臺灣臺北地方法院99年度重訴字第794號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第794號

原告

智瀚移動科技股份有限公司

法定代理人

歐宇峰

訴訟代理人

陳黛齡律師

訴訟代理人

楚曉雯律師

複代理人

廖郁晴律師

被告

華冠通訊股份有限公司

法定代理人

李森田

訴訟代理人

方裕盛

訴訟代理人

林政憲律師

複代理人

張素芳律師

訴訟代理人

吳絮琳律師

　　　　　　黃昱璁律師

上列當事人間給付服務費等事件，本院於民國101年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之」，民事訴訟法第24條定有明文。經查，依兩造簽訂之開發服務契約第23.3條之約定，合意以本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟應有管轄權，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠原告與被告分別於民國96年1 月30日、96年7 月31日簽訂「開發服務契約」（Development Service Agreement）及「開發服務契約增補契約」（Addendum toDevelopmentService Agreement），約定由原告向被告提供關於手機系統之開發整合服務，而被告則按約定時程給付開發服務費用。被告為生產品牌名GX-18 手機（產品內部型號代稱：8812），其中硬體部分由被告供應，軟體部分由被告以其自有之TILocosto Plus平台為手機平台界面，並向第三人Obigo取得手機軟體授權，且委由原告開發及整合Obigo提供之軟體（包含網路瀏覽器、即時通訊、電子郵件、界面管理及數位版權管理功能），以應用至被告之TI Locosto Plus 平台；此外，依開發服務契約第6.1 條約定，被告應提供原告一切為履行系爭契約所需與電腦、資訊相關之資料，或使原告得使用被告之設備及與系統等，且基於開發服務契約第6.2 條第c 項約定，原告將提供2 名員工予被告，以協助被告履行系爭契約。依此，兩造依前開開發服務契約所生之權利義務關係，除原告應就被告供應之TI Locosto Plus 平台，完成GX-18 手機系統之開發整合服務及由被告給付服務費用外，被告亦另須供應GX-18 手機硬體、TI Locosto Plus 平台及第三人Obigo 應用軟體等及必要之設備及人力予原告，則兩造間之契約關係，非僅被告依原告之指示完成工作物之承攬契約，而係混合承攬（被告指示原告進行開發整合服務部分）、授權使用（被告提供手機硬體、TI Locosto Plus平台及第三人Obigo應用軟體、設備及人力等）性質之無名契約，然性質上應仍得適用或類推適用民法關於承攬之相關規定。又依兩造開發服務契約增補契約附表2B第1 點（原證2 號）約定，被告就原告所提供開發整合服務之服務費用計美金133 萬6400元，且分為三期，各應於簽訂開發服務契約增補契約時給付（Uponsigning contract）、應於功能測試完成時給付（wh en FTA passed）、應於最終接受測試通過後或於相關手機產品進入量產時給付（when final VodafoneLiveacce ptance test passed or Arima's massproduction, whi chever comes first） 等，分別給付30％、40％、30％（尾款）之服務費用；另外，依開發服務契約增補契約附表2B第1 點注意事項第一段之記載，原告為履行開發服務契約之系統開發整合服務派遣技術人員赴海外出差，並得請求被告給付之出差費用包含每日出差費用美金250 元（含住宿費及餐費）及實際支出之交通費之半數。嗣後原告就上述應由其提供之開發服務早於97年9 月間已經全部完成，相關手機並已進入量產，雖被告就第一期及第二期之服務費，均已按約定時程給付，然關於第三期（尾款）計美金40萬920 元（計算式：美金133 萬6400×30％＝40萬920 元），經原告開立日期為97年9 月30日之發票請款，均遭被告置之不理。加以，原告為履行約定之開發服務，並曾派遣技術人員分別於97年1 至2 月間及97年3 月間前往希臘、南京、英國、德國及西班牙等國進行技術支援服務，該等技術人員之交通費、餐費及住宿費等合計新臺幣（下同）36萬9519元，依約應由被告負擔，然該等技術人員之費用，幾經原告催討，被告迄今亦未給付。而原告前於98年4 月3 日及98年12月31日亦曾分別發函催告其應即行付款，且該函分別於98年4 月6 日及99年1 月4 日送達，然被告仍未為任何處理；再依開發服務契約第9.1 條、第9.2 條之規定，關於服務費用應每月給付，並應於發票日後40日內付款（即發票日後40日應為付款之到期日），且該服務費用之遲延給付，應以該服務費付款之到期日起至實際付款日止，按以年息12％利率計算遲延利息，是本件遲延利息應以97年11月10日（即發票日後40日）起按約定之年息12％計算之。為此，爰依兩造間開發服務契約及開發服務契約增補契約之法律關係，並依民法第490 條之約定，請求被告按起訴時之匯率（1：31.87）計算給付原告第三期尾款1277萬7320元及技術人員旅費36萬9519元，合計為1314萬6839元。

㈡又原告於97年年底雖將Obigo 軟體之產品業務連同軟體技術、相關智慧財產權及所屬員工移轉予Obigo 公司，惟原告公司仍續營運，著重於提供顧問諮詢服務，且就未完成履約之服務契約及應收債權，並未隨同移轉予Obigo 公司，而由原告續為履行並得依約請求債務人給付相關未付款項之權利，是原告僅係將Obigo 之產品業務、相關技術、人員移轉予Obigo 公司，並未將基於系爭開發服務契約之債權請求權轉讓予Obigo 公司，自無被告所稱欠缺無權利保護必要等問題。況縱使原告已將基於系爭開發服務契約之債權請求權轉讓予Obigo 公司，原告從未通知被告前揭債權讓與情事，並明確於前揭信函中表示原告仍享有對被告之應收債權，原告自仍得以債權人之身份，基於系爭開發服務契約，請求被告給付所有未付款項。職是，原告基於系爭開發服務契約所享有對於被告之債權請求權，並未讓與Obigo 公司，自有受本案判決之法律上利益，故具權利保護必要。

㈢原告已完成並交付GX-18 手機系統之開發整合服務予被告，並經被告完成功能測試，且GX-18 手機已進行量產並銷售予客戶。原告顯已依債之本旨履行契約義務，被告自應依兩造契約約定給付服務費用予原告：

⒈依原告與被告間之開發服務契約增補契約附表2B第2 點約定，被告就原告提供GX-18 手機系統開發服務所應支付之第三期款之付款條件為「Vodafone Live 接受測試通過後」或「被告量產」時，其中一付款條件成就後，被告即負有給付第三期款予原告之義務。而被告所生產之GX-18 手機業已於97年6 月於市場上公開銷售（原證10號），且依被告提出之GX-18 手機每月品質報告觀之（被證1 號），被告自97年3 月以來按月出貨GX-18 手機之數量分別為97年3月出貨5000支、97年4月出貨9600支、97年5 月出貨5120支、97年6 月出貨8320支、97年7 月出貨5120支、97年8 月出貨2560支、97年9 月出貨2240支、97年10月出貨320 支，合計達3 萬8280支，顯見GX-18 手機既已按月生產數百支至數千支不等之數量，並於公開市場進行銷售，GX-18 手機確實進入量產階段乃無庸置疑。是開發服務契約增補契約附表2B第2 點第三期款之付款條件已成就，被告自應依約支付第三期款項美金40萬920 元（即1277萬7320元）予原告。

⒉至於，被告雖稱其與第三人夏普（Sharp） 公司曾有目標採購數量100 萬支之約定、量產與否取決於夏普公司是否給予該項產品「Green Light」 ，並主張其所生產之3 萬多支手機僅為搭載測試版軟體之量產前測試性銷售乙情。惟原告從未與被告就GX-18 手機之量產數量為任何約定，被告更未以GX-18 手機應達特定量產數量為其付款條件之限制，縱使被告與第三人夏普公司有為關於GX-18 手機之目標採購數量約定，對原告亦不具任何拘束力。且所謂「少量試產」應僅為被告臨訟提出之推託之詞，原告與被告間之契約並未有「測試版軟體」可使用於「試銷產品」之約定，業界亦無先以「試銷產品」發表上市之作法；況以Vodafone或Sharp 公司如此世界知名之手機大廠，迨無可能先以所謂「試銷產品」上市。實則GX-18 手機搭載原告提供之軟體，早已於2008年3 月份正式上市（原證11號至15號），且夏普公司於其公司網頁上已刊載所銷售之手機包含GX-18 手機，並將相關規格、配件資料等一併刊載於其公司網頁中，顯見夏普公司確實已將GX-18 手機列為其正式量產、銷售之手機，且在2008年3 月至12月間之銷售量更已達3 萬8280支，是原告所提供的軟體，絕對已經達到契約要求可以量產之程度。再者，夏普公司就其公開所銷售予第三人之產品，本均應確保產品具有通常應有之效用或保證之品質，若謂夏普公司此一知名之手機公司竟然拿「測試版」之手機進行公開銷售，迨無可能；又自公開銷售GX-18 手機之網頁觀之，網頁上並無任何關於其所銷售之GX-18 手機僅為「測試性」或出賣人對於該銷售之GX-18 手機係搭載「測試版」軟體、不保證其品質等字樣。職是，被告主張GX-18 手機雖於公開市場銷售僅為量產前之測試性銷售之主張，顯背於常理。

⒊另被告復辯稱量產係指「產品於設計及商品化完成後，依生產圖正式在生產線上製造供銷售或使用為目的之生產行為」，進而主張量產並非單純以數量為判斷，且有其技術性前提，即以完成工作為要件乙節。惟該標準是用以規範「交通工具」之「空氣污染排放」，顯與本件GX-18 手機產品完全無涉，故該標準中定義之「量產」對於GX-18 手機手機產品之量產毫無參考價值。況縱參考該標準中就量產之定義，亦即產品需「完成設計及商品化」，並於「生產線上以銷售為目的為生產」，然本件GX-18 手機亦達於「量產」之程度。蓋本件GX-18 手機既然已經在特定歐洲市場對公眾銷售，該手機顯已「完成設計及商品化」階段，且已經在「生產線上為銷售目的進行生產」；再佐以本件GX-18 手機之產量已高達3 萬8280支，此種數量之生產當然是在「完成設計及商品化」及「置於生產線上生產」後，始有可能進行。

㈣另對於被告主張就原告交付GX-18 手機系統之開發整合服務，並未交付最終軟體及完成最終報告、GX-18 手機未通過Vodafone Live 測試，進而主張原告未依債之本旨履行雙方間之開發服務契約等情。原告則陳述如下：

⒈依開發服務契約增補契約附表1B第2 條專案說明之約定，原告應分四階段完成GX-18 手機之系統開發工作並交付軟體予被告【即初期（Alpha）、試驗階段1 （Beta1）、試驗階段2（Beta2）及終期交付】，此業經被告員工蘇俊德於100 年3 月23日言詞辯論期日到期作證，可知原告依爭契約交付開發軟體之方式，係以「FTP Server」（即FTP 伺服器）或「E-Mail」（即電子郵件）之方式，將軟體上傳至被告提供之FTP 伺服器或以電子郵件傳送予被告，是原告確實已經將完成之軟體交付被告送交測試，被告主張原告並未完成開發服務且並未交付系爭軟體予被告，顯非事實。甚且，被告於原告起訴請求被告給付第三期款前，從未向原告主張未依系爭契約約定為終期交付或有遲延交付之情形，更遑論有向原告為任何催告，自堪認原告並無被告所主張未履行終期交付之情形。又依據系爭服務契約附件1B-VF 第2 條專案工作說明，本服務契約所謂之債之本旨，應指「原告要求被告提供搭載Obigo Q04C軟體模組（包括瀏覽器、即時通訊、電子郵件、介面管理及數位版權管理）至被告之TI LoCosTo-Plus 平台之整合服務」，茲既原告已於97年3 月前間完成GX-18 手機系統之開發整合服務並交付予被告，並經被告驗收、進行量產且銷售於市場上，則原告所提供並交付之軟體，確實已經提供上述各項之整合服務，原告確實依系爭開發服務契約，分階段逐批完成手機系統開發服務並交付軟體予被告，自屬依債之本旨履行雙方間之開發服務契約。

⒉依開發服務契約第8.1條約定，於原告交付各項GX-18手機系統之開發整合服務後15個工作日內，被告應完成驗收程序，且第8.3 條另約定，被告應於前揭期限內，以書面提供驗收核准通知予原告，而前揭書面驗收核准通知之樣式係約定於開發服務契約增補契約附表1B第9 條第1項。本件原告既已將全數GX-18手機系統之開發整合服務所須提交之產品交付予被告，迄今被告從未發給原告開發服務契約增補契約附件1B-3所示之拒絕通知，則依開發服務契約增補契約附件1B-2第3 條約定，原告所提供之全數GX-18 手機系統之開發整合服務，均已通過被告驗收；縱未經取得原告之驗收證明，亦已視為驗收。故被告臨訟執詞陳稱原告所提供GX-18 手機系統之開發整合服務未經被告驗收及而拒絕給付報酬予原告等情，要無可採。

⒊原告依系爭開發服務契約，僅係協助被告就GX-18 手機通過Vodafone Live 測試，而非予以「保證」，況被告亦未舉證GX-18 手機未能通過Vodafone Live 測試，係因可歸責於原告之事由所致：

⑴原告依系爭開發服務契約之工作項目，係開發及整合Obigo 提供之軟體（包含網路瀏覽器、即時通訊、電子郵件、界面管理及數位版權管理功能），以應用至被告之TI Locosto Plus 平台，而原告亦已全數完成上開工作項目、交付所有軟體予被告，並無所謂未交付最終完成軟體之情事。又開發服務契約增補契約附表1B附表2時程概要中，最後一個進程（Milestone）係「華冠（即被告）/夏普公司之驗證支援」（Validation Support for Arima/Sharp） ，而該進程之應負責方則包括原告及被告，故於GX-18 手機進行最終之Vodafone Live 測試階段，原告僅係支援、協助被告。再依開發服務契約增補契約附表1B第6 條第4 項約定，原告雖須協助被告就GX-18 手機進行VodafoneLive測試，惟倘有因被告模組或應用程式之瑕疵而須補正時，就原告因此產生之費用，原告得另行估價，並請求被告給付，且被告應配合變更工作範圍，益證原告僅負責支援、協助被告進行GX-18 手機VodafoneLive測試，而非原告依系爭開發服務契約，應負責使GX-18 手機通過Vodafone Live 測試。

⑵被告未舉證GX-18 手機未能通過Vodafone Live 測試，係因可歸責於原告之事由所致：

①原告依系爭開發服務契約應提供之GX-18手機系統之開發整合服務，係由原告開發及整合被告自第三人Obigo取得授權之軟體以應用至被告之TILocostoPlus平台，並搭載於GX-18 手機，該等手機系統開發整合服務所牽涉之功能僅限於手機之網路瀏覽、即時通訊、電子郵件、界面管理及數位版權管理等功能。然該GX-18 手機之設備、電源供應、界面平台等，均係由被告自行負責提供或其他供應商負責承作，是縱GX-18 手機有過熱、跳電、自動關機等情況，亦均與原告依系爭開發服務契約提供之系統開發整合服務無涉，被告尚不得拒絕給付第三期款予原告。況依GX-18 手機每月品質報告（被證1 號）所載，除顯示GX-18 手機有自動關機（Set Switches off by itself）、軟體/韌體升級需求（Soft ware/Firmware update requested）、系統自動登出、關機、當機（System locksout/crashes/hangs）、無電力（No power）、無法充電（No battery charging）、持續鈴響（Continuously Ringing）等情況外，即未有顯示原告所提供手機系統開發整合服務造成GX-18 手機網路瀏覽、即時通訊、電子郵件、界面管理或數位版權管理任何效用或功能之障礙，顯見原告所提供手機系統開發整合服務並無任何瑕疵。甚且，依證人洪一峯於本院100 年10月17日言詞辯論期日所為之證詞，可知被告根本從未實際委由技術單位或其他客觀之驗證單位確認GX-18 手機未能通過Vodafone Live 測試之原由，是縱GX-18 手機未能通過Vodafone Live 測試，亦可能係肇因於其他被告、軟體供應商或平台供應商所供應之軟硬體瑕疵問題，被告斷然將GX-18 手機未能通過Vodafone Live 測試均歸因於係原告提供之軟體有瑕疵所致，自無可採。至於，被告另辯稱GX-18 手機自97年5 月起，因原告所提供之手機系統開發整合服務導致GX-18 手機每月不良率均超過60％，甚至高達80.75 ％等情，此並未見於其提出之GX-18每月品質報告以資佐證。

②原告依約完成工作並交付軟體予被告後，若交付之軟體功能上或品質上之有不符合契約約定之事項，則應依系爭服務契約關於「瑕疵」之規定處理。而依系爭服務契約附件1B-VF第9條附表3之約定，關於交付軟體之瑕疵與驗收，原告終期交付之驗收標準為「無等級1瑕疵、無超過10個等級2瑕疵、無超過30個等級3瑕疵」，顯見原告並未擔保所交付之軟體及服務產品無任何瑕疵；且系爭服務契約之所以有如此之規定乃係因為軟體服務所涉及之問題十分複雜，實務上軟體服務之提供者均不可能保證完全無瑕疵（即所謂BUG FREE），故被告指摘原告交付之軟體有部分功能及品質之問題，應按系爭服務契約認定該「瑕疵」之等級及以約定之方式處理各該軟體瑕疵，然被告竟以交付之軟體有功能及品質有些許不符合之處，即認定原告未「完成工作」再而推導出「未依債之本旨之給付」之結論，顯屬錯誤。況依系爭開發服務契約第15.1條之約定，原告就交付予被告之軟體，僅就重大偏離「工作說明」之部分，始為瑕疵，故雖原告於開發GX-18手機軟體模組過程中，雖有若干為配合手機平台整合、Vodafone Live測試所進行之修正與除錯過程，惟該等過程亦係符合業界常規之軟體開發作業程序，殊難據此謂原告給付予被告之軟體有瑕疵；復稽諸夏普（Sharp）公司聯絡窗口Ketan Gornia分別於97年7月17日、6月25日、5月29日及5月22所為之電子郵件（原證16號）所示，亦可得知原告所交付予被告之GX-18手機軟體，並無重大偏離「工作說明」之瑕疵，原告自無須負瑕疵擔保責任。

③至被告指摘原告交付之軟體模組有測試報告（即被證22號至25號）中所列之功能及品質之不符合乙節，惟該測試報告為被告單方提出之文件，且未有製作人之簽署，故其形式及實質真正，均屬可疑。又本件GX-18 手機同開發過程中，無論是硬體或軟體，都會發生許多技術上無法預期之的問題，此技術問題均環環相扣，並非可以切割並簡化為應由某單方人員負責，應由各方人員共同協力解決；而原告於被告開發、生產GX-18 手機各項工作中，僅負責一部份系統軟體開發工作，有關GX-18 手機硬體、界面平台及其他軟體開發工作等，均係由被告及其他供應商所負責承作，則被告在無法舉證證明在手機測試過程中所發現的問題，係可單獨歸責於原告提供之軟體開發服務所致，即將所有在測試中發現與「瀏覽器」、「電子郵件」、「及時訊息」及「DRM」 相關之問題，都認定應由原告負責，顯非公允。況前揭測試報告（被證22號至25號）中所載之絕大部分的不符合事項，經過各方的工程師溝通後，應在97年3 月份GX-18 手機正式發表上市前得到解決，縱使到97年3 月間還有部分問題未解決者，亦不影響該手機上市及銷售之項目，否則該手機迨無可能於數個歐洲國家進行銷售，故被告以片面製作，且早於GX-18 手機上市發行前作成的測試報告，指摘原告交付之軟體有瑕疵，並故意就手機交付測試後，業經各方協力解決大部分手機功能或品質不符合事項之事實略而不提，實非可採。

④原告在協助被告就GX-18手機進行Vodafone Live測試過程中，由於Vodafone Live測試項目、內容及標準均未對外公開，是原告僅能就被告回傳測試過程中所發現之問題進行檢討，若係與原告提供軟體相關，原告始再著手修改程式或進行除錯。依此，Vodafone公司既然未公告測試的項目，表示原告交付之軟體究竟應該符合如何之品質及功能，並無一定的標準，且系爭開發服務契約亦無相關規定，在此情形下，被告自無從單方或Sharp公司認定原告軟體功能或品質有「不符合約定」之瑕疵。職是，即可推知原告依系爭開發服務契約完成交付後，在終期交付之階段，僅係協助被告就GX-18手機通過Vodafone Live測試，並非原告負有應使GX-18手機整體通過Vodafone Live測試之義務。

⑤又軟體或有部分瑕疵存在，然Vodafone基於商業考量，仍然可能同意先進行量產，並在市場上銷售，嗣後再將瑕疵補正。因此，縱認原告交付之軟體工作有部分小瑕疵，GX-18手機事實上還是已進入量產，並在歐洲市場銷售，原告自得請求被告給付第三期款。

⑥另依系爭開發服務契約增補契約附表2B第2點約定，被告於GX-18手機量產時，被告即應支付第三期款（即尾款），該款項之支付從未以被告須經日商Sharp公司下達客製化生產指令（Green Light forCustomization）為前提要件。況被告就其所生產之GX-18手機至少已生產達3萬8280支，原告復已提出多項GX-18手機於市場上公開銷售證據（參見原10號至16號），顯見GX-18手機確實已進行量產。縱被告後續生產數量未如其所預期或與訴外人日商Sharp公司之約定不符，均不因此影響被告依約應給付第三期款予原告之義務。

⒋況縱認原告提供被告GX-18 手機系統之開發整合服務，確實存有原告應負責之瑕疵，然原告已於97年3 月前依系爭契約完成並交付工作物予被告，被告依最高法院82年台上字第1440號判決、最高法院73年台上字第2814號判決，以及最高法院99年度台上字第2176號判決意旨，被告僅得請求原告負瑕疵擔保責任外，實無由依民法第264 條規定行使同時履行抗辯權，而以系爭工作物具有重大瑕疵為由，拒絕給付第三期款予原告；遑論，被告所得請求之瑕疵擔保責任，更已罹於時效。且原告自97年3 月依系爭開發服務契約交付工作物予被告後，被告迄至99年8 月23日前，均未通知原告所交付之工作物有任何重大瑕疵，或要求原告進行補正，則依系爭開發服務契約第15.5條之約定，被告已不得再以原告所提供之GX-18 手機系統之開發整合服務具有重大瑕疵為由，請求原告負相關責任。

⒌再關於本件系爭契約，應屬於無名契約一種，性質上或可類推適用民法關於承攬章之部分規定，而被告所引用之民法第490條規定，僅不過係我國民法關於承攬關係之定義性條文，承攬章中其他條文，除涉及時效之問題外，均非強制或禁止規定，當然可由當事人自由決定，是在契約自由的原則下，兩造簽訂之系爭契約條款對雙方自有拘束力，應得排除相關承攬法條之適用。本件兩造既於系爭開發服務契約中約定給付第三期款之條件為「通過Vodafone Live 測試」或「量產」，顯見由契約文字雙方已明確同意縱使未通過Vodafone Live 測試，僅要達到量產程度，被告仍應給付第三期款。況原告僅負責部分系統軟體之開發，絕大多數之軟、硬體設施係由被告及其他下包商所提供，原告除自行負責之工作項目外，本無法控制每一項目均能符合Vodafone Live 測試標準；遑論，Vodafone Live 測試標準根本未對外公開，故在系爭開發服務契約中，原告在無法確切掌握非屬其工作項目所生瑕疵，及Vodafone Live 測試標準下，乃與被告約定第三期款之付款條件，應以「VodafoneLive接受測試通過後」或「被告量產」任一條件成就，被告即應支付第三期款項，藉以有效降低原告無法掌握Vodafone Live 測試標準通過與否之風險。職此，被告在GX-18 手機進行量產後，原告之給付即已符合債之本旨，縱GX-18 手機並未通過Vodafone Live 測試，被告仍應依約給付第三期款予原告。

㈤本件兩造間之開發服務契約無論係依原告主張而屬混合承攬、授權使用性質之無名契約，或係依被告主張而屬承攬性質，均應類推適用或適用上揭民法第504 條第1 項規定。而原告雖因被告遲延提出GX-18 手機建置環境等因素，致未能於96年12月21日進行最終交付予被告，然原告亦已於97年3 月完成系爭系統開發整合服務，並交付所有軟體予被告，更進而使被告達成GX-18 手機之量產目的；然被告於受領原告所交付之軟體時，並未為任何關於原告遲延給付、應負遲延責任之保留，甚至原告於97年1 月2 日即以完成GX-18 手機之功能測試（FTA，FullTest Approval）開立發票向被告請領第2 期款，亦經被告於97年6 月13日全數給付，顯見被告並未保留原告應負任何遲延責任之表示，是依前揭民法第504 條第1 項規定，原告對於前所發生遲延之結果，不負任何遲延責任。況縱認原告完成系爭系統開發整合服務及交付軟體有遲延情形，惟原告履行系爭開發服務契約過程，係以被告依約提供開發GX-18 手機必要之建置環境為前提（開發服務契約增補契約附表1B第4 條第2 項），但被告並未依前揭契約約定之時程，提供必要之建置環境予被告，以致雙方須配合調整預定之工作時程。此外，原告進行系爭系統開發整合服務，亦須配合被告轉送Vodafone進行初步驗收測試之時程，而該時程亦一再展延，導致原告無從進行後續之工作項目，是原告若有遲延完成系爭系統開發整合服務、交付軟體情形，亦係可歸責於被告之事由所致，原告自不負遲延責任。又依系爭開發服務契約預定的時程，本件開發軟體最終交付日預定在96年12月21日，但是此預定時程因被告之故導致遲延，且在此情形之下，雙方事實上仍繼續為系爭軟體之最終交付及測試另行排定期程，並就測試中發現的問題進行修正，最終被告大量生產GX-18 手機高達3 萬8000餘支，以對外公開銷售，被告尚不得執此主張依民法第255 條解除系爭開發服務契約。

㈥又關於被告主張因原告開發之軟體模組未具終期品質，致其無法依與Sharp 公司間之ODM 契約取得第三期之NRE 費用，造成被告利益損失達美金109 萬8050元乙情。原告除否認開發之軟體模組未具終期品質外；且縱認原告開發之軟體模組有瑕疵，然依系爭開發服務合約第18條之約定，原告無庸對被告任何間接損害負賠償責任，被告請求原噹賠償其所失利益，顯無依據。雖被告復援引系爭開發服務合約第22條及第24條約定，主張因系爭契約業已終止，故就被告請求原告賠償其損害，無前揭第18條關於損害賠償責任限縮約定之適用云云，惟系爭開發服務契約第24條約定，係針對兩造間於系爭契約期間屆滿或終止後之法律關係，明示仍將對兩造生拘束力之相關契約約定，惟此約定並不排除兩造間基於系爭契約之原有權利或義務。因此，縱使非屬系爭開發服務契約第24條約定明示存續之約定，如其他相關約定之性質上，屬兩造間基於系爭合約可能行使之權利或應負擔之義務，自仍生拘束力。再者，若認原告所交付之GX-18 手機系統開發整合服務存有重大瑕疵，致被告得請求損害賠償，惟依被告提出之GX-18 手機每月品質報告顯示（被證1 號），被告早於97年4 月即發現原告所提供之GX-18 手機系統開發整合服務存有重大瑕疵，則被告至遲應於98年4 月前即應請求原告賠償其損害，然被告實至99年8 月23日始為該等請求，其請求顯已羅於時效。

㈦訴之聲明：

⒈被告應給付原告1314萬6839元，及自98年11月10日起至清償日止按年息12％計算之利息。

⒉願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠被告為手機之製造商，並受夏普（Sharp） 公司委託製造以歐洲Vodafone電信系統用戶為銷售對象之GX-18 手機，並因Vodafone之通訊系統，除一般電話通話功能外，尚有網路通訊、資料處理之網路資訊服務，故GX-18 手機之規格及網路通訊軟體需符合Vodafone Live 之環境需求。而原告曾向被告保證其與Vodafone電信系統業者或其手機供應商過去曾有業務上之合作，熟知Vodafone Live 之系統需求，有承作該軟體開發之特殊專業資格與能力，被告乃為應Sharp公司之採購，遂將GX-18手機之網路通訊之應用軟體部份，交由原告公司承攬開發。是兩造為切合締約之目的，乃於系爭開發服務契約第2 條、第6 條第4 項、第9 條及第10條第4 項規定，原告所提出之工作物，需符合Vodafone Live 規格之要求及通過測試，始符兩造所約定之債之本旨。

㈡原告業已自承2008年12月間Obigo 公司全面收購其公司之一切產品業務、Obigo 軟體技術、智慧財產權及有關之契約之事實，是系爭Obigo Q04C開發服務契約之當事人地位、權利義務關係業已概括移轉予訴外人Obigo 公司，原告就本案契約即無任何權利足資行使。又Obigo 公司於全面收購原告之事業單位後，從未表示其就已收購之Obigo 軟體技術及有關之契約服務，仍另外委由原告繼續執行或服務原契約之客戶業主，Obigo 公司亦未曾表示Obigo 軟體有關之契約利益、利潤單獨保留予原告獨享；甚且，被告於原告業務被收購後，業已改與Obigo 公司結為關鍵合作夥伴（Key Partners），是就Obigo 軟體相關之契約及所有業務合作關係，即與原告無涉。實則，自2008年12月原告之整體Obigo 業務遭收購、契約經移轉後，被告就有關Obigo 軟體之合作對象及一切契約主體、權利義務關係即與原告（臺灣Teleca公司）無涉，故原告就系爭開發服務契約已失其契約當事人地位、無任何權利義務存在可言，其於本案不惟未具權利保護之必要、當事人適格，更屬訴訟標的法律關係之要件欠缺，其訴顯無理由。

㈢關於原告請求給付第三期（即終期）承攬報酬部份：

⒈Teleca Korea Co.,Ltd.於2008年12月透過其內部之MBOTeam收購原告原有之Obigo 軟體事業單位、人員、技術、智慧財產權及相關服務契約等一切產品業務，嗣並已於2009年1 月更名為Obigo 公司。準此，原告既已將其Obigo 軟體事業單位、技術、人員及契約之權利義務概括移轉予Obigo 公司，則就本案Obigo Q04C軟體模組開發服務契約以言，原告之契約當事人地位亦已因業務收購關係後，移轉予Obigo公司概括承受，被告亦就Obigo軟體之相關契約改而與Obigo 公司合作並成為其業務上之關鍵合作夥伴。本件原告就系爭開發服務契約已失其契約當事人地位，而無任何權利義務存在可言，不惟其於本案是否確有當事人適格、權利保護之必要等節，已有重大疑義，原告就本案契約既無任何權利足資行使，更屬訴訟標的法律關係之要件欠缺，其訴自無理由。

⒉又依兩造於系爭開發服務契約之約定，均係約定由原告完成如工作說明所示之軟體開發工作，且系爭開發服務契約之條款亦多所強調「完成工作」。職是兩造間所簽訂之系爭開發服務契約，無論係從締約目的、契約約定之給付內容、契約文字用語等，均重在符合約定規格品質之軟體工作之完成，而非單純勞務之提供，或軟體之交付，則系爭開發服務契約性質核屬承攬契約，當無疑義。

⒊原告起訴時僅空言聲稱於97年9 月間完成全部之開發工作，復又再未提出任何證據情形下，改稱係於97年3 月間完成開發工作並交付被告乙情。然實則原告就其已將開發完成之最終軟體實際交付予被告及交付之時間點等節，俱未依民事訴訟法第277 條之規定提出任何證據以實其說，顯無從認定其已為終期工作之交付，更遑論認定其是否已依債之本旨提出給付，原告起訴請求給付第三期之承攬報酬，應屬無據。

⒋依系爭開發服務契約第7.2 條及工作說明第9 條之約定，就原告開發Obigo Q04C軟體模組之驗收證明及拒絕通知等文件之簽署，係以原告交付最終完成之軟體工作為前提，惟本案原告迄今未提出工作報告，亦未將完成之最終軟體提出請求被告驗收，被告自無從作成驗收證明或拒絕驗收證明，是原告自不得以被告未曾出具拒絕通知，即推論原告所交付之軟體通過驗收。況依系爭開發服務契約附件1B-VF 第9 條附表3 之約定，原告應為之終期交付包含「品質層級」（Levels of Quality） 須達契約所定之「產品品質」（Production Quality）及提出「最終測試報告」（Final Test Report） ，惟原告所交付之Obigo Q04C軟體模組版本，業經原告自承並非最終版僅為測試版（test patch）（被證7 號），且遭Vodafone實驗室針對網路瀏覽器（Browser） 、電子郵件（E-mail）、網路連線及數位版權管理系統（DRM）各項軟體功能上檢驗出錯誤（被證15號），以致從未通過Vodafone Live之最終測試（被證22號至25號）；加以，前開瑕疵除導致原告設計開發之網路瀏覽器、多媒體訊息、電子郵件、介面管理及數位版權管理系統等區域無法發揮重要功能（fails to meet critical performence）外，更致使Sharp 公司拒絕給予被告客製化生產指令（即「Green Light」） ，已然影響產品之銷售（sales of the final product），則依系爭服務契約附件1B-VF 第9 條附表3 所定之「瑕疵等級」，應係屬等級1 （Priority 1）之重大偏離瑕疵。是故，原告既未曾交付最終版軟體，且其所交付之軟體模組亦非開發服務契約所定之終期（第三期）交付，更未曾提出最終測試報告，被告自無從就之依約進行終期驗收或拒絕通知，則原告就系爭開發服務契約之第三期報酬請求權實無從發生。

⒌被告係因其本身並無Vodafone系統之開發經驗，而原告向被告保證其有此系統之開發實力及經驗，兩造遂簽訂系爭開發服務契約，並系爭服務契約附件1B-VF第9條約明由原告負責終期Vodafone系統之開發工作。又基於被告開發能力所及範圍，至多僅及於FTA 測試前之開發階段，而該GX-18 手機既已先期通過FTA 測試，即表示進入Vodafone系統開發階段前，一切包含被告開發範圍在內之「非Vodafone系統範圍」基礎軟體，其品質及功能均符合契約及歐洲手機基本功能之要求，且被告負責開發之部分雖曾經出現問題，惟至遲於通過FTA 測試時，亦已全部解決。是系爭開發服務契約於進入原告保證且負責之終期Vodafone系統開發階段（即系爭Obigo Q04C軟體模組），若發生不符契約附件1B-VF 第9 條所定之終期「產品品質」、或無法通過Vodafone測試等未完成終期工作情事，即可確認單純係因原告之軟體模組開發不完全所致。

⒍本件原告固就系爭GX-18 手機業已符合系爭開發服務契約附件1B-Vodafone計畫專案工作說明第2條所謂「massproduction」（量產）之要件，為積極肯定之主張，惟原告關於量產要件之具體內容、判斷標準等節，均有未明，迄今不僅未見原告為任何積極之主張並提出具體證據以實其說，且系爭GX-18 手機供銷於歐洲16國，就廣大之歐洲幅員以言，量產之具體標準為何，更應由原告為積極之主張及證明。況「量產」之前提乃取決於當地GX-18 手機銷售商sharp公司是否給予該項產品「GreenLight」之評定，然因原告當時無法修正Vodafone Live網際網路通訊功能所存在之瑕疵，提供具終期產品品質之軟體，故sharp 公司於97年4 月23日即明白向兩造表示其拒絕給予「Green Light」評定，此同時導致sharp公司因而無法在歐洲進行客製化大量生產（Customisation） ；另外，迄至97年8 月28日止，sharp 公司仍清楚向被告表示，關於GX-18 手機在歐洲之銷售情形，在歐洲進展並不順利（not making progress） ，且歐洲Vodafone業者亦未就GX-18 手機提出進一步之產品需求，以致有關是否持續在歐洲市場量產銷售GX-18 手機，sharp 公司係處於懸而未決之狀態（Pending Status），承前可知，原告提供之軟體瑕疵狀況，自97年3 月起至97年9 月間實不可能通過Vodafone Live 之測試，更遑論取得sharp公司「Green Light」之量產評價。又觀系爭開發服務契約工作說明第2 條約定，系爭GX-18 手機係預計於2007年12月底開始量產，且被告所為之預估量為15.85 萬支，惟系爭GX-18 手機因原告遲未交付符合終期產品品質之「Obigo Q04C軟體模組」導致首月（2008年3 月）僅於歐洲零星試產試銷5000支（被證1 號），以維持基本市場避免流失；甚至，於2008年整年僅試銷3.8 萬支，遠遠未及前開首批產量之1/4弱（23.97％），預計上市歐洲16國亦僅試銷其中5 國，且試產數量更僅占預計100 萬量產數量之3.8 ％，益證GX-18 手機並無量產情事。

⒎原告所提出之系爭「Obigo Q04C軟體模組」係屬測試版本、軟體品質及效用極度不穩定，縱軟體版本迄至V6.4版，原告仍主張僅為「測試版」（test patch），遑論原告設計開發之「Obigo Q04C軟體模組」於Vodafone系統多處出現相容性瑕疵，依此不惟Sharp 公司無可能對於品質、效用均不穩定之軟體模組同意被告進行客製化大量生產（Green Light），且Sharp公司因系爭軟體模組品質問題亦已明確拒絕給予被告該項量產指令。又不論原告迄未就量產之具體標準詳負舉證責任，且被告亦無量產之事實，然依目前有效之法規命令交通工具空氣污染排放標準第2 條第7 款之規定及承攬實務，所謂量產，應以工作之完成、符合契約訂定之標準為要件，則系爭開發服務契約以量產作為本案第三期承攬報酬之給付條件，並不發生合意變更民法第490 條第1 項所定承攬報酬請求權之發生要件之效力。況依系爭開發服務契約增補契約附表2B第1 點所定付款條件，除首期簽約金30％之支付完全不涉及工作之完成外，自第二期起，已明確以特定階段專案工作之完成為給付要件，益堪認不發生合意變更民法承攬報酬請求權發生要件之問題。

⒏至原告所提出GX-18 手機功能介紹網站資訊、Sharp 網站列印資料、GX-18 手機售價資訊及google將GX-18 手機加引號作搜尋之結果等資訊，僅得說明被告曾在歐洲以庫存之策略備料進行少量試產之事實，其與大量生產間之因果關係如何，則未見原告提出證據以實其說，遑論原告未依約完成第三期工作，被告無以量產，即顯無稽。且依智慧型手機生產業界之慣例，任何智慧型手機產品決定上市前，均至少於半年前即開始透過各種媒體、網際網路平台等管道進行廣告宣傳，此乃係基於智慧型手機業界為於上市前經營公司商譽及將來市場占有率等行銷策略之考量而已，顯與正式量產開賣無涉；況若待正式上市量產開賣之際始行宣傳、廣告該款智慧型手機，市場勢必不及反應，公司於此時欲藉由該款智慧型手機成功經營其商譽亦告為時已晚、難以推展，且未經宣傳即將大量生產之商品投入市場，對於公司而言亦有極端不確定之重大賠本風險，故依一般正常經營判斷，不可能待於正式量產開賣後始行廣告宣傳。承此，原告單以GX-18 手機廣告宣傳或網頁平台相關廣告資訊，即間接推論該廣告之智慧型手機業已正式上市量產開賣，即顯速斷。

⒐再者，依系爭開發服務契約工作說明第5 條附表2 時程表之約定，原告應於96年12月21日交付「最終版」軟體模組，供歐洲電信業者Vodafone於97年1 月16日上市。然原告所提供之軟體，於96年12月4 日至97年2 月5 日間，在西班牙、德國等國仍陸續發生「Vodafone網路瀏覽功能（Browser）」、「Vodafone系統電子郵件收發功能（Email）」及「Vodafone數位版權管理系統（DRM）」等不符合約定規格之問題（被證15號），顯見原告並未於96年12月21日依約遵期交付「最終版」軟體模組，且係於97年3 月始提供「測試版」軟體（test patch），原告確實陷於給付遲延。職是原告既迄今未依債之本旨提出最終完成之軟體工作，且已逾兩造約定之96年12月21日給付期限，同時導致GX-18 手機未於Vodafone電信通路業者上市之契約目的落空，依民法第255 條之規定，被告自得為解除契約。

㈣又關於被告主張抵銷抗辯部分：

⒈被告就系爭GX-18 手機開發專案，本得依其與Sharp 公司之ODM 契約（被證13）第4 條之約定，請求Sharp 公司給付第三期NRE 費用美金109 萬8050元，則被告就該第三期NRE 費用之給付，如原告依約完成終期工作，即具有「客觀確定性」。惟Sharp 公司於2008年12月22日與被告代表團之會議中，業明確指摘因系爭GX-18 手機軟體並未具備契約終期品質導致該GX-18 手機開發計畫未完成，而拒絕支付被告第三期NRE 費用，職是雖系爭GX-18 手機已試銷，然因原告開發之Obigo Q04C軟體模組不符系爭開發服務契約專案工作說明第9 條所定之終期產品品質，且原告嗣復因Obigo 軟體技術被收購而無能力補正，致使Sharp 公司、被告於2009年5 月簽訂「逐步結束GX-18 專案計畫最終契約」（被證39號），且其中第2 條更載明，Sharp 公司係因GX-18 手機專案開發工作遲未完成，而拒絕支付被告第三期NRE 費用美金109 萬8050元。因此，被告依ODM 契約第4 條本得取得之第三期NRE 費用美金109 萬8050元，確實係原告開發之專案軟體模組不符合契約之終期品質，而於2008年12月22日遭Sharp 公司取消手機專案且拒絕支付該筆費用，顯屬被告之所失利益，依民法第227 條第1 項規定，被告自得向原告請求不完全給付之損害賠償，並就此賠償金額與原告本案起訴請求之金額，於同額範圍內主張抵銷。

⒉又被告本案係主張原告所交付之軟體模組未符合系爭開發服務契約工作說明第9條所定之終期產品品質，不惟未完成第三期軟體開發工作，更當屬不完全給付，均與承攬瑕疵擔保責任無涉、亦無競合問題，是其不完全給付損害賠償責任本即適用民法第125 條之15年時效期間，而未罹於時效。

⒊系爭開發服務契約關於契約終止後之條款效力，不惟另設有第24條之存續（SURVIVAL）條款，復特予正面表列「第11、12、13、14、16、17、23、25條」條文，且明定唯有此8 條文於本契約屆滿或終止後仍為有效，顯然刻意限縮契約終止後之條款存續範圍，並非全部契約條款於契約終止後仍當存續。職是，系爭開發服務契約第18條之有限責任抗辯權規定，顯然不在第24條正面表列之條款當中，按其文義之當然解釋，原告於契約終止後，自不得再行主張該條之抗辯權甚明。

㈤至於原告請求被告負擔旅費36萬9519元部分，固據原告提出原證4-1、4-2之費用清單及收據、發票、登機證等件為主張。惟關於上開原證4-1、4-2清單及單據，原告並未逐項就該等單據與系爭開發服務契約之履行有何必要之關聯性存在，或就該等費用單據係為執行何項專案事務所為之支出為任何之舉證或釋明，自無從認為屬於專案費用清單第1 條約定，應由被告負擔之範圍。遑論，前開原證4-1、4-2 清單及單據中，就臺灣及南京計程車車資收據或發票、臺灣居民辦證收據、香港機場快線票證、南京機場高速公路車輛通行費專用收據、簽證費代收轉付收據、鐵路單程票（Einzel Ticket） 、客運購票證明、網路使用費、傷害暨健康險保險費收據等，顯非住宿費、餐費或機票費用，原告本不得列屬應由被告負擔之旅費範圍；且尚有部分旅行業代收轉付收據僅列旅費、機票款，而未付原始單據，更無從審認其旅費之內容是否為住宿費或餐費，機票款是否符合倉等及出差目的之範圍，另尚有部份收據無從辨明付款名目及收款單位為何。是以，原告僅憑上開原證4-1、4-2清單及單據尚無由認定係屬被告應給付專案費用清單之旅費範圍。

㈥原告既未完成工作，則系爭開發服務契約所約定之給付條件即未成就，被告本應無給付報酬之義務。況且，依系爭開發服務契約增補條款第5 條及專案費用清單第2 條付款條件之約定，遲延利息之起算日，應係自被告收受發票日後第51日起算，原告主張自發票日記載之日期後第40天起算遲延利息，顯非有據。

㈦並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利決，願供供擔請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠原告與被告間分別於96年1 月30日、96年7 月31日簽訂「開發服務契約」（Development Service Agreement）及「開發服務契約增補契約」（Addendum to DevelopmentService Agreement）（以下合稱系爭契約）。

㈡依系爭契約，原告應提供GX-18手機之手機系統（即ObigoQ04c軟體模組）開發整合服務。其範圍為網路瀏覽器、即時通訊、電子郵件、界面管理及數位版權管理功能。

㈢依原證2附表2B約定系爭服務報酬分三期，共計133萬6400美元。

㈣依原證2附表2B專案費用清單第1條之約定，原告為履行契約約定之系統整合開發服務，派遣技術人員赴海外出差所為之旅費支出（涵蓋住宿及餐費），每天以美金250 元計算，經濟艙機票費用另計（但僅適用於國外飛抵國內提供顧問服務或赴國外現場測試所發生之相關旅費）。被告僅負擔前述旅費支出之半數，其餘半數由原告自行負擔。

㈤原告並非GX-18 手機之唯一手機軟體提供廠商。

㈥被告已經給付系爭契約第一期款40萬920美元。

㈦GX-18 手機已完成手機之功能測試（FTA,Full Test Approval），符合被告應給付予原告第二期款之付款條件，且被告已經給付原告第二期款53萬4560美元。

㈧系爭GX-18 手機在歐洲於97年3 月出貨5000支、4 月9600支、5 月5120支、6 月8320支、7 月5120支、8 月2560支、9 月2240支、10月320 支、11月0 支、12月0 支，共累計3萬8280支。

四、本件兩造爭執之要旨（以下爭點係經兩造同意後所整理列出，見本院101年2月29日言詞辯論筆錄）：

甲、程序上之爭點：

㈠本件原告對於被告之權利義務是否皆於民國97年間移轉Teleca Korea Co. Ltd.更名後Obigo Korea Co.Ltd.（下稱Obigo 公司）？原告之請求是否具權利保護之必要？

㈡本件原告之請求是否具當事人之適格？

㈢原告之請求是否構成本案訴訟標的的法律關係（第三期服務報酬請求權）要件之欠缺？

㈣本項程序上爭點所涉之事實應由原告或被告負責舉證？

㈤原告主張101年2月20日被告於民事爭點整理㈡狀（本院卷㈣第23頁）始主張同時履行抗辯權不符合民事訴訟法第276條之規定，是否可採？

乙、關於第一個審理群，即原告主張系爭手機量產之事實發生時，即合致於承攬報酬請求權之全部要件事實而得請求本件第三期報酬款，是否有理由？

、證據上爭執事項：

㈠被告爭執本院卷㈠第94頁工作結構圖、本院卷㈡第12、13頁英文工作結構圖、本院卷㈡第14至21頁變更工作範圍摘要之形式上真正，是否有據？

㈡原告爭執被證13、16、17、21、22、23、24、25、27、29、30 、40之形式上真正，是否有據？

㈢原告應就GX-18手機已具備量產之事實得請求之金額及範圍負舉證責任？

㈣被告辯稱原證4之1、4之2之費用清單及收據、發票、登機證等文件，應由原告舉證與系爭開發服務契約之關連性及係屬專案費用清單之旅費範圍，原告認舉證責任不在其，就何人所言為可採？

、事實上爭執事項：系爭手機是否已量產？

㈠量產之定義為何？我國法律有無規定手機量產之定義？

㈡兩造有無約定GX-18手機生產數量應達多少、應於歐洲哪些國家銷售即符合量產的標準？系爭手機是否曾於歐洲上市並公開銷售於消費者，是否確屬量產之具體標準之一或是否足已證明量產事實之該當？被告辯稱該等銷售係試銷，是否有據？

㈢量產是否以給予「Green Light」為要件？訴外人Sharp公司於97年4月23日、4月29日表明拒絕給予被告量產評價「Green Light」之情形下，系爭GX-18手機是否仍已符合量產事實？

㈣依系爭工作說明第2條之量產時程，GX-18手機是否預定於西元2007年12月底大量生產15.85萬支？被告辯稱依前開量產時程預計生產15.85萬支則為原告否認，被告仍抗辯本案首月僅出貨5000支，西元2008年歐洲全年累積僅約3.8 萬支，其比例是否可認定系爭手機已量產？原告主張該比例亦與量產定義無關是否可採？

㈤依被證1之各月品質報告，被告抗辯系爭GX-18手機自97年4 月份起，即發現有品質不良情事，是否可採？被告抗辯其後各月不良率超出每月不良率上限之一倍有餘，是否可採？被告抗辯以上之不良情事或不良率尚未達到可毫無限制大量生產之水準，亦不符合量產之標準，是否可採？被告復抗辯亦或僅屬藉由試銷過程予以調整修正之累計數量，是否可採？

㈥被告抗辯原告迄未交付最終版軟體、未使系爭軟體模組具備原證2附表1B專案工作說明第9條附表3之終期產品品質、未交付最終測試報告，GX-18手機均未達量產水準，是否可採？

㈦被告是否已於99年8月23日民事答辯狀第6頁主張瑕疵存在並主張同時履行抗辯權？原告主張被告未於法定期間內主張瑕疵存在並行使其同時履行抗辯權，是否可採？

、法律上之爭點：

㈠系爭契約之性質為何？

㈡民法第490條及第505條規定關係承攬人完成工作物、請求定作人給付要件，係屬強行規定或任意規定？於本件是否適用或類推適用？得否由締約雙方以契約約定排除？原告主張依系爭契約附表2B-2.付款條件約定，原告得於系爭手機量產時，請求被告給付報酬，排除民法第490條及第505條之構成要件，是否有理由？被告抗辯單以試銷3.8萬之手機之事實，不該當民法第490條第1項所定承攬報酬請求權之全部要件事實，不得請求第三期報酬請求權，是否可採？

㈢被告主張系爭工作縱依原告抗辯係屬承攬瑕疵問題，被告亦得依民法第264條第1項前段之規定主張同時履行抗辯拒絕給付第三期報酬，是否可採？

㈣被告抗辯原告迄今未提出完成之最終版軟體，已逾兩造約定之給付期限，亦導致GX-18手機於歐洲Vodafone電信業者通路上市之契約目的落空，其業於99年11月3日依民法第255條解除契約，是否可採？原告主張被告未依民法第504 條規定就工作遲延為保留，故依民法第255條解除契約並不合法，是否可採？

㈤被告抗辯原告開發之Obigo Q04c軟體模組不符合專案工作說明第9條所定之終期產品品質，被告因此受有損害，依民法第227條第1項之規定，向原告請求損害賠償，並以此賠償金額與原告起訴之金額抵銷，是否可採？如是，則被告可主張抵銷之金額為何？原告主張被告應受系爭契約第18 條關於所失利益之損害賠償上限約定之拘束，是否可採？

㈥被告再抗辯：退步言，如原告得請求第三期報酬時，亦不得再主張系爭支出之旅費，是否有理由？被告亦否認原告主張遲延利息之範圍，是否有理由？

㈦如原告主張系爭手機已然量產故其得請求系爭服務報酬為有理由？則原告可請求之數額為何？

丙、關於第二個審理群，被告主張原告未使系爭Obigo Q04c軟體模組符合終期產品品質，並未完成本件GX-18手機專案軟體模組之設計開發工作，原告是否合致於承攬報酬請求權之發生要件？

、事實上之爭點：

㈠原告是否曾交付最終版軟體予被告？

㈡原告是否已使系爭軟體模組具備原證2附表1B專案工作說明第9條附表3之終期產品品質？

㈢原告是否交付最終測試報告？交付最終測試報告是否為原告依系爭契約之主給付義務？

㈣原告是否已完成系爭工作物並交付被告？

⒈原告交付之工作物是否搭載於系爭手機，使系爭手機具備網路瀏覽器、即時通訊、電子郵件、界面管理及數位版權管理功能並公開於歐洲國家市場銷售？

⒉GX-18手機是否通過Vodafone Live測試？Vodafone Live測試標準為何？有無事先公佈或告知原、被告？

、法律上之爭點：

㈠原告是否已完成系爭工作物？

㈡原告交付之系爭工作物有無契約約定之瑕疵？

⒈原告主張被告依何種標準判斷原告交付之工作物具有瑕疵？是否經客觀之驗證單位驗證？何以認定該瑕疵應由原告單獨負責，是否可採？

⒉原告主張被告於本件訴訟前未向原告表明原告有給付遲延之情事，亦未催告原告履行系爭契約，或依系爭契約附表1B第9條第A項開立拒絕通知，故被告不得再主張瑕疵或給付遲延，是否可採？

⒊原告主張被告抗辯系爭工作物有瑕疵已罹於民法第498條之規定之瑕疵發現期間及民法第514條規定之權利行使時間，是否可採？

㈢被告主張系爭工作縱依原告抗辯係屬承攬瑕疵問題，被告亦得依民法第264條第1項前段之規定主張同時履行抗辯拒絕給付第三期報酬，是否可採？

㈣被告抗辯原告迄今未提出完成之最終版軟體，已逾兩造約定之給付期限，亦導致GX-18手機於歐洲Vodafone電信業者通路上市之契約目的落空，其業於99年11月3日依民法第255條解除契約，是否可採？原告主張被告未依民法第504 條規定就工作遲延為保留，故依民法第255條解除契約並不合法，是否可採？

㈤被告抗辯原告開發之Obigo Q04c軟體模組不符合專案工作說明第9條所定之終期產品品質，被告因此受有損害，依民法第227條第1項之規定，向原告請求損害賠償，並以此賠償金額與原告起訴之金額抵銷，是否可採？如是，則被告可主張抵銷之金額為何？原告主張被告應受系爭契約第18 條關於所失利益之損害賠償上限約定之拘束，是否可採？

㈥被告再抗辯：退步言，如原告得請求第三期報酬時，亦不得再主張系爭支出之旅費，是否有理由？被告亦否認原告主張遲延利息之範圍，是否有理由？

㈦如原告主張系爭服務報酬為有理由時，則原告可請求之數額為何？

五、得心證之理由：

甲、程序上之爭點：

㈠原告對於被告之請求權尚無證據證明業已移轉予訴外人Obigo公司，且原告與Obigo公司均未踐行民法第297條讓與通知，原告之請求仍具權利保護之必要：

⒈依具體訴權說即權利保護請求權說，認原告向法院起訴應先具備訴訟要件或稱為訴訟成立要件。依最高法院31年11月19日民刑庭總會決議，認為「訴權存在之要件分為三種，一為關於訴訟標的法律關係之要件，二為關於保護必要之要件，三為關於當事人適格之要件」，關於保護必要要件，則為該訴訟標的是否得受實體判決之一般資格，而有受理審判之現實必要性。換言之，即指關於本案欲得勝訴之當事人，有保護其權利之必要，在法律上有受判決之利益。

⒉被告抗辯稱：原告業已自承2008年12月間Obigo公司全面收購其公司之一切產品業務、Obigo軟體技術、智慧財產權及有關之契約之事實，是系爭Obigo Q04C開發服務契約之當事人地位、權利義務關係業已概括移轉予訴外人Obigo公司，原告就本案契約即無任何權利足資行使云云。然查，債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第297條定有明文，被告既不否認原告及Obigo公司均未曾通知其債權讓與之事實，則前開債權讓與自對被告不生效力，原告仍得據系爭合約向被告請求給付尾款，自有權利保護之必要。

⒊退步言，本件縱原告已踐行債權讓與之通知，原告提起本訴仍有權利保護必要：

⑴被告雖再抗辯稱：原告既已將其Obigo軟體事業單位、技術、人員及契約之權利義務概括移轉予Obigo公司，原告契約當事人地位亦已因業務收購關係移轉予Obigo公司，並引用原告之資深副總裁即證人Ben Salama於98年2月26日之電子郵件（被證39，本院卷㈢第96頁）：「...正如您所悉，Teleca(即原告)的產品業務已經在去年(即2008年)年底被韓國管理層收購團隊所收購，包含所有的Obigo軟體技術、智慧財產權及有關的契約均已移轉。此外，臺灣Teleca的員工也將全數轉而受雇於新的Obigo公司..」為據。

⑵惟查，原告未完成履約之服務契約及應收債權並未隨同疑轉予新的Obigo公司，而仍由原告續為履行並依約請求被告給付，此觀被告所引用前開電子郵件後半段：「...臺灣Teleca及Teleca與客戶間未完成履約之服務契約，其應收債權均仍為Teleca所有...」、「華冠公司基於Sharp計畫所應支付之款項，特別是第三期款及基於變更請求，由台端指示本公司工程師前往歐洲之相關費用，仍屬Teleca之應收債權...」即明，被告僅斷章取義該電子郵件之前半段為據尚屬無稽，是以，原告僅將Obigo之產品業務、相關技術、人員移轉予Obigo公司，並未將基於系爭開發服務契約之債權請求權移轉予Obigo公司，自無被告所辯欠缺保護必要之問題。

㈡原告之請求具有當事人之適格：當事人適格，乃指當事人就特定訴訟得以自己名義為原告或被告之資格，因而得受本案判決者而言。就特定訴訟，有當事人適格者，得為原告起訴，或得為被告受訴，且以自己之名義實施訴訟，並受本案判決，此項權能，稱為訴訟實施權。就給付之訴，只須主張自己有給付請求權者，對其主張為義務者提起訴訟，即為當事人適格。是以，原告否認其將基於系爭開發服務契約之債權請求權移轉予Obigo公司，認其仍得主張該等請求權，據前所述，自具有當事人適格，至於原告之請求有無理由，尚非當事人適格所應審酌，被告辯稱原告當事人不適格，尚非有據。

㈢原告之請求不構成本案訴訟標的的法律關係（第三期服務報酬請求權）要件之欠缺：實體上之權利保護要件，為關於訴訟標的法律關係之要件，關於本案欲得勝訴判決之當事人，以訴或抗辯主張其存在或不存在之法律關係，須真實存在或不存在，原告以訴要求法院加以判決之訴訟標的，須為裁判上適於主張之特定具體之權利或法律關係。蓋民事訴訟為司法機關就私人間特定具體之權利爭執，依據國家法律加以判斷，並藉以解決該爭執，原告之請求自應為得以判決其當否之特定具體之權利關係或法律關係，故單純之事實存在與否（民事訴訟法第247條參照）或抽象之法令之效力或解釋意見，不得為訴訟標的之法律關係。從而在私法關係，如原告之請求為上述意義之特定具體之法律關係，而當事人就其確定有法律上之利益者，即得為訴訟標的。據上所述，原告既否認其將本案請求權讓與Obigo公司，仍主張其有本案之請求權，並以前開證人Ben Salama該電子郵件之陳述為據，自不構成本案訴訟標的法律關係之欠缺，被告以之為辯，亦非有據。

㈣本項程序上爭點關於當事人適格及有無保護必要均為訴訟程序上事項，為訴訟上權利保護要件，法院應依職權調查之，不適用處分權主義原則；惟訴訟標的法律關係之要件，乃為私法權利義務是否存在之要件，故為實體上權利保護要件，適用處分權主義原則，原告即應就該本案訴訟標的法律關係存在負舉證責任，本件原告已援用被告提出之前開電子郵件證明其請求權存在，已在程序上盡其證明本案訴訟標的法律關係存在之舉證責任，併予敘明。

㈤原告主張101年2月20日被告於民事爭點整理㈡狀（本院卷㈣第23頁）始主張同時履行抗辯權不符合民事訴訟法第276條之規定，不足憑採：按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：法院應依職權調查之事項。該事項不甚延滯訴訟者。因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序中提出者。依其他情形顯失公平者。」民事訴訟法第276條定有明文。本案於99年8月23日起即已進行言詞辯論程序，此觀兩造99年7月28日收受之言詞辯論期日通知書及該日之言詞辯論筆錄即明，被告係於其後之言詞辯論期日提出新攻擊防禦方法，自無適用民事訴訟法第276條規定之問題，原告之主張，尚有誤會。

乙、關於第一個審理群，即原告主張系爭手機量產之事實發生時，即合致於承攬報酬請求權之全部要件事實而得請求本件第三期報酬款，是否有理由？

、證據上爭執事項：

㈠被告爭執本院卷㈠第94頁工作結構圖、本院卷㈡第12、13頁英文工作結構圖、本院卷㈡第14至21頁變更工作範圍摘要之形式上真正，不足憑採：按私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第357條定有明文。觀民事訴訟就證據能力之規定，著重於該文書是否為製作名義人所製作，如該證據為製作名義人所製作，即肯認其證據能力，此觀民事訴訟法第355條第2項「公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述及真偽」、第358條第1項「私文書經本人或代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」、第359條第1項「文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之」、第360條第1項「無適當之筆跡可供核對者，法院得指定文字，命該文書之作成名義人書寫，以供核對」即明，被告所爭執本院卷㈠第94頁工作結構圖、本院卷㈡第12、13 頁英文工作結構圖、本院卷㈡第14至21頁變更工作範圍摘要等證據，均為原告自行製作後提出，被告既不爭執為原告所製作，據前所述，該等證據形式上之真正已堪認定，被告所爭執者應係其證明力，是以，被告否認前開證據之證據能力，要非可採。

㈡原告爭執被證13、16、17、21、22、23、24、25、27、29、30、40之形式上真正，均非可採：

⒈被證13係被告與Sharp公司關於系爭手機專案之契約節本（本院卷㈠173頁）、被證40為被告與Sharp公司關於系爭手機逐步結束GX-18專案計畫最終契約（本院卷㈢98頁）、被證16、17、21、27、29（依序為本院卷㈡102、103、108、192、194、195頁）乃被告所製作之圖表，均為被告自行製作，或被告曾參與簽訂之契約，原告既不爭執為被告所製作或參與，據前所述，該等證據形式上之真正已堪認定，原告所爭執者應係其證明力之問題。

⒉被證22至25為Vodafone實驗室之檢測報告（本院卷㈡155至172頁），原告雖爭執其形式上真正，被告亦未傳訊文書作成人或提出「Vodafone實驗室」為署名之檢測報告原本，以明該等文書是否真正，然原告曾陳稱：被證22-25號測試報告中所載之絕大部分的不符合事項，經過各方的工程師溝通後，應在西元2008年3月份GX-18手機正式發表上市前得到解決；縱使到西元2008年3月間還有部分問題未解決者，應屬不影響該手機上市及銷售之項目，否則該手機迨無可能於數個歐洲國家進行銷售等語（本院卷㈡213頁），則依據民事訴訟法第353條第2項之規定「不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據能力」，本院衡酌原告既不否認曾有該等程式瑕疵待改進事項，認該文書形式上真正應無疑問，至於該文書內容得否證明被告抗辯事實為真，乃另一問題。

㈢原告應就GX-18手機已具備量產之事實得請求之金額及範圍負舉證責任：按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明為真實者，則被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則（最高法院97年台上字第1170號判決意旨足資參照）。原告既主張如系爭手機量產時，其得請求第三期報酬請求權，則該要件事實係原告請求權發生之要件，據前所述，原告自應對之負舉證責任。

㈣原證4之1、4之2之費用清單及收據、發票、登機證等文件，應由原告舉證與系爭開發服務契約之關連性及係屬專案費用清單之旅費範圍：據前所述，原告既主張該等旅費與原告履行系爭開發服務契約時具有關連，其符合系爭開發服務契約旅費請求權之要件，原告自應就該有利於其之事實，負舉證責任。

、事實上爭執事項：系爭手機是否已量產？

㈠量產係事實之認定，我國法律對之無明確之構成要件定義，惟產品若有一定之型號，出賣人已於公開市場銷售之，不特定人亦得於公開市場上購買之，即足認定該產品已量產：

⒈依兩造系爭開發服務契約增補契約附表2B第2點，被告應就原告提供GX18手機系統開發服務所應支付第三期款之付款條件為「Vodafone Live接受測試通過後」或「量產」時，其中一項條件成就後，被告即應負有付款義務，而系爭手機量產與否，取決於訴外人Sharp公司之商業決定，亦即，縱系爭手機未能於Vodafone Live測試通過，但如已有量產之事實時，被告即應給付第三期款予原告。

⒉量產，乃業界用語，指同一製造、生產模式大量生產（mass production），如何認定手機有量產之事實，我國法律尚無明確之構成要件定義，被告雖引用我國「交通工具空氣污染排放標準」第2條第7款關於「交通工具量產」之定義，稱量產係「產品於設計及商品化完成後，依生產圖正式在生產線上製造供銷售或使用為目的之生產行為」，若該構成要件定義為可採，則一方面應有「生產者依生產圖正式在生產線上製造」及「供銷售或使用」之客觀行為，然究有無該等行為，仍訴諸於Sharp公司之商業決定，據本院囑外交部轉我國日本大阪辦事處函詢日商Sharp公司，該公司表示：因與兩造皆有業務往來，倘該會社介入訴訟，勢將造成對一方有利而對另一方不利之結果，故不擬作復等語（本院卷㈢第49頁）。

⒊既然系爭手機是否量產取決於訴外人Sharp公司之商業判斷與決定，該公司又不願對於當時之判斷或決定予以說明，則回到西元2008年之手機市場與競爭態勢，從各項間接事實觀察Sharp公司當時確有生產智慧型手機之「立即必要」，首觀原告提出訴外人莊惠雯所撰「市場版圖丕變、台灣手機代工廠力求突圍」一文（本院卷㈣119至122頁）謂：「...回顧2007年手機發展趨勢，可歸納為智慧科技、超薄多功能、時尚奢華，以及低價四大方向，各廠在此四個發展趨勢中，都有代表性機種推出，例如時尚奢華方面，樂金(LG)與Prada、諾基亞(Nokia)與Cath Kidstom、三星(Samsung)與B&O合作，推出針對金字塔頂端族群的產品，超薄多功能則是指在手機厚度低於1公分的設計中，整合多項功能，如三星U100僅5.9毫米、索尼愛立信(Sony Ericsson)W880機身厚度為9.5毫米，智慧科技中的代表機種，則包括蘋果(Apple)iPhone、宏達電hTCTouch與諾基亞N95，潘建光表示，2007年手機的四大發展重點中，時尚奢華策略僅拉抬了三星與樂金的品牌知名度，對其手機銷售量並無明顯的提升與進一步的影響，由於中國大陸所謂白牌、黑牌等低價手機大量傾銷，國際手機大廠在中國大陸手機市場慘遭滑鐵盧，而由iPhone帶出的智慧手機風潮...2008年也將持續此一效應，例如iPhone的科技整合包括觸控營幕技術、影音瀏覽等，而此種整合方式也考驗著廠商在關鍵零組件上垂直整合的能力。...在手機平均售價逐漸降低的情況之下，除了硬體方面競爭激烈外，2008年手機市場的另一個戰場將是軟體，亦即智慧型手機作業系統...」，可見自2007年蘋果iPhone、宏達電hTCTouch帶出的智慧手機風潮後，各家手機廠商便競相推出智慧型手機為市場之競爭，迄今智慧手機已成為手機主流之發展趨勢，當時不獨台灣如此，亦屬全球手機市場之態勢，則審酌本案Sharp公司是否決定將GX18手機量產，自不能不審度當時之市場競爭狀況。兩造也都不否認Sharp公司原訂於西元2007年底推出系爭GX18手機，觀其推出系爭手機之時機，緊隨iPhone之後，即足證明該公司希能加入智慧型手機之競爭。被告亦不否認GX18手機會選擇與原告合作，乃因「原告與Vodafone電信系統業者或其手機供應商過去曾有業務上之合作，熟知Vodafone Live系統需求，有承作該軟體開發之特殊專業資格與能力。從而，被告為應Sharp 公司之採購，遂將GX18手機之網路通訊之應用軟體部分，交由原告公司承攬開發」（本院卷㈠95、96頁），可見Sharp公司為爭奪歐洲市場之智慧手機版圖，需使得該智慧手機得在Vodafone Live系統上為網路傳遞之運作，而過去被告及Sharp公司皆無該系統操作之經驗，故借助原告之經驗智識以使系爭手機能在歐洲為網際網路操作運行，是以，如原告所提供之服務無法達到Sharp公司之要求，則系爭手機無法為任何網際網路之操作，即欠缺智慧型手機最重要之上網功能而難認係智慧型手機，則與Sharp公司當初之商業判斷與決定相佐，本案之重點即在於認定「何以Sharp公司在西元2008 年(即民國97年)3月至7月間在歐洲市場六個國家出貨並公開『銷售』3萬8000餘支之行為」為量產之行為。

⒋然基於以下事實，本院認為Sharp公司已對GX18手機進行量產及銷售，尚非被告所辯稱之試產、試銷：

⑴系爭GX-18手機在歐洲於97年3月出貨5000支、4月9600 支、5月5120支、6月8320支、7月5120支、8月2560支、9月2240支、10月320支、11月0支、12月0支，共累計3萬8280支之事實為兩造所不爭（不爭執事實㈧），足堪信為真實，系爭手機既然已在公開市場上賦予其型號，又得以在公開市場上購買，則該手機之品質良窳，已關係到Sharp公司之商譽，縱Sharp公司採取先行上市再逐步修正手機存在之些微瑕疵之情形，或少量生產先試消費者對於其機種之市場反應，僅係商業經營者決定生產數量之問題，商品之內容、品質大致上均無變動，縱先生產較少之數量以試探市場之反應，仍應認為符合量產之事實，是以，自該等手機逐月仍不斷生產未曾中斷其銷售之事實，Sharp公司已就該手機量產，應無疑問。

⑵由原告提出Sharp公司歐洲網站關於GX18手機商品型錄、GX18手機規格、GX18手機符合歐洲安規聲明、GX18手機於歐洲馬爾他之Total Mbile網站公開銷售資訊及GX18手機於gsmarena網站公開銷售資訊（原證11至14，本院卷㈡22-29頁）等資訊，該等網頁上尚無任何關於其所銷售之GX18手機僅為「測試性」或出賣人對於該銷售之GX18手機係搭載「測試版」軟體，任何一個至該網頁之消費者既然均得透過網路下單購買GX18型號之手機，即難認Sharp公司係「試賣」、「試銷」。

⑶且前開GX18手機之規格載具有WAP2.0功能（本院卷㈡25頁），而WAP係無線應用協議（Wirel essApplication Protocol，WAP），是一個使移動用戶使用無線設備（例如行動電話）隨時使用網際網路的信息和服務的開放的規範。WA P的主要意圖是使得袖珍無線終端設備能夠獲得類似網頁瀏覽器的功能，因此其功能上有限。WAP1.X規定無線設備訪問的頁面是用WML（一種XML方言）語言編寫的，但是WAP2.0將XHTML-MP做為主要內容格式（參見維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/WAP），足見該手機已具有網際網路瀏覽器之功能，被告屢辯稱原告開發之瀏覽器功能無法正常使用，即非可信。是以，系爭手機已量產於公開市場銷售，應可認定。

㈡兩造尚無約定GX-18手機生產數量應達多少、應於歐洲哪些國家銷售方符合量產的標準，被告辯稱該等數量係試銷尚屬無據：

⒈依兩造系爭開發服務契約增補契約附表2B第2點，被告應就原告提供GX18手機系統開發服務所應支付第三期款其中之一付款條件為「系爭手機量產」時，已述之如前，雖系爭契約工作說明第2條約定「預計於2007年12月底開始量產」，但並無約定以GX-18手機生產數量應達多少、應於歐洲哪些國家銷售方符合量產的標準。是以，被告雖辯稱系爭手機原預計生產一百萬支，並預計在歐洲十六國銷售等語，然該計劃並未載於系爭契約中，尚難以之認定為量產與否之標準。

⒉被告再雖辯稱：商品試銷之目的在於藉由試銷之過程找出品質之問題或瑕疵，以避免進行大量生產造成該商品製造商或銷售商無可回復之鉅額商譽或成本之損害，並引用其副理即證人洪一峰之證詞：Sharp公司關於系爭手機生產3萬8千餘支並非量產而係試銷（卷㈢4至6頁）為據。然查，兩造之系爭契約對於試銷亦無明確之定義，亦未將試銷排除在量產定義之外，本院認試銷僅係於包含於量產定義概念之一，彼此間僅有層次之差別，客觀上難以嚴格區分，就如某項產品預計生產一萬台，但市場反應熱烈遂追加生產十萬台，則前揭一萬台之生產，究竟是試產、試銷？或是量產？客觀上本難以區別，又如某項產品預計生產一萬台，但甫生產約2000台時即發現市場反應不佳，或市場上出現功能更多更強之產品，遂停止後續之生產，則前揭2000台之生產究竟是試產、試銷？或是量產？客觀上亦難以區別，是以，被告辯稱前開3萬8千餘台之數量係試產、試銷，乃迴避其給付責任所辯，不足採信。

㈢量產尚非需以給予「Green Light」為要件，Sharp公司雖於97年4月23日、4月29日表明拒絕給予被告量產評價「Green Light」，然係被告與Sharp間之約定，兩造間之約定並未就量產限縮為以Sharp公司給予「Green Light」為要件，縱Sharp公司於97年4月23日、4月29日表明拒絕給予被告量產評價「Green Light」，但事實上Sharp公司仍於97年5月起，仍陸續出貨並銷售5月5120支、6月8320支、7月5120支、8月2560支、9月2240支、10月320支，如Sharp公司認品質不如約定，何以仍陸續生產出貨？顯見Sharp公司之商業判斷及決定已對系爭手機予以量產，被告所辯，尚非可採。

㈣依系爭工作說明第2條之量產時程，僅約定於2007年12月底開始量產，並未約定數量為何，被告所辯GX-18手機預定於西元2007年12月底大量生產15.85萬支，乃依據其自行製作之圖表而來（被證21，本院卷㈡108頁），原告既予以否認，被告亦未舉證兩造有該等數量之約定，其辯稱西元2008年(即民國97年)Sharp公司僅生產3萬8千餘支與該15.85萬支相距甚遠即非量產云云，不足採信。

㈤被告辯稱：依被證1之各月品質報告，系爭GX-18手機自97年4月份起，即發現有品質不良情事，縱屬可採，但兩造就系爭手機符合量產之事實時，被告即負有給付第三期款之義務，並未將原告交付工作品質之良窳作為被告得拒絕給付之要件。更何況，依被證一GX18每月品質報告，除顯示GX18手機有自動關機、軟體/軔體升級需求、系統自動登出、關機、當機、無電力、無法充電、持續鈴響等情況，尚非均係原告所提供手機系統開發整合服務造成GX18網路瀏覽、即時通訊、電子郵件、界面管理或數位版權管理任何效用或功能之障礙，被告所抗辯之不良情形尚無法皆認為原告所致，被告之抗辯即非事實，是以，被告據之抗辯該等不良率不足以量產，即非有據。

㈥被告抗辯：原告迄未交付最終版軟體、未使系爭軟體模組具備原證2附表1B專案工作說明第9條附表3之終期產品品質、未交付最終測試報告，GX-18手機均未達量產水準，均不足採信：據前所述，系爭手機符合量產之事實時，被告即負有給付第三期款之義務，並未將原告交付工作品質之良窳或是否符合完成工作之定義作為被告得拒絕給付之要件，蓋是否決定量產，乃繫於Sharp公司之商業判斷與決定，尚非由被告決定原告是否曾交付最終版軟體、是否使系爭軟體模組具備原證2附表1B專案工作說明第9條附表3之終期產品品質、及原告是否交付最終測試報告，至於被告與Sharp公司有何約定，基於契約相對性原則，亦不能拘束原告。是以，縱然原告交付之工作內容品質容有改善空間，抑或原告交付之工作內容品質無法通過Vodafone之測試，然如Sharp公司審酌當時手機市場之環境，仍毅然投入並參與智慧型手機之市場競爭，並在系爭手機大致符合其功能要求時先量產上市，嗣後再逐步修正bug，當已符合量產之要件，被告既與原告以「量產」為約定給付第三期款之條件時，應已判斷Sharp公司有前述行為導致其給付之風險（經濟上之風險），該等給付風險既未有除外(例外)之約定，被告再此以為辯，並析論承攬人得請求報酬之要件來限縮量產之定義，尚非足採。

㈦被告以原告開發之系爭軟體具有瑕疵為由主張同時履行抗辯，不足憑採：

⒈按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第264條第1項定有明文。

⒉被告雖辯稱：依據最高法院94年台上字第93號判決意旨，承攬人完成之工作有瑕疵，定作人得請求修補或賠償損害，有民法第264條規定之適用，原告交付之系爭軟體模組不符合專案工作說明第9條之終期產品品質，屬不適於通常或約定使用之重大瑕疵，Sharp公司亦於97年3月至5月多次以電子郵件向原告及被告反應測試版軟體不良之重大瑕疵，被告自得主張同時履行抗辯云云。然查：

⑴原告係根據系爭合約中符合「量產」之條件即取得第三期報酬請求權，尚無其他附帶之條件（如符合終期品質、已通過測試等等），如原告所開發之軟體具有瑕疵，只要符合量產之要件，原告仍得據以請求第三期報酬，此與承攬需完成一定之工作不同，且定作人之修補請求權亦與之無對待給付之關係，被告主張同時履行抗辯，已屬有疑。

⑵實務上軟體之開發服務，不可能係無瑕疵（bug free），有些程式運作一段時間後，始發生問題，如軟體開發之定作人以一些無關重要之bug動輒主張同時履行抗辯，亦非衡平。觀兩造系爭服務契約附件1B-VF第9條2約定本件交付之軟體所含瑕疵之嚴重程度分成四種等級：「第三及第四級屬於無需補正之瑕疵、第一級第二級屬於必需補正之瑕疵」，關於交付軟體之瑕疵與驗收，依該附表3約定，原告終期交付之驗收標準為「無等級一瑕疵、無超過10個等級二瑕疵、無超過30個等級三瑕疵」，本件原告所交付之軟體，究係何等級之瑕疵，被告未予以說明，雖被告之副理洪一峯證稱：我確定在整體的Browser、MMS這就是由原告設計的，這中間最大的問題也是出在這一個，因為原告公司本身產品Obligo就是在做瀏覽器的軟體，無法開啟網頁是可歸責於原告云云（本院卷㈢第5頁）、被告參與系爭專案之員工蘇俊德證稱：主要有兩個問題，原告沒有辦法把瀏覽器的網頁正確顯示出來；他們在解決這個問題的過程中交付的軟體不小心把很多國家的初始資料設為0，造成幾乎所有Vodafone發行的國家（歐洲）都沒有辦法瀏覽網頁，這個問題持續了一陣子，原告也都很熱心幫我們解決問題，只是說有些問題持續很久，伊印象比較深的為本院卷㈠101頁之附表，所以才造成Vodafone對原告的技術能力產生疑問，所以造成有些國家想要放棄等語（本院卷㈡39頁），觀證人洪一峯、蘇俊德皆受僱於被告，其等之陳述形同被告之抗辯，仍應審酌其等見聞是否符合被告已催告原告修補瑕疵之要件，該等瑕疵又係何等瑕疵，然審酌證人蘇俊德所言之瑕疵，係指Sharp公司於97年4月17日、4月23日、4月26日、4月29日、5月6日，5月7日所寄送予兩造之電子郵件，尚非被告催告原告修補瑕疵之通知，另觀Sharp公司之聯絡窗口Ketan Gornia於97年5月22日、5月29日、6月25日及7月17日以電子郵件通知兩造表示：「對於GX18之6.8/6.9/7.0/7.1版本部分，沒有重要或嚴重之品質瑕疵(There were no QA Fatal or Serious bugsraised on SW versions)」（本院卷㈡32-35頁），縱在97年4月17日至5月17日Sharp公司曾通知兩造系爭手機開發軟體具有瑕疵，然其後Sharp公司亦明確表明無重要或嚴重品質之瑕疵，顯見證人洪一峯、蘇俊德所言之瑕疵均已修正，或非重要之瑕疵，斯時Sharp公司仍於97年5月5120支、6月8320支、7月5120支、8月2560支、9月2240支，如具有嚴重無法修復之瑕疵，Sharp公司亦不可能陸續生產與銷售，被告所提之證據自97年5月17日以後Sharp公司皆未再要求修補瑕疵，亦未曾見被告曾通知原告修補何瑕疵之證據，系爭軟體開發縱有瑕疵存在，亦難認為係契約約定之重大瑕疵。

⑶復依據系爭開發服務契約第15.1條約定「如『應用軟體』、『文件』或『工作』之其他成果（除任何『硬體』外）重大偏離『工作說明』，即為瑕疵。甲方（被告）應於產生瑕疵時，通知乙方（即原告），該通知應以書面為之，並包含瑕疵之詳細資訊。如乙方要求，甲方應說明該瑕疵如何產生」，據前所述，被告從未以書面通知原告有何重大偏離之瑕疵，自不屬於兩造約定之瑕疵，原告即無須負瑕疵擔保責任，被告以之為同時履行抗辯，亦非有據。

⑷再退步言，民法第514條第1項之規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，被告既抗辯原告之工作於97年4 月、5月間仍有如本院卷㈠第101頁所列之瑕疵，然通知該情者係訴外人Sharp公司尚非被告，卷內亦未有被告曾通知原告修補瑕疵之證據，被告雖再引用原告97年5月7日向Sharp公司之道歉函（被證7），亦非被告催告原告修補之通知，則原告對之為時效抗辯即屬有據，被告之瑕疵修補請求權既已罹於時效，自無從據以為同時履行抗辯。

、法律上之爭點：

㈠系爭契約之性質為無名契約，尚非均適用承攬乙節之規定，仍應視兩造約定之性質定之：觀諸兩造間因系爭契約所生之權利義務關係，原告除應就被告供應之T1 Locosto Plus平台，完成GX18手機系統之開發整合服務，並由被告給付服務費用計美金133萬4600元外（原證2號，附表2B第1點），被告另須供應GX18手機硬體、T1 Locosto Plus平台及第三人Obigo應用軟體等必要之設備與人力予原告。職是，兩造間之契約關係，非僅原告依被告之指示完成工作之承攬契約，而係混合承攬（被告指示原告進行開發整合服務）、授權使用（被告提供手機硬體、T1 Locosto Plus平台及第三人Obigo應用軟體、設備及人力等）性質之無名契約，兩造間之權利義務尚非均適用承攬乙節之規定，仍應視兩造約定之性質定之。

㈡基於私法自治原則，民法第490條及第505條規定關係承攬人完成工作物、請求定作人給付要件，係屬任意規定，兩造非不得以特約排除，系爭契約既屬無名契約，即非均適用承攬章節之規定，從而，兩造既約定「系爭手機量產」為原告得請求第三期報酬條件之一，自不適用承攬應完成工作始得請求報酬之規定。

㈢本件被告不得主張同時履行抗辯，已於事實上爭點㈦詳予敘明，故被告主張依民法第264條之規定拒絕給付第三期報酬，即屬無據。

㈣被告主張解除契約尚屬無據：

⒈按「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任」、「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」民法第504條第1項、第230條分別定有明文。

⒉據前所述，本件原告為履行系爭開發服務契約，仍須被告依約提供開發GX18手機之必要建置環境為前提，此觀系爭開發服務契約增補契約附表1B第4條第2項明載被告應提供包含模擬使用者界面環境之主機模擬器、供MMI應用之原始檔案、T1 Locosto Plus硬體模版、使用者界面規格之文書...等等即明，被告亦不否認未依前開契約增補契約附表1B中附表2之約定之時程，提供必要之建置環境予原告，以致雙方須配合延後調整工作時程，從而原告未能於前開契約約定之96年12月21日進行最終交付即難認為可歸責於原告，原告自不負遲延責任。

⒊雖被告抗辯原告於97年3月完成系爭系統開發整合服務之軟體非「最終版」，但Sharp公司已將之使用於系爭手機上並為量產行為，被告於受領原告所交付之軟體時，並未為任何關於原告遲延給付、應負遲延責任之保留，甚至原告於97年1月2日即以完成GX-18手機之功能測試（FTA，FullTest Approval）開立發票向被告請領第2期款，亦經被告於97年6月13日全數給付，顯見被告並未保留原告應負任何遲延責任之表示，是依前揭民法第504條第1項規定，原告對於前所發生遲延之結果，不負任何遲延責任。

⒋綜上，本件開發軟體原先最終交付日預定在96年12月21日，但是此預定時程因被告之故導致遲延，且在此情形之下，雙方事實上仍繼續為系爭軟體之最終交付及測試另行排定期程，並就測試中發現的問題進行修正，最終Sharp大量生產GX-18手機3萬8000餘支，以對外公開銷售，被告尚不得執此主張依民法第255條解除系爭開發服務契約。

㈤被告抗辯原告開發之Obigo Q04c軟體模組不符合專案工作說明第9條所定之終期產品品質，被告因此受有損害，依民法第227條第1項之規定，向原告請求損害賠償，並以此賠償金額與原告起訴之金額抵銷，不足採信：

⒈按「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債篇各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既定有短期時效，自應優先適用。是定作人縱依民法第227條之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514條第1項所定一年之短期時效」，最高法院97 年台上字第1835號判決意旨、最高法院96年度第八次民事庭會議決議均可參照。

⒉然據前所述：

⑴縱在97年4月17日至5月17日Sharp公司曾通知兩造系爭手機開發軟體具有瑕疵，然其後Sharp公司亦於97年5月22日、5月29日、6月25日及7月17日以電子郵件通知兩造表示明確表明無重要或嚴重品質之瑕疵，則原告之軟體開發，難認有等級一之瑕疵，至於原告之前開軟體開發究有無不符合兩造約定「無等級一瑕疵、無超過10個等級二瑕疵、無超過30個等級三瑕疵」，被告僅以未通過Vodafone測試為辯，然被告所提出之Vodafone測試報告既無Vodafone之簽署，其所列瑕疵均在Sharp公司於97年5至7月間表明無重要或嚴重品質瑕疵之前，被告亦不否認原告曾陸續就BUG為修正，如系爭手機真有無法運行網際網路之瑕疵，Sharp公司亦不致於97年3月出貨5000支、4月9600支、5月5120 支、6月8320支、7月5120支、8月2560支、9月2240支，並於產品介紹上明載具有WAP之功能，則原告之軟體開發服務究有何不符合系爭契約約定之瑕疵存在，被告既未能舉證，被告主張原告有不完全給付情事，即難憑採。

⑵退步言，復依據系爭開發服務契約第15.1條約定「如『應用軟體』、『文件』或『工作』之其他成果（除任何『硬體』外）重大偏離『工作說明』，即為瑕疵。甲方（被告）應於產生瑕疵時，通知乙方（即原告），該通知應以書面為之，並包含瑕疵之詳細資訊。如乙方要求，甲方應說明該瑕疵如何產生」，被告所提者皆為Sharp公司之電子郵件或原告之道歉函，均非被告之書面通知，被告既自承至遲於97年4、5月間原告之開發服務具有瑕疵（假設語氣），然被告未曾於發現瑕疵之一年內以書面通知原告有何重大偏離之瑕疵，直至原告提起本訴後方以之為辯，則依民法第514條第1項之規定，被告之請求權已罹於時效，據前最高法院民事庭會議決議意旨，被告自不得再主張原告應負不完全給付責任。從而，被告主張原告應依民法第227條第1項之規定賠償其損害，並以之為主動債權主張抵銷，即屬無據。

㈥原告得請求之旅費為36萬8263元：依系爭開發服務契約增補契約附表2B第1點下之注意事項明載「乙方（原告）之工作相關旅費支出應額外以每天美金250元計算，前述費用已涵蓋住宿及餐費。經濟艙機票費用另計，但僅適用於國外飛抵國內顧問及國外現場試驗。但甲方（被告）僅負擔前述旅費支出之半數，其餘半數由乙方自行負擔」，基此，原告為履行系爭契約之系統開發整合服務派遣技術人員赴海外出差，得另行請求被告給付出差費用包含每日出差費用250元美金及實際支出交通費用之半數。被告雖抗辯原告就原證4-1、4-2之費用清單、收據、發票、登機證等文件未舉證證明其關連性，然審酌該等費用之支出時間為97年1月至3月間，所赴地點為希臘、英國、德國、西班牙及中國南京，斯時即被告要求原告修正其瀏覽器BUG等之技術支援服務，自與本案開發服務具有關連性，然觀原告該等證據中關於大都會攝影公司支出430元（士院卷60頁）、台北富邦銀行什項手續費110元（士院卷72頁）、訴外人黃建維出具之1100元收據（士院卷87頁）及南山人壽保險費873元（士院卷87頁，乃出差者為自己利益而投保），均無法證明係旅費，自不應由被告負擔半數，該等費用應予扣除，是以，原告旅費之請求在36萬8263元之範圍內為有理由。

㈦原告得請求之遲延利息應自98年11月21日起至清償日止按年息12%計算：原告雖主張依系爭該發服務契約第9.1條之約定，被告服務費應於發票日後40日付款，又依9.2條之約定，關於服務費用之遲延給付，應以該服務費付款之到期日起至實際付款日止按年息12%計算遲延利息，被告雖不爭執以12%計算年息，然爭執遲延利息之起算點應依專案費用清單第2條之約定以發票日第51日起算等語。經查，依系爭增補條款第5條約定：「若本增補條款之條款與主約之間有衝突或不一致之處，以本增補條款為準」，再依系爭專案費用清單第2條約定：「發票應依本增補契約付款時程開立，甲方（被告）應於收到發票之50日內支付款項」。是以，應自被告97年9月30日收受發票後第51日始陷入遲延，原告遲延利息之請求自98年11月21日起算至清償日止按年息12%計算為有理由，超過該部分之請求，為無理由。

㈧綜上，系爭GX18手機已由Sharp公司進行量產，並於市面上公開銷售，原告自得請求第三期款40萬920元美金，依原告起訴時（99年3月9日）美金與臺幣間匯率31.87計算，原告得向被告請求新臺幣1277萬7320元，加計原告得請求之36萬8263元之旅費，是以，原告請求被告給付1314萬5583元及自98年11月21日起至清償日止按年息12%計算之利息為有理由，超過該部分之請求，應予駁回。

㈨因本院認原告主張系爭手機量產即得請求第三期報酬為有理由，則關於第二個審理群部分，即被告主張原告未使系爭Obigo Q04c軟體模組符合終期產品品質，並未完成本件GX18手機專案軟體模組之設計開發工作，原告是否合致於承攬報酬請求權之發生要件，即無再審究論述之必要，附此敘明。

六、假執行之宣告：兩造皆陳明願供擔保，請求宣告假執行及免假執行，原告勝訴部分，兩造之聲請經核尚無不合，爰酌分別定金額准許之。又原告之訴駁回部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經本院引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明

八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。