職原告公司，擔任研究員負責研發，於97年3月31日離職。㈢被告嚴章玲自94年12月18日起任職原告公司，擔任業務員負責業務，至97年5月31日離職。㈣被告鄭仲志於93年7月1日簽訂切結書，同意遵守切結書所載之競業禁止約款。㈤被告嚴章鈴於94年12月18日簽訂切結書，同意遵守切結書所載之競業禁止約款。㈥被告鄭喬譽先於92年5月13日起至93年6月15日止任職原告公司，於94年9日再度任職原告公司擔任研究員，於97年3月14日離職。被告鄭仲志自93年7月1日起任職原告公司，擔任研究員負責研發，於97年3月31日離職。先後於94年11月9日及97年3月14日簽訂切結書同意遵守切結書約款。㈦新鋒有限公司設立於68年4月30日。於93年9月16日辦理解散登記。㈧被告蔡維傑前為被告亨信公司副總經理，曾代表亨信公司擔任原告公司董事。㈨被告洪何碧霞將系爭帳戶，借給人鄭美惠轉交其姪子即被告被告鄭喬譽使用。系爭帳戶於98年10月7日由訴外人建利公司匯入9萬4,500元；98年10月23日由益銓公司匯入5萬0,400元。㈩被告鄭喬譽於99年3月18日於臺北地檢署檢察官偵查中，當庭默寫系爭133防霧劑配方。 原告對被告鄭仲志、嚴章鈴、鄭喬譽、李偉倫、吳志鳴、蔡維傑、洪何碧霞提起刑事背信等告訴，經臺北地檢署檢察官以99年度偵字第10004號為不起訴處分，案經告訴人聲請再易，經灣高陡檢察署檢查漲發回序常後，經臺北地檢署檢察官以100年度偵續字第304號為不起訴處分確定。。原告另對被告吳志明、李偉倫、鄭喬譽、嚴章玲及章筠庭提起刑事背信案件之告訴，並經臺灣士林地方法院檢查署檢察官以102 年度偵續一字第33號、103年度偵字第3361號為不起訴處分（下稱系爭士林刑事案件）。 被告鄭喬譽使用被告秉宜公司之工廠備，攪拌混合原料製作EV33產品後，由被告秉宜公司開立發票。 被告李偉倫、吳志鳴為被告亨信公司員工。 被告鄭喬譽離職時遺留之筆記本其上載有系爭133防霧劑之13 項化合物配方。 被告秉宜公司於98年12月10日委託新竹物流股份有限公司運送物品（即EV33）予建利及益銓公司。 EV16產品說明書所載聯絡電話0000000000原係被告章筠庭於93年3月13日向威寶電信股份有限公司申辦，於98年10月30 日過戶至被告秉宜公司名下，於100年1月28日過戶予被告鄭喬譽，於過戶申請書付款資訊欄位內記載「新用戶即為原門號使用人」。 系爭EV16報價單所載之收款帳戶即為被告何洪碧霞所申辦之系爭帳戶。 得心證之理由：本件原告主張被告鄭喬譽及鄭仲志前為原告之研究人員及研發經理，被告嚴章玲前為原告之業務人員，均簽有系爭切結書，被告鄭仲志及鄭喬譽於97年間離職後，竟剽竊原告之系爭133防霧劑成分配方，在被告秉宜公司之工廠場地製作，更名為EV16防霧劑，被告章筠庭並申辦行動電話供被告鄭喬譽使用，被告嚴章玲、被告亨信公司員工被告吳志鳴及李偉倫均明知系爭EV16係仿冒自原告之系爭133防霧劑，竟銷售系爭EV16防霧劑予原告大陸地區之客戶卓寧廠，被告蔡維傑為被告亨信公司副總經理，亦未盡其監督被告李偉倫、吳志鳴之責，致使原告因此受有營業損失、人事及研發新產品支出等費用成本；被告鄭仲志另洩漏原告系爭660、168底漆配方予被告鄭喬譽，由被告鄭喬譽憑以製作EV33藥劑，並由被告嚴章玲銷售、被告秉宜公司提供場地製造及被告章筠庭辦理行動電話予被告鄭喬譽，被告洪何碧霞提供系爭帳戶，以利銷售予建利公司及益銓公司，共計獲利14萬4,900元，因認被告鄭仲志、鄭喬譽及嚴章玲違反系爭切結書第2條、第4條及第6條約定之保密及競業禁止條款，各應給付原告懲罰性違約金1,000萬元；又被告鄭仲志、鄭喬譽、嚴章玲、李偉倫、吳志鳴、蔡維傑、洪何碧霞共同侵害原告之營業秘密，致原告受有人事費用、試車費用、設備費用、材料費用之損失，應依民法第184條第1項及第185條第1項、營業秘密法第12條負連帶賠償責任，被告秉宜公司則應依公司法第23條第2項，被告亨信公司則應依民法第188條第1項負連帶賠償責任，惟被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠就系爭EV16部分：⒈系爭EV16防霧劑成分是否係由被告鄭仲志及鄭喬譽以原告系爭133防霧劑配方而製造？⒉被告嚴章玲、吳志鳴、李偉倫有與參與系爭EV16之銷售，被告蔡維傑是否疏於監督，被告亨信公司對於被告吳志鳴、李偉倫所為是否負連帶損害賠償責任？⒊被告洪何碧霞是否提供系爭帳戶匯入EV 16之貨款，應否連帶對原告負損害賠償責任？⒋ 被告秉宜公司及章筠庭有無提供場地及行動電話予被告鄭喬譽製作及銷售系爭EV16防霧劑，應否連帶對原告負損害賠償責任？㈡就系爭EV33部分：⒈系爭EV33是否為被告鄭仲志及鄭喬譽剽竊原告之系爭底漆混合液所製？⒉被告嚴章玲銷售系爭EV33藥劑、被告洪何碧霞提供系爭帳戶供匯入貨款，應否連帶對原告負損害賠償責任？⒊被告秉宜公司提供場地、被告章筠庭提供行動電話予被告鄭喬譽製作系爭EV33藥劑，應否連帶對原告負損害賠償責任？茲分述如下：㈠就系爭EV16部分： ⒈系爭EV16防霧劑成分是否係由被告鄭仲志及鄭喬譽以原告系爭133防霧劑配方而製造？ ⑴本件原告主張其係自大陸地區客戶卓寧廠吳月芳廠長處取得系爭EV16防霧劑，並自行送請淡江大學教授陳幹男鑑定後，認與原告之系爭133防霧劑成分相同乙節，雖提出EV16防霧劑產品說明書、系爭133防霧劑產品簡介內容、EV16防霧劑務成品檢測報告內容、系爭133防霧劑分析證明內容、報價單、美國SDC公司生產之防霧劑產品與系爭133防霧劑產品簡介內容對照表、美國FSI公司生產之防霧劑產品與系爭133防霧劑產品簡介內容、李雄輝之系爭書面證詞A（見本院99司促字第3634號卷，下稱司促卷第38、至 40、42至50頁）、陳幹男99年5月12日鑑定書及99年11月說明書（見本院卷㈠第223至262頁）、吳月芳書面證詞（見本院卷㈠第146至153頁）、被告鄭仲志簽立之員工離職協定（見本院卷㈡第28頁）、被告鄭喬譽（非自願）離職證明書（見本院卷㈡第36至39頁）、勞工保險退保申報表（見本院卷㈡第40頁）、被告鄭喬譽之筆記本等件為據。經查：觀諸系爭書面證詞A之內容，證人李雄輝係於98年12月6日經大陸地區律師見證下，簽立系爭書面證詞，並檢附身分證件，記載略以：伊任職於亨信貿易有限公司大陸地區辦公室，於98年11月12日亨信公司同事被告吳志鳴及李偉倫以臺灣新鋒有限公司名義委託李雄輝至卓寧廠取回4瓶防霧劑藥水，並告知系爭EV16樣品均與原告製造之產品完全相同，且係與被告鄭仲志共同討論仿冒原告之防霧劑藥水事項，生產地在台灣，銷售主要由被告嚴章玲、李偉倫及吳志鳴負責，嚴章玲並於98年7、8月前往亨信公司大陸辦公室與被告吳志鳴及李偉倫討論如何仿冒原告之防霧劑產品，並拜訪原告位於大陸地區之客戶益佳公司、杏暉公司及迎暉公司，且系爭EV16裝瓶及成品檢驗報告為被告李偉倫、吳志鳴提供予卓寧廠，並由李雄輝取回云云（見司促卷第45至53頁），然此書面證詞A對於所稱各該被告討論、製造、分工、銷售等細節，並無實據可資佐證，且其何以得知悉上開被告間分工之細節，討論之內容，亦無從得知，是否可採，已非無疑。又經被告亨信公司、蔡維傑、吳志鳴及李偉倫實地探訪之結果，李雄輝於99年1 月12日另以書面證詞（下稱係之書面證詞B）改稱其並未於98年12月6日簽署系爭書面證詞A，且其上之簽名、字跡非其所為，所檢附之身分證亦屬舊款之身分證件（該舊款之身分證因換發新身分證後早已繳回給中國之政府機關），李雄輝並提供其經過大陸公證員公證及海基會存查之指紋卡片及現行身分證（見本院卷㈠第52至72頁），是李雄輝前後所為書面證詞內容互為矛盾，且原告亦表示無法覓得李雄輝到庭作證，是李雄輝上開書面證詞是否可採，實屬有疑；加以系爭刑事案偵查中，臺北地檢署檢察官曾將上開書面證詞A、B及指紋卡片片正本送法務部調查局鑑定，結果系爭書面A所按捺之指印，亦為李雄輝所有，堪認李雄輝之證詞前後矛盾，委無足採。佐以證人即原告員工劉祐麟於本院審理時證稱：伊自97年5月起受僱於原告擔任，並於同年10月派到大陸擔任業務，李雄輝係代理商亨太公司職員，係被告吳志鳴及李偉倫僱用之大陸員工；卷附產品介紹、分析證明、藥水、被告吳志鳴及李偉倫名片及報價單均係業務主管王任杰指示伊於98年11月14日向李雄輝取得，由帶回交付洪瀏亮。王任杰表示有人仿冒原告之藥水，要伊到沙井向李雄輝瞭解，伊撥打打電話與李雄輝聯繫後碰面，李雄輝表示藥水係從亨信公司位在沙井宿舍冰箱取得，並稱藥水係於98年10月5日自臺灣寄到虎門，收件者是李偉倫，共10瓶，每瓶1公升（被告徐則鈺律師當庭提出異議，請求證人不要邊看文件邊回答問題），李雄輝表示藥水有提供給卓寧廠吳月芳廠長測試，因並非李雄輝拿給吳廠長測試，故並未告知拿幾瓶給吳廠長測試，李雄輝亦未告知產品介紹、分析證明、藥水、報價單、吳志鳴及李偉倫名片係如何取得，李雄輝表示報價單上有其資料，覺得被冒名很無辜，拿給伊是係要證明其清白，並稱其從頭到尾不知道這件事情，當日回宿舍後，伊將文件掃瞄寄給洪瀏亮，並將藥水冰在宿舍冰箱，於回臺灣時，將文件正本及藥水帶回給洪瀏亮，至於伊何時回台要查機票，拿到藥水到回到臺灣間相距多久伊並無印象；與李雄輝見面過程中，李雄輝並未提到系爭藥水係如何生產，、藥水是從臺灣寄過來及藥水係何人研發、生產，但表示聽聞被告吳志鳴打電話回臺灣，李雄輝僅聽得懂其中非台語部分係被告吳志鳴向臺灣老闆抱怨被告嚴章鈴都有拿錢，第三次他也要收錢，李雄輝稱被告吳志鳴在98年4、5月有找過ALLEN，並說被告吳志鳴本來想要自己研發但沒有成功，後來才想要用仿冒的等情。原證6上方是藥水標籤，是李雄輝從冰箱內藥水罐撕下來交付給伊，李雄輝交給伊之藥水係從冰箱內藥水罐分裝到約600CC寶特瓶一半給伊，因為其擔心冰箱內藥水罐短少遭被告吳志鳴及李偉倫發現。李雄輝並未陳述系爭藥水係「ALLEN」所製作，李雄輝提供上開證述物品及資料給伊，伊離開時有拿5,000 元人民幣給李雄輝，因王任杰告知伊拿到資料時將事情問清楚時，要拿5,000元人民幣給李雄輝。李雄輝交付寶特瓶裝藥水時，有告知是EV16藥水，若為EV16藥水應該冷藏保存較不易變質，伊將保特瓶裝藥水帶回臺灣交付洪瀏亮後，並不清楚洪瀏亮如何處理系爭藥水等語（見本院卷㈢第53至58頁）；又證人即原告員工林育材證稱：伊自98年2月受僱原告擔任業務員，於同年3月派到大陸廣東，100 年4月離職，伊曾聽過李雄輝，以前係原告大陸代理商亨太或亨信公司員工，系爭書面證詞A係伊與李雄輝於98年12月6日在廣州之律師事務所找鄭益丰律師所寫，係洪瀏亮要伊帶李雄輝前往，因是李雄輝牽涉犯法事件，但李雄輝認為其並未參與，故想找律師證明，李雄輝稱其僅參與11月12日當日應被告吳志鳴及李偉倫要求，前往深圳卓寧廠將藥水及相關資料取回給亨信或亨太公司部分，李雄輝到卓寧廠時吳月芳詢問其有無參與，李雄輝認其並未參與，然報價單上卻留有其姓名及聯絡電話，故提即要製作系爭書面證詞A自保，身分證件亦為李雄輝本人提供。伊於任職期間。幾乎每週會前往卓寧廠一次，伊聽聞吳月芳表示有收到亨信公司交付之4罐防霧藥水準備測試，並提供產品介紹及產品價錢，吳月芳並未提到是EV16藥水，吳月芳表示該藥水會等洪瀏亮去卓寧廠時給洪瀏亮看。並稱給洪瀏亮看過後，要還給亨太或亨信公司。伊出發前，洪瀏亮有指示待李雄輝做完證後，轉交5,000元人民幣給李雄輝當作其失業之補助。李雄輝沒有講過EV16這個名詞，伊等均稱之為藥水，李雄輝表示其所提供之文件上可看出藥水名稱。李雄輝與伊去廣州路上提到曾經聽到被告吳志鳴與李偉倫提過藥水是從臺灣來的，過程中有提到ALLEN之人，李雄輝表示不知ALLEN之中文名字，至於系爭書面證詞A何以李雄輝之證詞中為何為提及ALLEN即為被告鄭仲志，伊不知道。於98年11月12日當天下午伊與洪瀏亮有去卓寧廠看到藥水，吳月芳表示藥水要還給亨太公司，伊當時看到4罐藥水，後來12月6日伊與李雄輝見面時，李雄輝才表示伊依亨太公司台幹指示於11月12日當日晚上前往卓寧廠拿回4罐藥水。李雄輝去律師事務時有提供自卓寧廠帶回之文件，作為證詞附件，伊並未注意文件是原本或影本，至於在李雄輝書面證詞伊有無補充或加註自己意見，伊現在無印象，但律師有問伊ALLEN是誰時，伊有說是鄭仲志，因為伊之前聽過廖芳慕提到ALLEN中文名字是鄭仲志等語（見本院卷㈢第58至63頁），是由上開證詞可知，李雄輝向證人劉紹麟表示對於系爭藥水情形之製造、銷售情形均不知情，對照系爭書面證詞A之內容中，卻鉅細靡遺交代系爭藥水之製造者、仿冒自原告何種產品、何人銷售、被告吳志鳴、李偉倫推銷之客戶為何公司，並提及共同銷售之人包含證人劉紹麟、林育材均未提及之被告嚴章玲，另就ALLEN之中文姓名亦係由證人林育材所提供，且於李雄輝交付系爭藥水及製作系爭書面證詞A後，證人先後各交付5,000元之人民幣予李雄輝而為利益交換，難認李雄之系爭書面證詞A及B之內容可採，其取得所謂系爭EV16藥水及保存之過程，亦難認合理。況洪瀏亮於98年11月12日既已前往卓寧廠察看系爭EV16防霧劑，卻於同年月14日方以上開迂迴之方式透過李雄輝取得系爭EV16藥劑，又取得後如何保管、如何分析、如何送驗，過程均難認合理客觀。 ⑵原告另提出陳幹男99年5月12日之鑑定書（下稱系爭鑑定書）及99年11月之說明書（下稱系爭說明書）為據（見本院卷㈠第127至145頁），然上開鑑定係原告自行檢送樣本送鑑，然承前所述，該樣本之取得並未依合理客觀之方式為之，且依其所述，距離洪瀏亮自證人劉紹麟及吳月芳處取得系爭保特瓶裝藥水亦已逾半年之久，則系爭送驗之樣品是否即為系爭EV16防霧劑、其保管過程是否正確，又隨同檢送之樣品實際內容為何，究竟是否為原告所述其系爭133防霧劑，均有疑義；又觀諸系爭鑑定報告之內容記載，委託人為洪瀏亮，送鑑三件樣品均為其所提供，經以紅外線光譜儀及熱譜儀鑑定，結論為「三項項品相似性甚高，甚至很有可能是相同配方，僅係不同製造批號，亦即以相同原料、配方、製程，但僅係由不同生產線（設備）或不同作業員或在不同日期所製造」；然於陳幹男所簽名出具之系爭說明書卻記載「此三件樣品之原料、配方、製程應皆相同，僅係不同人在不同時間所做成」，其前後相異之鑑定及說明意見，難認可採。加以證人陳幹男於本院審理時以鑑定證人之身分到庭證稱：伊係淡江大學化學系教授，專業為高分子化學、合成、應用等研究，超過30年經驗，伊從美國攻讀博士及工作後7年後回臺，即在淡江大學任教，曾經於78年到85年兼任環保署科技顧問7年，伊與原告公司並無相關投資及合作，伊於93年淡江大學主辦高分子年會，洪瀏亮前來參加而認識，後來陸陸續續有技術性相關問題會互相討論研究。系爭鑑定書係由伊所製作，洪瀏亮於某日拿3瓶藥水給我，要伊幫忙作鑑定，伊依化學鑑定方法（紅外光譜儀、熱譜儀）進行鑑定，從紅外光譜判斷這3個樣品內容物是一樣的，伊判斷這3瓶係以同樣原料、配方製造，但是不同時間、不同的人所製作；這3瓶藥水從外觀看是一樣的，伊判斷是一種壓克力樹脂水性分散液，這是一種塗料，至於塗在何處伊不知道，是一種混合物（共聚物），但看不出來是哪些原料所混合，然可以從紅外光譜判斷3瓶內容物吸收波長是一樣的，表示都是以相同配方做出來之產物，至於製作時間若為同一，熱譜應該是一樣的，因這3瓶藥水透明性不太一樣，透明性會因為攪拌過程及放置時間經過有所不同，故能肯定這3瓶藥水是以相同配方，但於不同時間調配製作，至於是否同一人或不同人製作無法判斷，亦無法判斷製作前後及相隔時間。防霧劑為伊之專業，是塗上去的表面活性劑，水有表面張力，當它在一般玻璃表面會產生水滴，水滴會產生光的散射，變成霧，所以防霧劑就是要防止水到玻璃表面產生水滴。防霧劑裡面最主要是含有親水基的高分子材料，高分子的部分是在塗佈的表面不被洗掉，如果要做長效型的防霧就會再加上其他配方，至於其他是何配方伊不了解；鑑定所稱壓克力樹脂水性分散液，防霧劑中所含高分子的材料答是完全一樣的東西，因為高分子在製作過程是利用水當作媒介，只是分散在水相中，就變成剛才所講的壓克力樹脂水性分散液。伊不知道原告之系爭133防霧劑之配方，洪瀏亮拿給伊鑑定之3瓶藥水，瓶子外觀是一模一樣，份量也差不多，編號AFCW、AFCL、AFCP是洪瀏亮拿給伊時就編好的；（問：系爭鑑定書鑑定結論表示三項項品相似性甚高，甚至很有可能是相同配方等所有結論，是假設性的結論與你剛才所述較肯定的結論有一點不是那麼相符，原因為何？）從光譜上看是完全一樣，原料配方應該是一樣，因為在科學論斷上，產品在不同的時間做的，就算是同樣的人做的也不會完全一樣，但配方一樣、用途也一樣。（原告訴訟代理人問：鑑定書附表第2頁下面的圖表，請解釋紅外光譜的波長一樣？（提示本院卷㈠第231頁））光譜橫軸代表吸收波長，縱軸代表強度，從 2000到500之間，吸收峰參個樣品是完全一樣的位置，這張圖其實是三張單一的吸收波長的光譜圖，伊將三個樣品的光譜圖疊在一起所製作的疊圖，為了方便疊圖容易比較，所伊我刻意放在不同縱軸強度的位置，但那不代表真正的強度。（原告訴訟代理人問：鑑定書附表第3至4頁，請解釋紅外光譜一樣的情形？（提示本院卷㈠第232、233頁）這3個樣品伊擔心如果有些單體放入裡面造成影響，所以伊加熱到120度，看到參個樣品加熱前及加熱後波長是完全一樣。（原告訴訟代理人問：鑑定書第6至8頁關於熱重分析圖表，參個樣品是否相似？（提示本院卷㈠第235 至237頁）同樣的配方所做出來的產品（聚合物）的分子量有些差異，所以熱重分析所顯示出它的熱譜三個樣品有些差異，最高的熱裂解溫度相似。第至8頁是相類似產品，這是聚合物，是相同配方做的不同分子量，這三種產品是來自不同分子量的樣品，如果是相同的樣品，熱重分析會完全一樣，這三種不是從同一樣品分成三瓶，但是類似的，從熱重分析可以看出這三種產品是類似的。判斷配方是否相同，是依據紅外光譜，但配方相同，熱重分析不會完全相同，因為分子量不同，高分子材料是從單體合成，慢慢分子量加大，經過聚合反應，形成分子量加大，到最後分子不再加大，完成最後的分子量，分子量會因為製作的時間不同而有不同的分子量。（原告訴訟代理人問：你於鑑定結論提及相似性甚高，你認為這參個樣品配方是完全相同？）是。（被告訴訟代理人郭問：第230頁上圖AFCL在1000到1750時峰度間的距離跟其他AFC W及AFC P峰度是否不同？）鑑定沒有辦法看峰度，這是在不一樣的條件下疊圖出來的，鑑定判斷是看吸收峰（波長）的位置，不看強度，因為強度沒有意義。（被告訴訟代理人郭問：吸收峰不同是否代表該官能基團濃度比不同？從光譜鑑定，吸收峰位置如果相同，官能基團位置應該相同，濃度看不出來，紅外光譜無法看定量，只能作定性。紅外線光譜儀只做官能基團鑑定，無法判斷是否為混合物，混合物不能以紅外光譜儀鑑定不同的分子量，伊僅能從紅外光譜看反應後產品的光譜是否一樣，從產品推斷原料單體加入反應均變成完全的產品，完全的產品不代表單一化合物。（被告訴訟代理人問：（提示毛光興所編著的儀器分析231頁）紅外線吸收光譜的客體必須為純化合物，且是有適當的光譜？這是正確的，針對純化合物的鑑定，但如果是高分子不是純化合物是由許多單體所組成的聚合產品，所以不是用純化合物去看，而是去做比較，有機化合物都有吸收光譜，所以可以做比較。（被告訴訟代理人問：鑑定書結論229頁是你親自審核後，所單獨做的結論？）是。（被告訴訟代理人問：原證19說明書是否你製作？）伊確定看過內容，是否伊打字得伊不確定，但簽名蓋章是伊所為，內容是經過伊同意。（被告訴訟代理問：人何人打字拿給你的？）伊不清楚。（被告訴訴訟代理人問：是否為洪瀏亮或其員工？）伊不記得，但內容是伊提供的。（被告訴訟代理人問：請說明說明書簽署的背景？）伊不清楚。（被告訴訟代理人問：說明書簽完後，要提出給地檢署或充作法律的證物你是否清楚？）清楚，伊知道簽說明書就是要上法庭，應該是洪瀏亮所告知。（被告訴訟代理人陳問：從單一熱重分析可否判斷原料、配方、製程是否相同？）不行，鑑定不能從單一證據鑑定判斷，要配套。（被告訴訟代理人陳問：單從紅外線光譜檢測可否判斷原料、配方、製程是否相同？）紅外光譜可以看到原料、配方相同，因為它可以做定性分析。（被告訴訟代理人徐問：你是在何時拿到三瓶鑑定的樣品？）伊不記得，要看日記，大概是鑑定書鑑定之前一個月。是洪瀏亮拿到學校給伊。（被告訴訟代理人徐問：你在鑑定書結論表示相似度甚高，在說明書中又表示原料、配方、製程應皆相同，科學上相似及相同是否有差別？）有，相同是完全一樣，舉例而言相同配方同一批號做出來的產品應該是完全相同，不同批號做出來是相似。（問：你為何將鑑定書中相似度甚高的結論，說明書為何修正成「原料、配方、製程應皆相同」的結論？）相同是伊從紅外光譜看到是相同原料、配方，製造條件（製程）一樣，但從熱重分析看因為分子量不同，所以判斷應該是不同批號製作出來的相似產品。原料是很多單體所組成，配方是各種不同原料比例組成，製程是將配方經過加熱過程反應，最後形成聚合物的產品。（問：原證19說明書上面沒有日期，證人是在何時間、何地點簽名蓋章？）確定在學校，日期不記得，但是在99年11月間，說明書應該是洪瀏亮提供，因為他會來找伊。（被告訴訟代理人徐問：說明書內容是洪瀏亮拿來給你時，已經製作好了？）他有先跟伊討論過內容才擅打等語（見本院卷㈠第267至274頁）；然證人洪瀏亮到庭經隔離訊問時證稱：（問：系爭說明書內容是何人打字？）伊不知道。（問：你有無拿打好的說明書內容與陳幹男討論？）沒有，這是伊請陳幹男教授重新做一份說明，伊不知道是誰打字，用字用辭不是伊寫的。（問：陳幹男簽署說明書前，你有無跟他討論說明書內容？）沒有。（問：此份說明書以及99年5月12日鑑定報告書你有無給付陳幹男鑑定費用？）沒有。（被告訴訟代理人郭問：陳幹男出具鑑定書後，有無出席你們公司2011年初的尾牙？）2011年初舉辦2010年度尾牙陳幹男有來參加並抽到第一大獎。（被告訴訟代理人徐問：交給陳幹男鑑定的樣品是在何時、何地交付？）證人答2010年2、3月伊本人拿到陳幹男辦公室交給他，就是偵查庭開了之後。系爭3項樣品中編號afcw係於98年 11月12日下午卓寧廠吳月芳廠長交付給伊，afcl為98年11月12日當週週日由李雄輝交給劉祐麟帶回台灣給伊；afcp係原告工廠98年9月所生產留下來之樣品，伊係取EV16生產之時間即98年8月較為接近之樣品作比較。伊將樣品擺在同樣之塑膠瓶內，並標示afcw、afcp、afcl拿給陳幹男。又系爭133防霧劑主要係由伊指導研究員陳揚富，自92 年9月到93年研究試驗所得，亦製有分研發紀錄簿及生產紀錄簿，由陳揚富自92年9月到94年3月鎖在其辦公室桌子抽屜內，陳揚富於94年3月10日左右離職，離職後將研發紀錄簿取出放在公司實驗室櫃子裡，當時櫃子沒有上鎖，主要是要讓研究員自行取閱瞭解前人做過什麼樣的實驗。卷附筆記本為被告鄭喬譽97年3月14日離職當日晚上在其實驗室桌上被伊扣下，因其於前一週一個禮拜當伊面嗆伊，故伊出奇不意將其開除，並跟至其研究室實驗室桌上，當時伊見系爭筆記本隨即扣下，翻開見其上記載133P12及下一代168G5的配方，該二配方僅差一個化合物等語（見本院卷㈠第274、275頁、本院卷㈡第110至112頁），由上開鑑定證人陳幹男之及證人洪瀏亮之證詞相互勾稽，堪認系爭送鑑樣品均係由洪瀏亮所提供，且瓶子外觀均相同，且距離鑑定1個月前證人陳幹男即已取得系爭樣品，則其鑑定之樣品究竟為何已屬有疑，就鑑定之結論與說明書記載不符之原因及過程，且說明書尚且由洪瀏亮善打提供其簽名等情觀之，堪認鑑定證人陳幹男已失其客觀公正鑑定之立場，其所為之鑑定內容，不足為採。又依證人洪瀏亮之證述，知悉系爭133防霧劑配方及製程之人員，除被告鄭喬譽及鄭仲志外，不乏其人，且其中部分人員業已離職，且原告之研究人員亦均得自行取閱研發紀錄簿，是原告並未能證明被告鄭喬譽及鄭仲志有剽竊系爭133防霧劑配方用以製作EV16防霧劑，是其所請，難謂有據。綜上，原告主張被告鄭仲志、鄭喬譽仿冒原告之系爭133防霧劑，製作系爭EV16產品，尚乏實據。 ⒉被告嚴章玲、吳志鳴、李偉倫有與參與系爭EV16之銷售，被告蔡維傑是否疏於監督，被告亨信公司對於被告吳志鳴、李偉倫所為是否負連帶損害賠償責任？原告無法證明系爭EV16防霧劑係仿冒其系爭133防霧劑，已如前述，且其主張被告嚴章玲、吳志鳴、李偉倫有參與系爭EV16之銷售，除李雄輝上開前後矛盾不足採認之書面證詞外，亦乏實據，是原告進而主張被告蔡維傑負有監督之責，被告亨信公司對其受僱人負連帶損害賠償責任，均無理由，應予駁回。 ⒊被告洪何碧霞是否提供系爭帳戶匯入EV16之貨款，應否連帶對原告負損害賠償責任？承上，原告既無法舉證證明被告鄭仲志及鄭喬譽有剽竊其營業秘密製作系爭EV16防霧劑，且被告嚴章玲、吳志鳴、李偉倫銷售系爭EV16亦無實據，而依卷附臺北富邦商業銀行股份有限公司天母分行函暨系爭帳戶交易明細所示，系爭帳戶僅有建利公司及益銓公司匯入之款項，此部分原告主張係被告鄭喬譽銷售系爭EV33藥劑之款項，核與系爭EV16防霧劑應屬無涉，是原告據此請求被告洪何碧霞連帶負損害賠償責任，亦屬無據。 ⒋被告秉宜公司及章筠庭有無提供場地及行動電話予被告鄭喬譽製作及銷售系爭EV16防霧劑，應否連帶對原告負損害賠償責任？承前所述，原告並未能舉證證明系爭EV16防霧劑係仿冒系爭133防霧劑而來，且原告主張被告鄭喬譽在被告秉宜公司內製作EV16防霧劑之事實為被告鄭喬譽所否認，原告逕以被告鄭喬譽在被告秉宜公司內製作系爭EV33藥劑，推論被告鄭喬譽亦在同址製作系爭EV16防霧劑，並無依據；又原告並未能證明被告鄭喬譽有以被告章筠庭所申辦並轉讓之行動電話對原告為侵權行為之事實，是其請求被告章筠庭及秉宜公司連帶負損害賠償責任，亦屬無據。㈡就系爭EV33部分： ⒈系爭EV33是否為被告鄭仲志及鄭喬譽剽竊原告之系爭底漆混合液所製？ ⑴原告主張系爭EV33與系爭底漆混合液配方相同，為被告鄭仲志及鄭喬譽所剽竊營業秘密而製作乙節，雖提出建利 unkn ow樣品以IR光譜分析（見本院卷㈡第272至275頁）社團法人中國化學會鑑定報告及函文、SGS測試報告（見本院卷㈣第48至56、190頁）為憑。經查：⑴關於系爭EV33藥劑之取得過程，證人即建利公司副總經理王李成漳證稱：伊自96年進入建利公司，公司主要生產鏡片。系爭帳戶內之匯款9萬4,500元為建利公司向嚴先生購買底漆之款項，係伊與董事長前往大陸地區蔚理光學公司時，其負責人推薦有系爭EV33底漆可以搭配壓克力強化藥水使用，成本較為便宜，並稱可向嚴先生購買，伊請公司會計李念恩與嚴先生聯絡購買9桶，每桶1萬500元，並匯款共計9萬4,500元至嚴先生指定之系爭帳戶內；使用嚴先生出售之底漆時，發現了一些品質問題，故伊等僅製作了三、四個月後即停止使用這支底漆。嗣因製作上之問題，伊已請員工將底漆全部丟掉，但上次偵查庭時，伊有打電話請公司人員再尋找，剛好還有一桶在公司內（並庭呈），該桶子上記載「手機聯絡方式是+886-/000-000-000，FAX：-0-0000-0000，EMAIL:epoch.vanguard@gmail.com，及產品名稱是EV33，LOT number:ev100909tsc010，日期是2009/10/09」。（被告訴訟代理人問：原告如何知道建利公司有購買EV33產品？）有一次洪瀏亮到建利公司問伊是否有向其他人跟其他人買過其防霧劑，伊表示絕無此事，但洪瀏亮告知檢察官有查出建利公司及另一家公司之交易紀錄，其懷疑建利公司係向該公司購買原告之P12防霧劑，伊後來向會計查證方知底漆這次交易。偵查庭後建利公司人員找出這桶東西，洪瀏亮要求伊將這桶東西拿給其進行化驗，故洪瀏亮請廖芳慕至建利公司要求會計給廖芳慕看這桶東西，至於有無提供沈澱物伊不確定，要問會計。建利公司未曾向原告購買過AFC168G5防霧劑底漆及RHC660強化劑底漆，亦未曾使用過用原告之防霧劑底漆。廖芳慕到建利公司看過桶子後請伊妥善保管，伊交代會計桶子要收好迄今，由公司強化專員吳嘉明保管，存放處所不具開放性，僅負責強化之4位專員可以進出，惟並未指示其加封或封閉，等語（見本院卷㈢第3到8頁）；又證人李念恩證稱：伊自97年11月起任職建利公司擔任會計及財務，該筆9萬4,500元款項係公司向嚴先生訂購EV33之貨款，經其指示匯入系爭帳戶。建利公司向嚴先生交易過2次，相隔約1個月，均為購買EV33，第1次買6桶，價金9萬元含稅9萬4,500元係匯款，第2次購買2桶，含稅3萬1,500元係開支票給付，兩次訂貨均係王李成漳所為。100年間原告之人員曾前來建利公司2次，原告人員廖先生均有在場，第2次廖先生帶手套自藥桶內取出部分結晶物裝在塑膠袋內帶走，稱要化驗，該藥桶由吳嘉明保管，置開放性空間並無管制等語；證人吳嘉明則證稱：伊自93年進入建利公司迄今，目前擔任加工課副課長，系爭藥桶買進時保管於倉庫，後來不用時擺放在車庫，伊另負責管理倉庫，但不包含車庫，車庫是放空桶及不要之藥水，所提示之系爭EV33藥桶是伊在車庫找到，是王李成漳要伊找的，伊從車庫找到後就直接拿給王李成漳，當場還有原告之人員在場，交給王李成漳後伊先行離開，沒多久王李成漳又把藥桶交給伊，並交代伊藥桶不要丟掉，故伊將藥桶放回倉庫，伊提出系爭藥桶給原告之人員僅有1次，該次伊在場時並未無看到有人帶手套取樣，因伊先行離開。系爭EV 33藥桶買進時，係由伊驗收，共計兩次，買進時即為法院提示之這種藥桶，其上亦貼有相同之標籤及記載。系爭藥桶買進後，存放在倉庫冰箱內。系爭EV33功能不錯，有達到公司加工需要之效果。當時公司常常在換藥水，加工過程需要用到二劑，EV33屬於第一劑藥水，功能還可以，但因嗣後更換藥水，沒有使用完畢，因為換藥水，這藥水就不用了。換藥水時EV33剩約一個槽的量，相當於庭上提示藥桶二桶半左右，藥水用完，伊會將空桶放到車庫，等一個量時會請回收來收走，王李成漳要伊取出EV33藥桶時伊在車庫只找到這桶。找到藥桶時，有沒有加蓋及是否為伊所加蓋，伊不記得等語（見本院卷㈢91至97頁），則證人王李成漳及李念恩對於向被告嚴章玲訂購系爭EV33藥劑及開立發票之過程，證人王李成漳與證人吳嘉明對於系爭EV33藥劑使用效果及藥桶保管之情形，供述均有出入，且依渠等所述，系爭EV33藥劑之保存及管理，並未非依照標準流程為之，被告抗辯恐有變質之虞，核屬有據。又證人洪瀏亮證稱：卷附建利Unknow樣品以IR光譜分析係伊指示研發經理郭曄龍所製作，系爭660強化劑的底漆是依據被告鄭仲志研發紀錄簿調配，AFC168G5的底漆也是依被告鄭仲志的研發簿調配，EV33是由建利公司王李成漳在建利公司辦公室提系爭藥桶給伊及廖芳慕看，伊搖裡面有顆粒，即可分析還原其特性，是王李成漳交給廖芳慕，由廖芳慕取回，並將660強化劑的底漆及168G5底漆兩者以一比一之比例調配，發現紅外線光譜吸收波與建利公司取回之白色塊狀結塊幾乎一模一樣。（問：EV33沈澱物已經結晶，如何分析還原？）詳細作法要問郭經理，不是伊做的，伊僅知後來要用紅外線光譜吸收波測試。（問：是否很熟悉紅外線光譜分析的檢測方法？）伊大概知道而已。（問：依據紅外線光譜波峰差異代表為何？）仔細要問陳幹男教授，吸收波長比較重要，波峰大小不重要。（問：100年2月追加提起EV33的訴訟時，你尚未取回樣品，亦未做鑑定，如何得知被告仿冒RHC660）？知道建利公司向新鋒公司購買產品後，伊去拜訪王李成漳，原先以為建利公司係購買防霧劑，經澄清後，始悉王李成漳係向蔚理公司要電話向嚴先生購買底漆，去跟壓克力搭配，（問：為何100年6月時又以準備三狀更正為仿冒AFC168G5？因為伊等將塊狀東西拿回來以紅外線光譜儀一打發現有幾個很大的吸收波峰，明顯不是660底漆，經比對發現是168G5的底漆，但是小波又跟660TP底漆很像，但是按照常理兩者不該擺在一起，所以我們書狀才改成168G5的底漆。（問：所以前二次你主張的仿冒都純屬臆測？證人答不是臆測，有很多呈現出來的事實都跟伊等原來的認知不一樣，沒有想到被告鄭喬譽笨到把兩者混在一起。（問：準備八狀更正後的事實，是否已經是原告最後的結論？）是，因為有八、九個吸收波一樣，只有一個吸收波比較偏，伊等認為因EV33擺了二、三年後且可能因為有雜質，且聚合時間較長，所以波會偏離一點等語（見本院卷㈢第9至14頁），而本件原告因恐其營業秘密遭公開之故，並未提供系爭660底漆及系爭168底漆之配方成分，且於本院審理中多次變更其所主張遭仿冒之之產品，原告既早於100年間即已取得系爭藥桶內白色凝固物，並自行分析掌握其成分，尚且依該檢驗所得之成分，自行以系爭660底漆及系爭168底漆1比1之比例調合，而主張系爭EV33係仿冒其系爭底漆混和液，此舉已無法辨識究竟系爭藥桶內白色凝固物係以系爭660底漆及系爭168底漆配方製成抑或抑或原告系爭系底漆混和液係參照系爭藥桶內白色凝固物之成分而調配。況原告所提供送請社團法人中國化學會（下爭中國化學會）鑑定之所謂系爭660底漆及系爭168底漆之混合液成分究竟為何，是否為仍為原告系爭660、168底漆原有之配方，亦無可考，則不論鑑定結果成分是否相同，均難認系爭EV33係仿冒系爭660底漆及系爭168底漆之混合液而成。 ⑵系爭藥桶內之凝固物及系爭底漆混和液雖送請社團法人中國化學會（下爭中國化學會）鑑定，其程序上之瑕疵已如前述，而鑑定結論為樣本C（即RHC 660加AFC 168 G5底漆）與樣本Unknow G（即王李成漳提出之系爭藥桶凝固物）在紅外線光譜上有不少相似之處。又其所鑑定的樣本C形成條件是50℃減壓抽乾，或120℃加熱去除鎔劑，顯然與樣本Unknow G在取得時即已經固化，熟化條件不同，至多亦僅能證明兩者有不少相似之處（見本院卷㈢第281至285頁），是不足以證明系爭EV33與系爭底漆混和液相同；又經多次函請中國化學會補充說明，該會於104年1月16日針對樣本C及樣本Unk now G之重金屬殘留部分，就樣本C及樣本Unknow G的重金屬殘留鑑定，是請SGS用感應耦合電漿電子發射光譜法，同時定量樣本中50種金屬元素。對於樣本C及樣本Unknow G之重金屬殘留數值，做出三點結論：「⒈兩塗料樣本均含Si元素為其主要成分。⒉『樣本C 』及樣本『UnknowG』中，微量金屬指紋極為雷同。⒊『樣本C』使用不含磷酸根的鹼類來調整酸鹼值，而樣本『 UnknowG』則使用含磷酸根的鹼類來調整酸鹼值。」（見本院卷㈣第2至13頁），然系爭函文並未能解釋何以樣品C中包含B、Ba、Fe三樣原告提出之SGS報告中系爭660底漆及168G5底漆所無之金屬元素，且其中關於主要成分Si含量抽乾倍數亦乏依據，難謂可採。綜上，原告並未能指證證明系爭EV33藥劑與其系爭660、168底漆成配方成分均相同，是其主張被告鄭仲志及鄭喬譽剽竊其營業秘密，不足採認。 ⒉被告嚴章玲銷售系爭EV33藥劑、被告洪何碧霞提供系爭帳戶供匯入貨款，應否連帶對原告負損害賠償責任？承前所述，原告並未能證明系爭EV33係被告鄭仲志提供系爭660及168G5底漆之配方成分予被告鄭喬譽製作系爭EV33藥劑，是縱認被告嚴章玲有向建利公司及益銓公司銷售系爭EV33藥劑，並指示渠等將貨款匯入被告洪何碧霞之系爭帳戶內，亦無違反系爭切結書約定或構成侵權行為及違反營業秘密法，是原告請求被告連帶負損害賠償責任並無依據。 ⒊被告秉宜公司提供場地、被告章筠庭提供行動電話予被告鄭喬譽製作系爭EV33藥劑，應否連帶對原告負損害賠償責任？承上所述，被告鄭仲志及鄭喬譽本即具有化學工程背景，亦有研發製作之專業能力，原告既未能證明渠等有剽竊其營業秘密而製作系爭EV33藥劑，是縱認被告章筠庭曾申辦行動電話並轉讓與被告鄭喬譽，被告秉宜公司出租場地與被告鄭喬譽並開立發票予建利公司，亦均不構成侵權行為及違反營業秘密法，是原告所請，難謂有理。 綜上所述，原告並未能舉證證明系爭EV16防霧劑係被告鄭喬譽、鄭仲志剽竊其系爭133防霧劑之成分而為製作，亦未能證明系爭EV33藥劑係剽竊原告之系爭660底漆及168G5底漆配方而為製作，是不論被告嚴章玲、被告亨信公司員工被告李偉倫、吳志鳴、蔡維傑有無銷售系爭EV16防霧劑及EV33藥劑，均無違反切結書或構成侵權行為及違反營業秘密法；又原告並未能舉證證明被告洪何碧霞之系爭帳戶內有系爭EV16防霧劑之貨款，又其中匯入EV33藥劑之貨款亦無不法，原告依系爭切結書約定請求被告鄭仲志、鄭喬譽及嚴章玲各給付原告告懲罰性違約金1,000萬元及遲延利息；並依侵權行為及營業秘密法第12條之法律關係請求被告應連帶給付原告1,800萬元，其中1,785萬5,100元由被告連帶給付，其中14萬4,900元由嚴章鈴、鄭喬譽、鄭仲志、洪何碧霞、章筠庭、秉宜有限公司連帶給付，及自100年11月5日起至清償日止，之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。 本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。中華民國 104 年 11 月 6 日民事第三庭法官葉雅婷以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 11 月 13 日書記官鍾雯芳

臺灣臺北地方法院99年度重勞訴字第58號

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