臺灣臺北地方法院99年度重訴字第130號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第130號

原告

陳敬瑋

訴訟代理人

黃淑琳律師

複代理人

彭上華律師

複代理人

江肇欽律師

被告

何新裕

訴訟代理人

余淑杏律師

複代理人

王正豪律師

訴訟代理人

柯俊吉律師

訴訟代理人

蘇 芃律師

訴訟代理人

羅詩蘋律師

被告

翁慶鈞

被告

富德寶建設股份有限公司

兼上1人

法定代理人

馬兆玲

上2人共同訴訟代理人

劉大正律師

被告

張雪娟

訴訟代理人

陳志誠律師

複代理人

陳豪杉律師

被告

鴻翅興業有限公司

法定代理人

林正鍇

上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於102 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又有限公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東會決議另選清算人時，不在此限，公司法第113 條準用同法第79條規定亦有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。本件被告鴻翅興業有限公司（下稱鴻翅興業公司），已經股東同意於98年12月9 日解散，並經選任林正鍇為清算人，有臺北市商業處鴻翅興業公司登記卷在卷可稽（見外放），足見自98年12月9 日起，即應以林正鍇為被告鴻翅興業公司之法定代理人。

二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件被告鴻翅興業公司之法定代理人原為洪玉汝，嗣於訴訟繫屬中變更為林正鍇，且經原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第183 頁），核無不合，應予准許。

三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴聲明㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）8,715,000 元，及自97年10月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行；嗣於101 年10月2 日具狀變更聲明為：㈠被告何新裕、富德寶建設股份有限公司（下稱富德寶建設公司）、馬兆玲、張雪娟應連帶給付原告8,715, 000元及自97年10月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息㈡被告鴻翅興業公司應給付原告8,715 ,000元及自97年9 月13日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息。㈢被告何新裕、翁慶鈞應連帶給付原告8, 715,000元及自97年10月22日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息。㈣前開第1 、2 、3 項之被告其中任一人履行部分，其他被告均同免其責。㈤願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷㈡第85頁正、背面），核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，應予准許。

四、本件被告翁慶鈞、鴻翅興業公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠原告為投資座落新北市○○區○○段000 ○000 地號（門牌號碼：新北市○○區○○路000 號2 至7 樓）、案名「永安金棧」開發案（下稱系爭永安金棧建案），而與被告何新裕簽訂投資合作協定（下稱系爭投資合作協定），並匯款新臺幣（下同）1,500 萬元予被告何新裕。嗣因被告何新裕資金仍不足，即引介共同開發人即被告富德寶建設公司、馬兆玲、張雪娟將系爭永安金棧建案部分股權以77,855,000元售予原告，原告另再支付1,500 萬元。且為擔保前開契約之履行，被告馬兆玲等人同意先將建物設定第2 順位之抵押權予原告，雙方並於97年5 月19日簽立不動產買賣合建協議書（下稱系爭不動產買賣合建協議書），原告旋即匯款500 萬元至原告、被告何新裕、馬兆玲3 人之聯名帳戶內；另於97年5月27日再簽立補充協議書（下稱系爭補充協議書），並由被告何新裕、翁慶鈞共同簽發附表一所示本票交付予原告作為擔保後，原告於當日再匯款1,000 萬元至被告馬兆玲帳戶內。詎被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲、張雪娟無法履行應盡義務，並依系爭補充協議書所定於97年6 月6 日前完成新約簽定等相關作業，原告乃解除前述合建、買賣等混合契約，被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲、張雪娟即應返還3,000 萬元及利息。

㈡被告何新裕、馬兆玲、張雪娟等旋即委託被告翁慶鈞出面協商，表示系爭永安金棧建案已經出售予訴外人柏德建設股份有限公司（下稱柏德建設公司），希望原告先行塗銷前揭抵押權設定，以便自柏德建設公司處取得買賣價金，並返還款項予原告，被告何新裕、馬兆玲、張雪娟等人亦於97年6 月18日委由被告翁慶鈞持附表二所示支票交付原告，作為清償本件3,000 萬元債務及工程款之用。詎於附表二編號1 至3所示支票兌現後，被告翁慶鈞復再受託出面，以買賣價款尚未撥入，發票人存款不足支應，要求原告先代為墊付800 萬元票款，原告為求減少損失，乃為應允後，隨即將800 萬元款項匯入附表二編號4 所示支票帳戶內，而使該支票兌現，被告翁慶鈞並因此再交付附表三編號1 所示支票予原告，作為清償前開墊款本息之用，嗣附表三編號1 所示支票，屆期提示，未獲兌現，被告翁慶鈞再銜命持附表三編號2 至3 所示支票予原告，惟仍均未獲兌現。嗣僅由柏德建設公司出面清償95萬元外，經原告多次向被告催討，均置之不理。為此，爰依民法第259 條第1 項第2 款規定、合夥法律關係，請求被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲、張雪娟應連帶給付如後聲明第1 項之款項；本於票據法律關係請求被告鴻翅公司給付如後聲明第2 項之票款；另本於票據法律關係請求被告何新裕、翁慶鈞給付如後聲明第3 項之票款。

㈢聲明：

⑴被告何新裕、張雪娟、馬兆玲及富德寶建公司應連帶返還原告8,715,000 元及自97年10月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⑵被告鴻翅興業公司應給付原告8,715,000 元及自97年9 月13日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息。

⑶被告何新裕、翁慶鈞應連帶給付原告8,715,000 元及自97年10月22日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息。

⑷前開第1 、2 、3 項之被告其中任一人履行部分，其他被告均同免其責。

⑸願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠被告何新裕部分：

⑴被告何新裕、馬兆玲、張雪娟3 人合夥集資，共同投資系爭永安金棧建案，並約定部分房屋登記於3 人所有，另將其中門牌號碼新北市○○區○○路000 號4 至7 樓房屋信託登記於被告馬兆玲擔任董事長之被告富德寶建設公司名下。嗣因其資金不足，於97年4 月間尋得原告提供資金1,500 萬元投資系爭永安金棧建案，惟資金仍有欠缺，其與被告馬兆玲乃同意將個人及被告富德寶建設公司持有房屋部分，以77,855,000元出售予原告，但在辦理移轉登記前，因被告翁慶鈞積極遊說能以合理價額出售系爭永安金棧建案房屋情況下，被告何新裕為求資金解套，不疑有他，即與柏德建設公司簽立買賣契約，並由柏德建設公司以前開買賣價金支付予原告之方式，將被告何新裕等人積欠原告之前開債務全數予以清償。當時被告翁慶鈞向被告何新裕表示願負責清償被告等人應返還原告本件債務之事，原告就此亦未表示反對，且嗣後亦已受領被告翁慶鈞所交付如附表二所示支票以代清償被告應負債務，附表二所示支票皆已兌領完畢，則被告等人所負舊債務自已消滅。

⑵被告何新裕並無授權被告翁慶鈞可以其代理人名義與原告簽立書面文件，且不知悉被告翁慶鈞另與原告達成協議，承諾付給原告高額利息，而使原告同意以現金800 萬元融資貸與被告翁慶鈞及兩次換票等種種行為，此係原告與被告翁慶鈞間自行合意之事項，均與被告何新裕無關。

⑶縱令原告解除相關契約後，仍得對被告何新裕主張合夥權利，惟被告何新裕、馬兆玲、張雪娟等合夥人既已將合夥財產另行出售予柏德建設公司，原告即應先向合夥財產請求，原告未先向合夥財產為請求，即無從知悉其合夥財產是否不足清償債務，亦未舉證說明合夥財產確有不足清償合夥債務之情形，因此不應令被告何新裕逕負連帶責任。

⑷被告何新裕簽發附表一所示本票乃為擔保系爭補充協議書之履行，而本件被告何新裕應負返還原告債務之義務，既已經被告翁慶鈞持支票代償並經原告全數兌領後消滅，依民法第741 條所定保證契約之從屬性，則被告簽發附表一所示本票之保證契約履行之責任，自應同歸於消滅。

㈡被告翁慶鈞部分：被告翁慶鈞未於言詞辯論期日到庭，但據其先前之陳述略以：伊是柏德建設公司之建築師，代理柏德建設公司解決柏德建設公司與被告何新裕、馬兆玲、張雪娟間之系爭永安金棧案房屋買賣事宜，伊並無經授權可簽署系爭補充協議書，而伊交付附表二所示支票予原告，是為履行系爭補充協議書要償還原告的款項。附表二編號2 至4 所示支票是伊去借的票，以便解決買賣問題，並賺取柏德建設公司給伊之佣金。借票同時，伊有告知柏德建設公司、何新裕、馬兆玲、張雪娟，且被告何新裕、馬兆玲、張雪娟均同意要由柏德建設公司應支付價金中扣除本件3,000 萬元。柏德建設公司也有將款項匯入附表二編號4 所示支票帳戶內，以供票據兌現，但遭被告鴻翅興業公司之其他債權人兌領，結果由被告鴻翅興業公司存入30 0萬元、原告墊付800 萬元後，附表二編號4 所示支票才兌現。另是原告與被告鴻翅興業公司法定代理人洪玉汝談墊付80 0萬元及開立附表三編號1 所示支票的事，且附表三所示支票換票過程，伊亦無向被告何新裕、馬兆玲、張雪娟確認等語。

㈢被告富德寶建設公司及馬兆玲部分：

⑴原告與被告何新裕簽署系爭投資合作協定後，因需要具有興建、規劃與行銷建案之建設公司參與，被告富德寶建設公司在被告何新裕遊說下，始與原告、被告何新裕簽立系爭不動產買賣合建協議書，被告富德寶建設公司僅單純參與不動產開發案，並未收受任何款項，亦未簽署任何協議書等文件，亦未涉及資金收取、調度等作業。是以，被告富德寶建設公司無需對原告負連帶清償債務責任。另被告富德寶建設公司亦無授權他人代理其與原告協商事宜。

⑵被告馬兆玲與原告間並無契約關係，亦無債權債務關係，被告馬兆玲僅是以被告富德寶建設公司之法定代理人身份簽署系爭不動產買賣合建協議書，被告馬兆玲並非系爭不動產買賣合建協議書之當事人。且被告馬兆玲亦無授權他人代理其與原告協商事宜，系爭補充協議書及97年6 月18日協議書對被告馬兆玲不生效力，應由被告翁慶鈞自負法律責任。

⑶縱認被告馬兆玲對原告負有清償本件債務責任，惟因附表二所示支票均已兌現，該票據獲清償後，被告富德寶建設公司、馬兆玲對原告負有債務亦已獲履行，原告對被告富德寶建設公司、馬兆玲已無請求權。至原告同意代墊附表二編號4所示支票票款及同意收受被告翁慶鈞另交付之附表三編號1所示支票部分，因被告翁慶鈞未獲被告富德寶建設公司、馬兆玲之授權，均僅係被告翁慶鈞個人向原告借貸款項，附表三編號1 所示支票未獲兌現，與被告富德寶建設公司、馬兆玲無關。

㈣被告張雪娟部分：

⑴被告張雪娟並未與原告簽訂任何契約，亦未向原告借用或從原告處取得款項，被告張雪娟更未授權被告翁慶鈞代理其出面與原告協商系爭永安金棧建案，被告張雪娟自無與被告何新裕、富德寶建設公司及馬兆娟負連帶給付責任之義務。

⑵被告張雪娟、何新裕、馬兆玲僅是單純共同出資買受前開不動產，並分別將不動產登記在被告何新裕、馬兆玲、張雪娟、富德寶建設公司與訴外人張雪梅名下，非為合夥全體之公同共有登記，並非原告所稱之合夥關係。縱屬合夥關係，原告匯款1,500 萬元予被告何新裕部分，是原告與被告何新裕間之隱名合夥關係，與被告張雪娟無關；至匯款500 萬元、1,000 萬元至聯名帳戶及被告馬兆玲帳戶部分，原告既自承是依系爭不動產買賣合建協議書而為匯款，但被告張雪娟並非該契約之當事人，原告解除契約後，依民法第259 條第1項第2 款規定，請求被告張雪娟負連帶給付責任，並無理由。

⑶依民法第205 條規定：約定利率，超過週年利率20﹪者，債權人對於超過部分之利息，無請求權；另民法第207 條第1項規定：利息不得滾入原本再生利息。而原告是於97年8 月13日墊付800 萬元利息，附表三編號1 所示支票發票日為97年9 月13日，期間只有1 個月，如以週年利率20﹪計算得出之利息為133,333 元，故原告對於超過此部分之利息，並無權請求。附表三編號2 、3 所示支票，如以週年利率20﹪計算得出之利息為140,274 元，原告對於超過此部分之利息，亦無權請求。再者，原告自承於本案進行中，已自被告翁慶鈞處獲得清償50萬元，原告本件得請求之金額自需再扣除50萬元。

㈤被告鴻翅興業公司部分：被告鴻翅興業公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

㈥被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲、張雪娟均聲明：

⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院98年度審重訴字第495 號卷，下稱審重訴卷，第227頁至第228頁背面）：

㈠原告與被告何新裕為共同開發系爭永安金棧建案而於97年4月8 日簽訂系爭投資合作協定，原告並於97年3 月31日、4月1 日、4 月2 日、4 月3 日分別匯款300 萬元、500 萬元、500 萬元、100 萬、100 萬元，共計1,500 萬元至被告何新裕所有臺北富邦銀行城中分行帳戶內。

㈡原告與被告何新裕、富德寶建設公司於97年5 月19日簽訂系爭不動產買賣合建協議書，就新北市○○區○○路000 號2樓共69建號（登記名義人：何新裕、馬兆玲）及4 至7 樓共4 建號（登記名義人：富德寶建設公司），總坪數共338.5坪，以每坪23萬元計價，金額共計77,855,000元，雙方並約定簽定買賣契約時原告應於10日內給付被告何新裕、富德寶建設公司1,500 萬元，尾款62,855,000元，原告應於貸款完成時給付。

㈢原告、被告何新裕、馬兆玲並於97年5 月19日於臺灣土地銀行北三重分行開立聯名活期儲蓄存款帳戶，原告旋於同日匯款500 萬元至前揭聯名帳戶內。原告另於97年5 月27日匯款1,000 萬元至被告馬兆玲所有合作金庫中和分行帳戶內。

㈣被告何新裕、馬兆玲、張雪娟、張雪梅與柏德建設公司於97年6 月27日簽立不動產買賣契約書，由被告何新裕、馬兆玲、張雪娟、張雪梅將系爭永安金棧建案門牌號碼新北市○○區○○路000 號2 樓等及3 樓等房屋出售予柏德建設公司。

㈤原告持有如附表一、二、三所示之票據。

四、又原告主張其已解除系爭不動產買賣合建等契約，並請求被告給付8,715,000 元及其利息等情，則為被告何新裕、翁慶鈞、富德寶建設公司、馬兆玲及張雪娟所否認，並分別以前揭情詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書及補充協議之契約當事人為何？

㈡原告請求被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲、張雪娟應連帶給付8,715, 000元，是否有據？㈢原告基於支票票據關係請求被告鴻翅興業公司給付8,715,00 0元，是否有據？

㈣原告基於本票票據關係請求被告何新裕、翁慶鈞連帶給付8,715,000 元，是否有據？茲分述如下：

㈠系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書及補充協議之契約當事人為何？

⑴系爭投資合作協定之當事人為原告、被告何新裕。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字更為曲解。查，依系爭投資合作協定當事人欄記載：甲方何新裕、乙方陳敬瑋，立書人欄簽名者為甲方何新裕、乙方陳敬瑋等語明確（見審重訴卷第6 頁），足見系爭投資合作協定之當事人應為原告、被告何新裕。

⑵系爭不動產買賣合建協議書之當事人為原告、被告何新裕、富德寶建設公司。

⒈本件依系爭不動產買賣合建協議書當事人欄記載：買方陳敬瑋（甲方）、賣方富德寶建設公司、何新裕（乙方），立書人欄簽名者為：甲方陳敬瑋、乙方富德寶建設公司、何新裕等語明確（見審重訴卷第8 頁），已足見系爭不動產買賣合建協議書之當事人為原告、被告何新裕、富德寶建設公司甚明。

⒉雖原告主張系爭不動產買賣合建協議書是由被告馬兆玲簽名用印，且依被告馬兆玲、張雪娟所提出永安金棧股份出讓協議書上載有建案全部坪數、出售單價及同意比例減少原有持股等事項，被告馬兆玲、張雪娟不但知悉且同意本件交易，因而認被告馬兆玲、張雪娟亦同為系爭不動產買賣合建協議書當事人云云，惟此已經被告馬兆玲、張雪娟所否認，且依該協議書當事人欄、立書人欄僅記載：陳敬瑋、被告富德寶建設公司、何新裕，如前所述，及徵諸被告馬兆玲、張雪娟是否知悉系爭不動產買賣合建協議書內容，與其等是否為契約當事人並負擔權利義務，係屬二事。此外，原告迄今亦未就被告馬兆玲、張雪娟為系爭不動產買賣合建協議書之當事人事實，舉證以實其說，實難認原告此部分主張屬實。

⑶系爭補充協議書之當事人為原告、被告何新裕、馬兆玲。

⒈依系爭補充協議書當事人欄記載：甲方陳敬瑋、乙方何新裕、馬兆玲、張雪娟；另立書人欄記載：甲方陳敬瑋、乙方何新裕、馬兆玲何代、翁慶鈞等字樣，及蓋用馬兆玲印章等情，此有系爭補充協議書1 份在卷可稽（見審重訴卷第8 頁）。

⒉雖被告馬兆玲否認其為系爭補充協議書之當事人，並辯稱並無授權他人代理簽署系爭補充協議書云云。惟查：依原告於本院審理中陳稱：伊在之前有先跟被告馬兆玲、何新裕談過了，要簽這個補充協議，要簽約的當天因為伊跟何新裕、馬兆玲談的時候，約在97年5 月27日簽約當天馬兆玲出國等語（見本院卷㈡第4 頁背面）；核與被告何新裕於本院審理中指稱：（問：請求提示原證二，「馬兆玲何代」是何人所寫？）是伊寫的字，因為當時馬兆玲出國。印章請黃曦嶢交給伊的。（上面有寫要讓陳敬瑋設定2 、3 樓抵押權給原告，請問馬兆玲有無同意？）有同意，不然馬兆玲不會將印章交給伊等語相吻合（見本院卷㈡第8頁），且均一致指稱被告馬兆玲有參與討論並有授權簽署系爭補充協議書事宜。而被告何新裕與被告馬兆玲間為男女朋友關係，此經被告何新裕陳述明確在卷（見本院卷㈡第10頁背面），且被告何新裕前揭所述結果，並無解免自己之民事責任，應無故意為被告馬兆玲不利陳述之必要。再參以本院依原告、被告何新裕之聲請調取被告馬兆玲留存於戶政事務所之印鑑資料後，連同系爭補充協議書之印文，送請法務部調查局鑑定前開印文是否相符，經該局回覆：重疊比對後，初步觀察認為其形體大致吻合等情，有該局101 年7 月16日調科貳字第00000000000 號函附卷可稽（見本院卷㈡第45頁），核與原告、被告何新裕前開陳述內容猶相吻合。再觀諸原告、被告何新裕、馬兆玲曾於97年5 月19日一同開立臺灣土地銀行北三重分行之聯名活期儲蓄存款帳戶，原告並於同日匯款500 萬元至前揭聯名帳戶，另於97年5 月27日匯款1,000 萬元至被告馬兆玲帳戶內等情，如前所述，顯見被告馬兆玲亦是有經手處理系爭補充協議書約定原告應給付款項事宜，自堪認被告馬兆玲確有授權被告何新裕簽署系爭補充協議書，且為系爭補充協議契約之當事人無誤。

⒊被告張雪娟辯稱其未與原告簽訂任何契約，亦未授權被告翁慶鈞代理被告張雪娟出面與原告協商系爭永安金棧建案乙節。經查：依被告翁慶鈞於本院審理中已供稱：被告何新裕、馬兆玲、張雪娟並未授權伊去簽97年5 月27日補充協議，伊是到現場才知道何新裕事前已經和原告簽訂合作協議，因為何新裕是所有權人，伊雖然之前有被授權要去賣房屋及找新股東，但不代表伊有被授權去簽補充協議，伊簽名的時候，也只簽自己名字，並沒有表明代理意旨。伊要先說明5 月22日協議書是授權伊去找股東及買主，不代表有授權伊去跟買主簽訂契約，關於5 月27日補充協議伊確實沒有經過張雪娟授權等語明確（見本院卷㈠第66頁背面至第67頁），且觀諸原告所提出抵押權設定土地建物異動清冊（見審重訴卷第115 頁），僅被告何新裕、馬兆玲2 人經依系爭補充協書內容設定為抵押權之債務人。是被告張雪娟前開辯稱，已非全屬虛妄之詞。再經本院檢視卷附永安金棧股份出讓協議書內容（見審重訴卷第113 頁），亦僅足表彰被告何新裕、馬兆玲及張雪娟3 人有達成協議並同意新股東入股系爭永安金棧建案及持有25﹪股份之事，並無任何隻字片語提及授權被告翁慶鈞簽署文件之意；至卷附授權書（見審重訴卷第114 頁）為張雪梅授權被告張雪娟之授權書，猶與被告翁慶鈞有無獲被告張雪娟授權簽署系爭補充協議書無關。此外，原告迄今亦未舉證證明被告張雪娟有授權被告翁慶鈞簽署系爭補充協議書之事。被告張雪娟辯稱未與原告簽訂任何契約，亦未授權被告翁慶鈞簽署系爭補充協議書乙節，應堪予採信。按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力，民法第103 條第1 項、第170 條第1 項分別定有明文。本件被告翁慶鈞既未經被告張雪娟授權，則即便被告翁慶鈞是以被告張雪娟名義簽署系爭補充協議書，該簽署系爭補充協議書行為亦屬無權代理，且被告張雪娟並不承認其效力，自無從對被告張雪娟發生效力。雖原告指稱被告翁慶鈞是持永安金棧股份出讓協議書及授權書與原告簽定系爭補充協議，且被告翁慶鈞前來洽談時所提出之資料尚有借名登記人張雪梅經民間公證人認證之授權書、身份證影本及印鑑證明影本等，被告張雪娟自應依民法第169 條前段負表見代理之授權人責任云云。然按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169 條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任（最高法院91年度臺上字第1378號判決意旨參照）。查：依卷附永安金棧股份出讓協議書內容僅足表彰被告何新裕、馬兆玲、張雪娟3 人達成協議同意新股東入股系爭永安金棧建案及持有25﹪股份之事，並無任何隻字片語提及授權被告翁慶鈞簽署文件之意；另卷附授權書為張雪梅授權被告張雪娟之授權書，亦與被告翁慶鈞有無獲被告張雪娟授權簽署系爭補充協議書無關，如前所述，是以永安金棧股份出讓協議書、授權書當不致使原告相信被告張雪娟有授權被告翁慶鈞簽署系爭補充協議書，而令被告張雪娟負授權人之責任。原告就此所辯，亦不足採。綜上，自堪認被告張雪娟並非系爭補充協議書之當事人，至為明確。

㈡原告請求被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲、張雪娟應連帶給付8,715,000 元，是否有據？

⑴本件兩造對於原告已合法解除系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書、系爭補充協議書乙節，並不爭執，是依前開理由㈠所述認定結果，自應由被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲分別依系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書、系爭補充協議書內容對原告負返還款項責任。至被告張雪娟既非系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書、系爭補充協議書之當事人，自無於前開契約解除後，需對原告負返還款項責任之情。

⑵原告主張被告翁慶鈞於97年6 月18日交付予原告收執之附表二所示支票，是作為清償本件3,000 萬元債務之用等情，為被告所不爭執（見本院卷㈠第47頁、第68頁、卷㈡第8 頁背面、第12頁背面），復有原告所提出之被告翁慶鈞簽名文件及附表二所示支票為證（見審重訴卷第9 頁至第12頁），自堪信為真實。又原告主張附表二編號1 至3 所示支票兌現後，因被告翁慶鈞復再受託出面，以買賣價款尚未撥入，發票人存款不足支應，要求原告先代為墊付800 萬元票款，原告應允後，隨即將800 萬元款項匯入附表二編號4 所示支票帳戶內，而使附表二編號4 所示支票兌現，被告翁慶鈞並因此交付附表三編號1 所示支票予原告，因認被告何新裕等人仍需負本件清償債務乙節，則為被告所否認。經查：

⒈按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅；清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第319 條、第320 條規定甚明。因此，於代物清償之情形，原定之給付因債權人受領他種給付而歸於消滅，原有債務之擔保亦隨同消滅；於新債清償即間接給付之情形，債務人為清償舊債務，對於債權人負擔新債務，新舊債務係為同一目的而併存負擔，必待新債務履行，舊債務始消滅；2 者迥異其趣。

⒉本件依卷附事證並無證據可資認定原告於本件之前，與被告鴻翅興業公司、柏德建設公司有熟識情形，則原告所取得者，既係屬第三人鴻翅興業公司、柏德建設公司所簽發之支票，原告對於附表二所示支票能否兌領一事毫無所悉，於此情形，原告自無同意於受領附表二所示支票後，被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲依前開契約關係負有返還原告3,000 萬元債務即行消滅之理，蓋若如為此約定，原告於取得附表二所示支票後，即不得再對被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲有所請求，依一般交易習慣，除附表二所示支票發票人票信良好而為執票人所熟知者外，於支票兌現前，當事人自無同意原有債務即行消滅之可能。依此，被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲為清償系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書、系爭補充協議書應分別對原告負返還3,000萬元債務而交付附表二所示支票，乃新債清償，依民法第32 0條之規定，新舊債務係為同一目的而併存負擔，必待新債務履行，舊債務始消滅。

⒊附表二所示支票4紙是否已全數兌現？本件原告已自承附表二所示支票4 紙均全數兌現（見審重訴卷第228 頁正、背面），揆諸前揭說明，被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲分別依系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書、系爭補充協議書對原告負返還共計3,000 萬元債務即舊債務亦已消滅至明。雖原告主張附表二編號4 所示支票之票款，是由原告匯款800 萬元至被告鴻翅興業公司支票帳戶內後，始得以兌現，並提出國泰世華銀行匯出匯款憑條為證云云（見本院卷㈡第84頁）。惟依原告主張：當日是因為被告翁慶鈞急電表示尚有800 萬元之資金缺口，要求原告先行墊付，原告即依照指示將款項匯入被告鴻翅興業公司帳戶內，附表二編號4 所示支票始兌現。原告允諾墊付，被告即提出附表三編號1 所示支票，但因該支票未兌現，再開立附表三編號2 、3 所示支票換票。原告是為圖取得存入之300 萬元，以減少損失，而同意先墊付800萬元等語（見本院卷㈡第83頁、卷㈡第98頁、審重訴卷第4 頁），核與告翁慶鈞於本院審理中陳稱：柏德建設公司有將1,100 萬元存入附表二編號4 所示支票帳戶內，但遭被告鴻翅興業公司其他債權人兌領，後來就由被告鴻翅興業公司存入300 萬元，原告先墊付800 萬元，讓附表二編號4 所示支票可以兌現，延了一個月就開立950 萬元支票交給原告收執，目的是為了清償原告墊付800 萬元等語相互以觀（見本院卷㈠第81頁背面），足見原告是為讓附表二編號4 所示之支票能兌現，以便取得支票帳戶內300 萬元之目的，而匯款800 萬元；另被告鴻翅興業公司簽發附表三編號1 所示支票係為清償原告所墊付之800 萬元債務，惟因屆期提示，未獲兌現，再簽發附表三編號2 、3 所示支票作為清償之用，顯均與系爭投資投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書、系爭補充協議書經原告合法解除後，所衍生之返還款項債務無關。再依被告翁慶鈞於本院審理中陳稱：附表三所示支票先後換票的過程，伊並沒有向被告何新裕、馬兆玲、張雪娟確認，且是原告與被告鴻翅興業公司之法定代理人洪玉汝洽談的等語（見本院卷㈠第81頁背面、第82頁正背面）；佐以附表三所示支票均是由被告鴻翅興業公司所簽發等情，及原告係與被告翁慶鈞聯繫墊付80 0萬元事宜，如前所述，則此墊付800 萬元之法律關係猶難遽予認定存在於原告與被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲，甚或被告張雪娟間。益徵原告於斯時同意代為墊付800 萬元，並匯款至附表二編號4 所示支票帳戶內，應屬另一借貸法律關係甚明。而被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲分別依系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書、系爭補充協議書對原告負返還共計3,000 萬元債務則已因附表二所示支票全數兌現而清償完畢。

⑶綜上，被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲分別依系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書及系爭補充協議書對原告負返還共計3,000 萬元債務已因附表二所示支票全數兌現而清償完畢；另被告張雪娟並非系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書、系爭補充協議書之當事人，無需對原告負返還款項責任，均如前所述，則原告依民法第259條第1 項第2 款規定及合夥法律關係，請求被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲、張雪娟連帶給付8,715,000 元，即屬無據。

㈢原告基於支票票據關係請求被告鴻翅興業公司給付8,715,000 元，是否有據？

⑴按共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，民事訴訟法第55條定有明文。當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則。在普通共同訴訟人相互間，利害關係雖各自獨立，惟事實之真偽僅應有一存在，於同一訴訟程序就同一事實，應作相同之認定，若在共同訴訟人間就同一事實，因各共同訴訟人有無舉證或曾否參與該證據資料或承認與否，而作相異之認定，為兩種不同之判斷，顯與民事訴訟應認定真實事實之本旨有違，亦應有證據共通原則之適用，方屬合理（最高法院86年台上字第93 1號判決參照）。準此而言，普通共同訴訟人之間，原則應採普通共同訴訟人間獨立原則，即共同訴訟一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，其利害不及於他共同訴訟人，然為避免裁判矛盾，應認普通共同訴訟之各共同訴訟人所為提出之主張、證據資料或證據聲明之提出，於他共同訴訟人未為積極之反對，且有利於他共同訴訟人時，效力及於他共同訴訟人，此即所謂普通共同訴訟之「主張共通原則」及「證據共通原則」。次按，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項前段亦分別定有明文。本件原告主張被告鴻翅興業公司與其餘被告間就本件債務應負不真正連帶給付責任，並以之為共同被告，是被告鴻翅興業公司與其餘被告就本件訴訟為共同被告，而屬於普通共同訴訟。又被告鴻翅興業公司已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出準備書狀為任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項之規定，本應認為對於原告所主張之事實為自認，然被告鴻翅興業公司與其餘被告間為共同被告，為避免裁判矛盾，揆諸前開說明，應認到場之其餘被告就本件訴訟所提出之抗辯、證據資料，以有利於被告鴻翅興業公司部分，效力及於被告鴻翅興業公司，除此之外，則認被告鴻翅興業公司已自認原告之主張為真實。再參諸其餘被告何新裕等人就本件訴訟所提出之抗辯及證據資料，以約定利率，超過週年利率20﹪部分，原告不得請求及得請求之金額應再扣除本件訴訟進行中已獲清償50萬元部分之抗辯，為有利於被告鴻翅興業公司。

⑵本件被告鴻翅興業公司簽發附表三編號1 所示支票係用以清償原告所墊付之800 萬元債務，惟因屆期提示，未獲兌現，另再簽發附表三編號2 、3 所示支票作為清償之用等情，已經本院認定如前所述。又原告主張附表三所示支票，屆期提示，均未獲清償，亦據其提出退票理由單1 份在卷可稽（見審重訴卷第11頁），而被告鴻翅公司對於此部分事實，已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出準備書狀為任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項之規定，視同自認，是原告此部分主張，應堪信實。

⑶按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ﹪；約定利率，超過週年利率20﹪者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第203 條、第205 條分別定有明文。查，本件依原告起訴時已一再主張附表三編號1 所示支票係為清償原告所墊付800 萬元本息之用（見審重訴卷第4 頁），佐以附表三編號1 所示支票記載之票面金額、發票日期等情，堪認被告鴻翅興業公司簽發附表三編號1所示支票之本金為800 萬元，其中150 萬元則為1 個月之利息，且該150 萬元利息之約定，顯已超過法定利率20﹪，是依上開規定，以法定週年利率20﹪計算墊付期間1 個月利息，原告得請求償還之每個月利息應為133,333 元（計算式：800 萬×0.2÷12＝133,333，元以下四捨五入 ）。

⑷又依原告於起訴時已自承獲償95萬元（見審重訴卷第5 頁）；於本院審理中再指稱：本案進行中，被告翁慶鈞所交付票據，有兌現50萬元等語（見本院卷㈡第6 頁背面），足見原告就附表三所示支票之票款債權確實已經獲償145 萬元之情。而本件並無證據證明原告與被告鴻翅興業公司間就債務抵充順序有作約定，是依民法第323 條前段規定，即應以清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。依此，原告所獲得清償145 萬元經抵充利息133,333 元後，再抵充積欠之本金800 萬元，尚不足本金6,683,333 元。

⑸末按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。發票人應照票據文義擔保支票之支付。執票人於第130 條所定提示期限內，為付款之提示而被拒絕時，對於前手得行使追索權。又執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示之日起之利息，票據法第5 條第1 項、第126 條、第131 條及第133 條分別定有明文。從而，原告依票據關係起訴請求被告鴻翅興業公司給付票款6,683,333 元，及自付款提示日97年9 月15日起至清償日止，按週年利率6 ﹪計算之利息，為有理由。

㈣原告基於本票票據關係請求被告何新裕、翁慶鈞連帶給付8,715,000 元，是否有據？

⑴本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。故本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。至票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人，則為法之所許。

⑵原告起訴主張被告何新裕、翁慶鈞為擔保原告因系爭補充協議書內所載之3,000 萬元債權，而簽發附表一所示本票等情，業據其提出本票影本1 份在卷可稽（見審重訴卷第13頁），核與系爭補充協議書記載：乙方何新裕及乙方張雪娟之代表人翁慶鈞代表簽立擔保本票乙紙（新臺幣叁仟萬元正）擔保本約之履行等情相符（見審重訴卷第8 頁），復為被告何新裕、翁慶鈞所未加爭執，自堪信為真實，足見被告何新裕、翁慶鈞簽發附表一所示本票交付原告之目的，係為擔保系爭補充協議書義務之履行，而附表一所示本票之原因關係應為保證契約。又被告何新裕、富德寶建設公司、馬兆玲分別依系爭投資合作協定、系爭不動產買賣合建協議書、系爭補充協議書對原告負返還共計3,000 萬元債務已因附表二所示支票全數兌現而清償完畢，如前所述，則被告何新裕、翁慶鈞已無庸負保證之責。原告主張被告何新裕、翁慶鈞應依附表一所示本票之票據法律關係連帶給付原告本件款項，洵不足採。

五、綜上所述，原告依票據法律關係，請求被告鴻翅興業公司給付6,683,333元，及自97年9月15日起至清償日止，按週年利率6 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

六、原告勝訴部分，原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行，並依職權宣告被告鴻翅興業公司預供擔保後得免為假執行；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併予以駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條、第85 條第2項，判決如主文。