臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1100號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 29 日
• 法官: 羅月君
• 原告: 蘇峻弘
• 被告: 王竹

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　99年度重訴字第1100號原　　　告　蘇峻弘
訴訟代理人　詹順發律師
被　　　告　王竹
訴訟代理人　張玲綺律師
黃捷琳律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於中華民國100
年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾伍萬壹仟陸佰伍拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾壹萬柒仟貳佰壹拾捌元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣陸拾伍萬壹仟陸佰伍拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）15,575,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（就請求相當於租金之不當得部分請求1,575,000元，另就未通知優先承買之損害賠償一部請求14,000,000元）。嗣於100年3月9日具狀，就相當於租金之不當得部分請求部分減縮為1,216,031元，另就未通知優先承買之損害
賠償一部請求擴張為14,358,969元，故訴之聲明仍係：被告應給付原告新臺幣15,575,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又於100年4月15日具狀，就相當於租金之不當得部分請求部分減縮為658,891元，另就未通知優先承買之損害賠償一部請求擴張為14,916,109元，故訴之聲明仍為：被告應給付原告新臺幣15,575,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
百分之五計算之利息。經核原告所為其請求之基礎事實同一，復屬擴張並減縮應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告及被告共有坐落於臺北市○○區○○段二小段538地號
之土地（下稱系爭土地），原告持分自73年6 月至96年12月23日止為1/40，於96年12月24日以後為105/80 0，被告持分為625/800。詎被告於20年前，未經原告同意，無權占用系
爭土地增建地上物即門牌號碼臺北市○○區○○街9巷1號之房屋（下稱系爭房屋）出租予訴外人黃添進使用，因而侵害共有人即原告之權利，自應負不當得利及侵權行為責任。兩造並無分管契約之協議，而被告所有之系爭房屋係坐落於系爭土地上屬侵害原告之共有權，觀諸被告提出之被證1第3條及被證2第3條之約定，仍使用非被告所有之部分，是被告辯稱未逾越應有部分範圍使用，不足採信。而被告出租第三人之租金為每月17萬元，是被告應給付原告於99年6月10日起
回溯5年即94年6月11日至98年12月16日止之不當得利，共計658,891元，被告收取租金總額為：170,000元×4年6月又5
天＝9,208,333元，於94年6月11日至98年12月16 日之不當
得利：9,208,333元×1/40＝230,208元，另於96年12月24日
至年12月16日原告新增加持分85/800之不當得利：（170,000元×1年11月又22天＝4,034,666元為此期間之租金總額）4
,034,666元×85/800＝428,683元，故230,208元＋428,683
元＝658,891元。
(二)土地法第34條之1規定，對於共有人處分共有地之應有部分
，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，通知之法定方式，則適用第2項及相關執行要點之規定。本件被告出賣
系爭土地應有部分雖併同系爭房屋一併賣予他人，依前規定亦有義務通知原告是否行使優先承買權。然被告於98年12月10日將系爭土地之應有部分出賣予邱更久，惟未依規定通知原告行使優先承買權，即將土地處分予邱更久，致原告受有損害，另應負侵權行為損害賠償責任。被告出賣系爭土地應有部分每坪為153萬元，其持分相當於170坪（即647㎡×695
/800×0.3025)，邱更久買受系爭土地後隨即以每坪206萬元
賣出，價差為每坪53萬元，倘被告依法通知原告行使優先購買權，而原告亦當行使該權利，則每坪53萬元之價差當然為原告所得，則原告所受之損失為9,010萬元（計算式：170坪×530,000＝90,100,000），故爰先於14,916,109元之範圍
內起訴請求。爰依民法第179條及第184條等規定提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告應給付原告15,575,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。
(三)對被告抗辯之陳述：被告辯稱原告係邱更久購買系爭土地之隱名股東、以虛偽買賣契約以每坪200萬轉賣會信公司、原
告欲以每坪130萬元購買等等，均非事實。被告之賣價既為
每坪153萬元，倘原告為邱更久之隱名合夥人而能接受該價
格，有何不能明示身分以153萬元購入之理由，而需以隱名
合夥之方式？另邱更久為建商，買入系爭土地係為建築開發，原告因不願出賣持分，故邱更久除與原告合作之外，無法開發系爭土地，此為邱更久須出賣一部分持分予訴外人會信實業股份有限公司（下稱會信公司），做為合作方式之一，而非被告所稱虛偽買賣。系爭土地被告與邱更久之交易價為每坪153萬元，以98年12月份交易期間及其後而論，由於臺
灣房地產價格受美國量化寬鬆政策影響，致房地產價格漲勢不已，自屬可預期一旦被告通知原告是否行使該優先購買權，原告基於具有相當財力，並經常投資房地產，故通常在此有利可圖之狀況下，必然會行使該優先購買權。另所謂已定之計畫，原告早聽聞被告四處兜售系爭共有地持分，故原告一旦受通知行使優先購買權時，亦會行使該權利，此由被告已知原告在97年1月以系爭土地之持分105/800，連帶抵押1
億2,000萬元，以預作資金之準備，可資證明。從而，被告
抗辯原告未受有財產上損害，洵屬無據。原告並不知情被告確實之交易條件及價格，亦無所謂權利濫用之問題。
二、被告則以：
(一)按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之
全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言，即共有人逾越應有部分之範圍使用收益，始構成不當得利。被告就系爭土地原應有部分為625/800，因於96年1月間向其他共有人購買持分，應有部分始增至695/800。被告雖出
租系爭房屋及土地予他人，然雙方所定租約均明定因部分土地非被告所有，故不在出租範圍，觀諸97年6月1日至99年5
月31日所定租約第3條關於租賃範圍「⑴日據時代平房、石
棉瓦鐵皮棚架，由乙方（即承租人）使用，⑵所有空地，因為其中有800分之105（約26坪），不是甲方（即被告）所有，所以乙方不得使用。…」、94年6月1日至97年5月31日所
定租約，被告與承租人於第3條關於租賃範圍：「⑴日據時
代平房、石棉瓦鐵皮棚架，由乙方（即承租人）使用、⑵所有空地，因部分不是甲方（即被告）所有，所以不在租賃範圍之內，但乙方可以通行。、⑷在空地內乙方必須規劃4個
停車位，供土地共有人使用，另留2個停車位供甲方使用。
」等約定可明。又前開空地範圍，約占系爭土地之1/4，是
被告出租之土地範圍，業已保留超過其他共有人應有部分範圍之土地未出租而留供其他共有人使用，被告自未逾越應有部分之範圍為使用收益，是自無對其他共有人構成不當得利，亦無侵害原告共有權之情。
(二)按土地法第104條第1項前段及第2項後段規定，基地出賣時
，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。、出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。然土地法第34條之1第4項未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，且土地法第34條之1第4項之共有人優先承買權僅有債權效力，而土地法104條之優先購買權則有物權效力，故其
效力優先於土地法第34條之1第4項規定。而本件被告係將系爭土地與被告所有之537地號土地，連同系爭房屋併同出售
予邱更久，該出售行為業經房屋與土地之承租人黃添進同意，依前所述，使基地與基地上房屋合歸一人所有之意旨，本件形式上雖非區分所有建物之專有部分連同其基地應有部分之所有權一併移轉，然本件為系爭房屋與其基地應有部分一併移轉予同一人之情形，自應類推適用土地登記規則第98條規定，而無土地法第34條之1第4項所定優先購買權之適用。否則，倘認原告就系爭土地持分之買賣有優先購買權存在，惟原告就系爭房屋所坐落之537地號土地並無優先購買權，
結果勢將造成系爭房屋與土地分歸不同人所有之情形，當與土地法104條及土地登記規則第98條使基地與基地上房屋合
歸一人所有、以杜紛爭之立法意旨相悖離。退步言，縱認本件有土地法第34條之1第4項規定之適用，其立法意旨無非基於第三人買受共有人之應有部分時，承認他共有人享有優先承購權，以簡化共有關係。是倘他共有人實質上亦為該持分土地之買受人，或他共有人知悉共有人出售持分土地，得行使卻未行使優先購買權，有任一情形存在時，他共有人自難謂受有損害，既無損害，自不得對出賣應有部分之共有人請求賠償。又邱更久於過戶系爭土地12日後，將其向被告所購得系爭土地之一部即應有部分295/ 800及537地號土地之1/2，於98年12月22日完成過戶登記予會信公司。衡諸一般土地買賣實務之經驗法則，邱更久顯無法在向被告購得土地後12天之內與會信公司完成土地買賣條件磋商、簽約、付款及產權過戶，顯見邱更久與原告家族間，早在邱更久出面與被告洽購系爭土地持分及537地號土地前，即達成合作協議，由
邱更久依其與原告家族間之內部關係出面向被告買購系爭土地持分，則原告暨其家族實屬邱更久購買系爭土地之隱名股東，原告顯聯合邱更久共同向被告買購系爭土地持分及537
地號土地之決策成員之一。尤有甚者，原告原就其所有持分於97年1月間設定最高限額抵押權予新光人壽，嗣於98年12
月24日塗銷登記，並於翌日即98年12月25日改由原告與邱更久、會信公司，共同提供537地號及系爭土地全部設定最高
限額抵押權予台新銀行，以擔保邱更久及會信公司對台新銀行之債務，且三人並於同日共同提供該二筆土地予台新銀行設定地上權，由此足證原告、會信公司與邱更久有合作關係存在，顯屬同一集團。綜上所述，原告既實質上為被告所出售系爭土地持分之買受人之一，隱名與邱更久共同以每坪153萬元向被告購得系爭土地持分，是原告自無受有所謂價差
損害。倘認原告並非向被告購買系爭土地持分之直接買受人，原告亦早知悉被告出售系爭持分土地之買賣條件，得行使而不行使優先購買權，自無因未行使而受有損害可言，而原告即為會信公司之董事，自應參與買購系爭土地之董事會決議，則原告就被告出售系爭土地持分之買賣條件自難諉為不知。況原告曾委託律師於98年12月1日，發函予被告表示近
聞被告出售系爭土地持分，因未獲被告通知行使優先購買權，故要求被告函告其買賣條件以供其考慮是否行使優先購買權，更見原告與邱更久係屬同一集團，且推由邱更久以第三人之身分出面向被告購地，否則在系爭土地尚未過戶登記前，被告既未告知，原告豈會知悉被告出售持分土地一事。原告既已知悉買賣條件，實不因被告形式上是否發函通知出售系爭持分土地之買賣條件而影響其得否行使優先購買權。縱認原告有優先購買權，然其既知悉買賣條件、且得行使優先購買權，卻選擇不行使，自無因未行使而受有損害，得向被告請求損害賠償之餘地。再者，原告選擇不行使優先購買權在先，復又向被告請求因無法行使優先購買權之價差損害賠償，難謂無權利濫用之嫌。土地法第34條之1執行要點第11
點之內容並無同要點第8點要求通知須依書面或公告方式，
是土地法第34條之1第4項之徵求他共有人是否優先承購之通知，並無法定方式之規定，亦即並非限定須以書面或公告為之。被告出售系爭土地持分予邱更久，僅共有人由被告變更為邱更久，原告原有之持分完全未受影響，原告之固有利益並未受有損害，是原告並無直接損害。至於原告是否受有消極損害部分，就消極損害並非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他情事，具有客觀之確定性始足當之。原告並未舉證證明其有取得系爭持分後出售土地之預定計畫，自不具客觀確定性，是尚無預期利益。準此，自原告之整體財產觀察，原告之財產於被告將系爭土地持分出售予第三人後並未較發生前為少，是原告並未受有財產上損害等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
(一)兩造共有坐落於臺北市○○區○○段二小段538地號之系爭
土地，原告應有部分自73年6月至96年12月23日止為1/40，
於96年12月24日以後為105/800，被告則為695/800。（原證一，調字卷第4至5、7至8頁）
(二)被告與邱更久於98年11月6日簽訂不動產買賣契約書，由被
告將系爭土地之權利範圍695/800、臺北市○○區○○段二
小段537地號土地及系爭房屋出賣予邱更久。（被證4，本院卷第30至32頁）
(三)邱更久於98年12月22日將系爭土地之一部即應有部分295/800及537地號土地之1/2，出賣予會信公司，並完成所有權移
轉登記。（被證5，本院卷第33至37頁）
(四)原告於98年12月1日發函予被告表示因被告出售系爭土地持
分，然未獲被告通知行使優先購買權，故要求被告函告其買賣條件以供其考慮是否行使優先購買權。（被證10，本院卷第48頁）
四、得心證之理由：茲就下列(一)原告主張其為系爭土地之共有人，而被告未得其同意竟出租予黃添進使用，原告自得請求相當於租金之不當得利，為被告所否認？則原告主張是否有據？若是，所得請求不當得利之金額若干？(二)原告復主張被告未依規定通知其行使共有人之優先承買權，應負侵權行為損害賠償責任，為被告所否認，則原告主張是否有據？若是，所得請求之金額若干？兩造爭執之點，分敘如下：
(一)就原告請求相當於租金之不當得利部分
1.原告主張被告未得全體區分所有權人同意，逕將系爭土地出租予黃添進收取租金，每月租金17萬元等情。被告否認每月租金17萬元，抗辯僅收取每月租金3萬元云云，固提出94 年6月1日至97年5月31日及97年6月1日至99年5月31日之房屋租賃契約書二份為證（見本院卷第14至28頁），然證人黃添進於本院100年1月26日言詞辯論中結證稱：「大約30年前開始租至98年被告賣掉地之後，大約是98年年尾被告賣掉地。」、「三十年前一個月二萬五千元，當時僅租旁近寧安街的一部分，後來租金就慢慢增加，過了約十年後我就再多租一些。最後的租金是每月十七萬元，這樣的租金約繳了十幾年了。」、「我的確是繳十七萬，租約上面的租金為何是三萬元，就要問被告，可能是為了節稅的問題。」、「我原來是租用鐵棚及鐵棚隔壁的空地，後來過3、4年後我在鐵棚隔壁的空地裝烤漆爐，上面搭鐵棚。圖上的老舊房子部分，之前是羅時昌租用，後來十幾年後就變成是我租用，中間的空地是屬於汽車通道，是我在用。洗車棚大約是十幾年被告說因為兒子要洗車做小生意，後來他兒子過世後，就都是我在用，所以我的租用範圍就變成整塊，故從十幾年前起就租用整塊地。大約十五年前被告有留四個停車位是給其他共有人使用（以黑色筆繪出停車位），道路拓寬後約十幾年前只剩舊房子前的二個停車位給共有人使用，直至土地賣掉。」等語，衡諸常情，出租人為結稅之便，實際收取之租金與租賃契約上所載之租金較高，也屬常有，應堪認被告自十多年前起即向證人黃添進按月收取17萬元之租金等情。復參之證人黃添進前開證述外，並參以其當庭所繪製租用情形圖（見原審卷第73頁）、原告提出之系爭土地照片（見調字卷第6頁）及
被告提出之地籍圖（見原審卷第78頁），證人黃添進至少於10多年前起，即已租用系爭土地整筆使用，其使用部分包含系爭土地上之棚子及空地，又系爭土地上主要係棚子式之搭建物非屬建築物，而證人黃添進所謂之老舊房子所佔面積甚小又已老舊，大部分棚子又為證人黃添進於十多年前所搭建，應可認定該17萬元之租金，係屬使用系爭土地之代價。
2.又系爭土地之共有人並未就如何使用系爭土地達成分管協議，此固為被告所不爭，惟辯以其雖出租系爭房屋及土地予他人，已於租約明定因部分土地非被告所有，故不在出租範圍被告出租之土地範圍，業已保留超過其他共有人應有部分範圍之土地未出租而留供其他共有人使用，被告自未逾越應有部分之範圍為使用收益云云。然按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有
明文；次按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於
共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害於他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使收益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例要旨參照）。再按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。而未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次
民事庭會議決議參照）。故共有物之使用收益，除共有人間訂立分管協議以外，需得其他全體共有人之同意，始得為之，即使共有人使用收益部分並未逾越其應有部分之範圍，但在未有分管協議或其他全體共有人同意之前，共有人仍無法就共有物特定部分為使用收益。經查，被告與證人黃添進間之前開二份租約固有「⑴日據時代平房、石棉瓦鐵皮棚架，由乙方（即承租人）使用，⑵所有空地，因為其中有800分
之105（約26坪），不是甲方（即被告）所有，所以乙方不
得使用。」、「⑴日據時代平房、石棉瓦鐵皮棚架，由乙方（即承租人）使用、⑵所有空地，因部分不是甲方（即被告）所有，所以不在租賃範圍之內，但乙方可以通行。、⑷在空地內乙方必須規劃4個停車位，供土地共有人使用，另留2個停車位供甲方使用。」等約定，然前開二份租約係被告與證人黃添進所簽定，其他共有人並非同為出租人，原告並否認有同意出租證人黃添進，證人黃添進亦證述其租金係繳予被告等語，被告復未舉證其有經其他共有人同意出租，則本件自無法認定被告出租系爭土地已經其他共有人同意，被告亦不爭執共有人間未有分管協議等情，則在未有分管協議或其他全體共有人同意之前，共有人仍無法就共有物特定部分為使用收益，故被告抗辯，實不足採。故被告將系爭增土地供自己出租收益，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利。
3.本件被告出租予證人黃添進之租金為每月17萬元，是原告請求被告應給付自被告收受起訴狀繕本翌日即99年6月11日起
回溯5年之租金，而被告將系爭土地之應有部分出賣予邱更
久，並於98年12月10日移轉登記予邱更久，有土地登記謄本在卷可資（見調字卷第7頁），證人黃添進亦證稱伊一直租
用系爭土地到現在，現在是向新地主租等語，是以，原告主張請求94年6月11日至98年12月10日止之相當於租金之不當
得利，應有所據。計算方式如下：原告於94年6月11日至96
年12月23日止之應有部分為1/40，故自94年6月11日至96 年12月23日止（共29月又13日）期間不當得利金額為：每月租金170,000元×1/40應有部分＝4250元，4250元×29.43月＝
125,078元（小數點以下四拾五入）；原告應有部分自96 年12月24日至98年12月10日止為105/800，故自96年12月24 日至98年12月10日止（共23月又18日）期間不當得利金額為：每月租金170,000元×105/800應有部分＝22312.5元，22312
.5元×23.6月＝526,575元。故125,078元＋526,575元＝651
,653元，即為本件原告得請求之不當利金額，原告於起訴狀記載請求至98年12月10日之不當得利，嗣於言詞辯論意旨狀記載請求至98年12月16日，應屬有誤，固據以計算之金額自亦有誤，從而，原告請求不當得利金額，逾651, 653元部分，應無理由，而予駁回。
(二)就原告主張被告未依規定通知其行使優先承買權，應負侵權行為損害賠償責任部分
1.按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，為土地法第34條之1第4項所明定。且共有人依前開規定出賣共有土地時，應就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，而徵求他共有人優先購買之手續，準用土地法第104條第2項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄，內政部頒布該條執行要點第11點第1項、第2項亦有明文。又土地法第104
條第2項規定「優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不
表示者，其優先權視為放棄。」。查被告雖抗辯通知共有人行使優先承買權，並無規定應以書面方式，且原告與邱更久是屬同一集團，應早已知悉被告出賣系爭土地之應有部分，自無庸再行通知云云，然依前揭說明，共有人出賣其應有部分時，仍應通知他共有人是否願意優先購買，此係共有人之通知義務，雖土地法第34條之1第4項未如同法第104條第2項條規定須以「書面」通知他共有人，且無準用之明文，復於該條執行要點第11點第2項亦未明文應以書面通知，而應解
釋為無庸踐行書面通知之程序，惟仍不排除共有人應負有積極通知之義務，縱被告辯稱原告已自他處知悉其出賣應有部分之事為真，仍不能解免原告之通知義務。是以，原告主張被告未通知原告優先承買一節，被告並不否認，自不能謂被告已盡通知義務。
2.次按，土地法第34條之1第4項所規定之優先承買權，具有債權之性質，係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，除出賣應有部分之共有人通知外，非謂共有人一經表示願優先承購雙方即成立買賣契約。如共有人將其共有土地之應有部分出賣於第三人，並已為所有權移轉登記完畢，則他共有人既不能以其優先購買權對抗該第三人，而出賣應有部分之共有人，又無從盡其以買賣為原因將該應有部分移轉登記為優先購買權人之義務，則他共有人之優先購買權，即陷於給付不能之狀態（最高法院86年度臺上字第1089號、76年度臺上字第2111號裁判意旨參照）。本件被告將系爭土地應有部分出售移轉予邱更久，未依土地法第34條之1第4項、該條執行要點第11點第1項、
第2項規定，通知原告行使優先購買權，且被告就其系爭土
地應有部分，已無法與原告簽訂買賣契約，無從盡其以買賣為原因將該應有部分移轉登記予原告之義務，則就原告之優先購買權言，實已達於給付不能之程度，且係可歸責於被告之事由，所為復已不法侵害原告請求訂約之債權。是原告如確因此受有損害，自得依侵權行為及土地法第34條之1執行
要點第11點第5項「本條項規定之優先購買權係屬債權性質
，如出賣人違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售予他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償」之規定，請求被告負賠償責任。
3.再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。而所失利益，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號判決意旨參照）。是原告雖主張：系爭土地被告與邱更久之交易價為每坪153萬元，而邱更久買受系爭土地後隨即以每坪
206萬元賣出，每坪53萬元之價差即為損害，而以98年12月
份交易期間及其後而論，由於臺灣房地產價格漲勢不已，自屬可預期一旦被告通知原告是否行使該優先購買權，原告具有相當財力，並經常投資房地產，故通常在此有利可圖之狀況下，必然會行使該優先購買權，且所謂已定之計畫，原告早聽聞被告四處兜售系爭共有地持分，故原告一旦受通知行使優先購買權時，亦會行使該權利云云。然查，原告於被告出售系爭土地應有部分之際，並無既存利益減少之積極損害。再者，土地價格之漲跌，繫於市場資金，政治、經濟環境、政府政策、預期心理、處分方式、土地完整性與開發可能性等諸多因素，是除依一定之計劃或有其他特別之情事，可得預期之利益外，土地價格之漲跌，非屬客觀確定，亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益，是以土地價格之漲跌，原告可能受有利益或損害，然此僅屬可能，並不具有客觀確定性，除依一定之計劃或其他特殊情形外，難認係所失利益。原告雖以其在97年1月以系爭土地之持分105/800，連帶抵押1億2,000萬元，以預作資金之準備，可證明其有已定之計畫云云，然其設定抵押之時距被告出賣土地之時已距近2年之久，尚難以此認為原告以設定抵押權取得之資金即係
作為購買被告系爭土地應有部分之準備。況依證人邱更久於本院10 0年1月26日言詞辯論中結證稱：「我本來想買到土
地之後就想與原告合作開發，我就去找原告，結果我賣了538地號土地800分之295持分給原告指定之會信實業股份有限
公司，與該公司一起開發。」、「大約是在95年間我想向被告買地時，已知產權不完整，請被告介紹我去找其他共有人，經介紹後我去找原告見面洽談，原告表示不願意處理土地。98年我確定向被告買了土地後，我就帶買賣契約去找原告，談是否有機會合作。」等語觀之，其於95年間去找原告洽談購買系爭土地土地時，原告甚至表示不願處理，直至其取得被告系爭土地之應有部分時，原告始表示與之合作，自難認原告於被告出賣其系爭土地應有部分之際，即有一定之計劃。是以，原告主張系爭土地於被告處分其應有部分時之價格為每坪153萬元，邱更久買受系爭土地後以每坪206萬元賣出，致受有每坪53萬元之價差之損害云云，即無可採。
五、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付651,653元，洵屬正當，應予准許；逾此範圍，均無理由，應予
駁回。再兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果已不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
七、結論，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 29 日民事第五庭 法 官 羅月君
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日書記官 王文心