99年度重訴字第386號｜民事：損害賠償｜裁判日期：99 年 10 月 08 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第386號原　　　告　乙○○ 兆喆建設股份有限公司上　一　人法定代理人　甲○○ 上二人共同訴訟代理人　羅翠慧律師複代理人　　羅筱茜律師李姝蒓律師被　　　告　和恕建設股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　賴盛星律師複代理人　　蔡美君律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年9月16日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹仟叁佰壹拾貳萬元，及自民國九十九年七月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣肆拾貳萬捌仟肆佰壹拾陸元由被告負擔新臺幣叁拾萬元，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆佰肆拾萬元整元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟叁佰壹拾貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿與張輝明於98年4月29日簽訂買賣契約書，買受上開訴外人對被告就合建契約、分屋協議等對被告可得請求之一切權利，原告嗣於98年5月15日與訴外人張輝明簽訂契約，承受坐落於台北市○ ○區○○段四小段9、9-2地號土地，並於98年5月21日以臺北世貿郵局第169號存證信函通知被告上開債權讓與之事實，被告於98年5月21日收受，有存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽。是本件債權業已合法移轉，自讓與時原告即取得債權人之地位，合先敘明。乙、實體方面：一、原告起訴主張：訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿於民國87年9月11日與被告和恕建設股份有限公司（下稱和恕公司）簽訂「土地房屋合建分售契約書」、「分屋協議書」，約定就訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿所有坐落於臺北市○○區○○段四小段9號、同地段9-2地號（下稱系爭土地）進行合建事宜，並約定被告興建完成後，訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿應直接登記取得系爭合建建物之所有權（門牌號碼為臺北市○○區○○路2段80號2樓，下稱系爭房屋）。原告嗣於98年4月29日與訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿簽訂買賣契約書，買受上開訴外人對被告依合建契約、分屋協議等對被告可得請求之一切權利，並已依民法第297條規定通知被告。詎被告因資金週轉困難致系爭建物遭其他債權人聲請強制執行查封、拍賣（本院93年度執庚字第3637號給付票款事件），是以被告依契約應負之移轉登記義務已陷於給付不能，訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿已於99年7月21 日以台北世貿郵局第337號存證信函通知被告解除系爭合建契約，原告自得依系爭合建契約第14條第1項、民法第260條、第250條、第215條規定請求被告支付違約金等語。並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）47,320,000元，及自99年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：原告尚未依約履行移轉合建土地所有權之義務，自不得以被告未履行分屋協議，請求被告負擔賠償責任。系爭房屋被查封並不代表無法履行，且縱本件有可歸責於被告之事由而受有履行利益之損害，依民法第216條之1規定，原告亦因此受有免為移轉土地所有權予被告之利益，應扣除之（即系爭土地價額），是以本件原告於其損害範圍內扣抵系爭土地價額後，並無損害，自無權向被告請求損害賠償等語。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告之前手即訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿於民國87 年9月11日與被告和恕公司簽訂「土地房屋合建分售契約書」、「分屋協議書」。㈡訴外人張輝明於98年4月29日與訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿簽訂買賣契約書，買受系爭土地及訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿對被告依合建契約、分屋協議等對被告可得請求之一切權利，原告於98年5月21日以臺北世貿郵局第169號存證信函通知被告上開債權讓與之事實，被告於98 年5月21日收受。㈢訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿於99年5月27日、同年6月18日以臺北世貿郵局第224號、第269號存證信函催告被告辦理系爭建物塗銷查封並移轉登記予訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿所有（原證6，卷第45頁）；被告分別於99年5月27日、同年6月21日收受。㈣訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿於99年7月21日以臺北世貿郵局第337號存證信函向被告表示解除系爭合建契約（原證8，卷第55頁）；被告於99年7月27日收受（卷第57頁）。四、得心證之理由：經查，原告主張上開事實，業據其提出與所述相符之等件為證，惟被告以上揭情辭置辯，是本件爭點厥為：⒈系爭房屋遭其他債權人查封是否為給付不能？原告得否解除契約？被告得否以原告未履行移轉土地所有權為由主張同時履行抗辯？⒉原告損害額應否扣除系爭土地價額？以下析述之：㈠系爭房屋經債權人查封是否為給付不能？原告得否解除契約？被告得否以原告未履行移轉土地所有權為由主張同時履行抗辯？ ⒈按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，應探求當事人立約當時之真意決定之。倘地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約（最高法院91年度台上字第 203號判決、82年度台上字第290 號判決參照）。查本件訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿於87年9月11日與被告簽訂「房屋合建契約書」（下稱系爭合建契約），並約定由訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿提供坐落台北市○○區○○段四小段9、9-2地號土地，與同地段10、13、14、15、16、16-1、17、18土地合併開發，作為建築基地，興建地上16層、地下3層集合式住宅，關於合建房屋分配則另訂「分屋協議書」，由訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿分得第2層房屋全部，而關於土地部分，則約定將被告分得房屋所佔之土地，由訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿辦理土地所有權移轉登記予被告或其指定之第三人，作為合建房地互易應分得之土地。系爭合建契約顯由余章盟、章淑貞、曾余美卿提供土地，則就建築費用、建築計畫、工程設計、施工管理、執照申請及本件一切工程費用，悉由被告負擔，亦由乙方名義申請建照執照（系爭合建契約第3條、第5條，見支付命令卷第5-6頁），由訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿、第一產物保險股份有限公司、被告為原始起造人，有台北市政府工務局使用執照存根在卷可稽（見本院卷第66、67頁），是以兩造簽訂系爭合建契約之目的並非為訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿完成一定工作，並支付報酬之契約，乃係重在俟房屋建築完成後，始按分配房屋比例互為土地與房屋權利之交換移轉，如此俾免於房屋建造完成出賣前，兩造互為支付鉅額土地價金，顯見兩造簽訂系爭合建契約之性質應為「互易」，應準用民法關於「買賣」之規定。 ⒉次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第226條第1項、第256條定有明文。又民事訴訟法第522條假扣押旨在確保日後債權人聲請強制執行程序之進行，並確保將來債權人權利之實現，是以遭法院辦理囑託假扣押、查封、假處分之不動產，債務人自喪失處分不動產所有權之權利，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第129條規定，登記機關既應停止其與權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不能命為該相關權利之登記（最高法院88年度台上字第880號判決、74年度台上字第1206號判決、最高法院70度第18次民事庭會議決議㈡參照）。次查本件系爭房屋既經其他債權人聲請假扣押查封登記，並經本院93年度執字第3637號給付票款強制執行事件定於98年11月19日下午3時公開拍賣，則被告依系爭合建契約應負擔移轉房屋所有權予原告之義務，揆諸前揭說明，在未為塗銷查封登記前，被告顯已無法履行其義務，即陷於給付不能。 ⒊又兩造系爭合建契約性質既屬「互易」契約，且系爭房屋遭查封拍賣，被告顯無法履行移轉房屋所有權予原告之義務，已陷於給付不能，則訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿得依民法第226條第1項請求被告賠償損害，或依據民法第256條規定解除系爭合建契約，併請求不履行之損害賠償。契約解除權為形成權，契約解除權之行使，僅需有解除權之一方以意思表示向他方為之，於意思表示到達他方時，即生效力（最高法院88年度台上字第2859號裁判參照）。查本件訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿已於99年7 月21日以臺北世貿郵局第337號存證信函向被告表示解除系爭合建契約（原證8，卷第55、56頁），且經被告於99 年7月27日合法收受，此有中華郵政掛號收件回執附卷可稽（見本院卷第57頁）。準此，原告主張兩造間系爭合建契約已於99年7月27日經訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿合法解除，為可採。 ⒋又按所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年度台上字第850判例參照）；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第254條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立。故應負遲延給付責任之一方，如未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約解除權之餘地（最高法院78年度台上字第74號判例參照）。查本件兩造合建契約既經經訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿於99年7月27日合法解除，已如前述，且被告於兩造契約解除前尚未行使同時履行抗辯權拒絕自己給付，揆諸前揭判例，被告自不得再行使同時履行抗辯權，以阻卻原告行使契約解除權，職是，被告以此為抗辯，顯無理由，自不足採。㈡原告損害額應否扣除系爭土地價額？ ⒈按契約經解除後，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除而失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第260條定之（最高法院55 年度台上字第1188號判例參照）。本件系爭房屋既因被查封拍賣而陷於給付不能，乃屬可歸責於被告之給付不能，且系爭合建契約亦經訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿合法解除，則原告自得依據系爭合建契約請求不履行之損害賠償。查原告本得依分屋協議分得系爭房屋2層，然因系爭房屋經其他債權人聲請強制執行查封拍賣，事實上無法取得系爭房屋2層所有權。查系爭房屋2層經本院93年度執字第3637號給付票款強制執行事件公告最低拍賣價格為47,320,000元，則原告因未能取得系爭房屋2層之不履行損害賠償額，即應以上開系爭房屋2層之公告拍賣價額為準。 ⒉惟原告雖得主張解除契約併請求不履行之損害賠償，然原告亦因此受有免為土地移轉登記予被告之利益，依民法第216條規定，基於同一原因事實受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，而原告所有系爭土地（9、9-2地號）按兩造契約解除時（98年度）公告現值計算分別為12,600,000元、21,600,000元，本院審酌兩造一切情狀，認原告因免為移轉土地予被告利益，應以上開土地公告現值為準，是故本件原告所得請求之不履行損害賠償額，即為系爭房屋2層公告拍賣價額扣除系爭土地公告現值為準（即00000000000 000000000000000=00000000）。逾此範圍則無理由，應予駁回。 ⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。查原告依民法第256條、第226條第1項、第260條主張解除契約併請求不履行之損害賠償，被告係於99年7月27日收受原告解除契約之意思表示，有存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（原證8，見本院卷第56、57頁），原告自得請求自解除契約之日起（即99年7月27日）至清償日止請求之法定遲延利息。五、綜上所述，原告依民法第256條解除契約，併請求被告負擔不履行之損害賠償13,120,000元，及自99年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不能准許。六、兩造均陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行及免假執行，於原告勝訴範圍內，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 99 年 10 月 8 日民事第七庭法官蘇嘉豐以上正本，係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 10 月 8 日書記官林鈞婷

臺灣臺北地方法院99年度重訴字第386號

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