臺北簡易庭100年度北勞簡字第40號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄　100年度北勞簡字第40號

原告

陳淑婷

訴訟代理人

孫隆賢律師

被告

商流世界股份有限公司

法定代理人

陳景坤

法定代理人

樓

法定代理人

翁肇喜

法定代理人

陳景坤

法定代理人

樓

訴訟代理人

游文華律師

上列當事人間請求給付資遣費事件，於中華民國100 年11月24日言詞辯論終結，同年12月8日下午5時在臺灣臺北方法院臺北簡易庭第四法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯黃淨芊朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：

主文

事實及理由

按公司因解散，其權利能力即受限制，縮小在清算範圍內，而解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為未解散，公司法第24、25條分別定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，同法第322 條第1項、第8條第2 項亦有明定。查本件被告於民國99年10月22日經股東會會議決議解散，並選任陳景坤為清算人，且經臺北市政府以99年10月28日府產業商字第09989084400 號函准解散登記在案，此有經濟部100 年10月19日經授商字第1001242260號函文及被告公司登記卷在卷可稽（見本院卷第135 頁），但被告尚未向本院呈報清算人，此有本院審理單附卷可佐（見本院卷第12、121 頁），自應以被告之全體董事即黃明朗、翁肇喜、陳景坤為清算人，故被告應以黃明朗、翁肇喜、陳景坤為法定代理人，先予敘明。

原告主張：

㈠原告自87年11月起受僱於被告擔任廣告業務乙職，每月月底按個人業績20%計算薪資及給付車馬費新臺幣（下同）7,000元，嗣於96年3月1日起，原告改任兼職，工作性質、薪資計算方式均未變更，車馬費部分則不固定。詎料，被告因經營不善，於99年 8月31日歇業，終止與原告間勞動契約，並發給原告在職證明，證明原告自87年11月5日起至99年8月31日止任職於被告，職務名稱為行銷部經理（manager ofmarketing department），惟被告竟拒不給付資遣費，原告2 次申請臺北市政府勞工局勞資爭議案件協調會協調，被告均以原告已於96年3月1日離職，兩造間僅存在承攬關係而拒絕給付。

㈡然查，被告並非離職，而係由全職改為兼職，全職工作係指原告每日上下班須打卡簽到，週一及週四固定要開會，如遇有請假事由仍可請假；改為兼職以後即不須每日簽到，不用每天到公司上班，原則上每星期參與開會一次（不一定要出席），不得連續三次缺席，不需請假，但有事情仍可以電話聯繫。再者，原告主動退出勞、健保僅係為節省費用，且被告仍將原告94至99年領得之報酬以薪資扣繳申報，而非以承攬關係扣繳申報，原告於99年4 月27日至30日尚代表被告至香港禮品展覽採訪，故兩造間仍屬僱傭關係，被告仍應依法給付原告資遣費。

㈢依94年7月1日適用勞工退休金制度前、後分別計算年資，原告任職於被告工作年資為6年又8個月及5年又2個月，以原告99年3月至8月之薪資計算平均工資為21,930元，則被告分別積欠原告資遣費自87 年11月5日至94年6月30日為146,200元，自94年7月1日至99年8月31日為56,653元，合計202,853元。爰依勞工退休金條例第11條第1、2項、第12條第1、2項及勞動基準法第17條規定，請求被告如數給付等語。並聲明：被告應給付原告202,853元，及自99年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被告則以：

㈠原告於96年離職前係有固定底薪3,000 元至18,000元不等，工作方面則須每日簽到，有事要請假，須參加例行會議，享有勞、健保等，惟自96年3 月1 日起，原告既轉任職於訴外人亞普達國際電子商務股份有限公司（下稱亞普達公司），擔任Google關鍵字廣告業務人員，其上班、差勤、參與會議等悉依該公司規定，並受該公司指揮監督，由該公司支付薪酬及為原告辦理勞、健保等事項，且原告轉任亞普達公司係出於其自由意願，為自願性離職，對於被告並無資遣費請求權。

㈡再者，原告自轉任職於亞普達公司後，與被告協議以承攬方式按件計酬介紹廣告抽佣往來，於原告所介紹之廣告刊登完畢，成交款項收回後，由被告於每月底支付承攬報酬。故原告自96年3 月起即未領固定底薪，於無廣告業務交被告刊登時，被告無庸支付任何費用。且原告亦自被告辦理退出勞、健保、無庸遵照被告公司規定作息，對於原告業績目標及作業策略，被告亦無要求與限制，不受被告監督。至於原告所稱香港參展部分，係由原告廣告客戶即主辦單位免費提供機票，攝影費原則上係由客戶支出，被告並未另外給付酬勞，故原告至香港參展係為聯繫客戶、履行合約，而非代表被告等等，均可認定兩造間自96年3月1日起即已終止原有勞僱關係，改以承攬關係相互合作；另原告所提出之在職證明，並非真正。

㈢縱認原告請求為有理由，其請求之金額亦應為175,000 元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

原告主張於87年11月5 日起在被告公司擔任廣告推展業務，於99年4 月27日至30日間，前往香港參與禮品及贈品展，及被告於99年8 月31日終止營業，為被告所不爭執，並有香港禮品及贈品展記者證、原告護照等件附卷可稽（見本院卷第89至91頁），均堪信實。

得心證之理由：原告主張被告應為上開給付乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：兩造於96年3月1日起為僱傭關係或承攬關係？原告請求被告給付資遣費是否有理由？如有理由，得請求之數額為何？以下分述之：

㈠兩造於96年3月1日起為僱傭關係或承攬關係？

⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。又按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約（最高法院81年度臺上字第347號判決要旨參照）。

⒉查被告於98年10月6 日新版廣告價目之電子郵件內容略為：「大家好！附上更新版"廣告價目表"，舊版請勿再用****新版上面針對"攝影費"規定已經刪除*******⑴ 客戶有攝影需求時，請介紹美脈或孚格等攝影公司給客戶，由客戶直接與攝影公司接洽拍照事宜，攝影費用由客戶直接負給攝影公司。⑵如客戶委託同仁代為安排拍照，須先徵得客戶同意以下項目後方得進行：（A） 客戶同意支付全部攝影費用（包括：重拍、外拍、道具模特兒等所有攝影費用）。（B） 在廣告委刊合約上註明（A） 項條款，簽約。（請同仁繳回該廣告合約之存根聯供存查）（C） 客戶同意商流世界先收取廣告費三分之一做為訂金，並在攝影之前電匯或以即期支票支付完畢。****請注意：攝影費如超過5,000 元，須以個案方式處理，請向總經理報備。」等語，有前開電子郵件在卷可稽（見本院卷第88頁）。觀諸前開電子郵件內容可知，原告向客戶招攬廣告刊登時，關於客戶委託攝影之對象、費用支付之方式，須服從被告之指揮、監督、遵守被告之規定，超過一定之金額時，更須經過被告公司總經理之核准，兩者之間顯然具有人格從屬性。

⒊次查，被告於98年12月17日電子郵件內容則為：「淑婷：我在聯宇旅行社（雄師旅行社關係企業）查到香港機票資料如附（不含酒店）泰國航空機票價NT＄6209....去1/10回1/13目前都還有位子，如果你OK的話請直接在網路訂票訂位（妳可以選擇來回的班機時間）請把機票發票交給我請款即可....」等語，有上揭電子郵件附卷足憑（見本院卷第87頁），足見原告出差時之交通費用係由被告支付，且被告亦可指定原告出差之往返時間，及所需機票之價格。若被告只是先行墊付，則原告不論何時往返，或是機票價格之高低均與被告無關，被告豈須大費周章先行查詢機票之價額，且告知原告往返之時間為何？是被告辯稱原告參與國外展覽，機票錢是由主辦單位免費提供，被告只是先墊款之後再向主辦單位請款云云，顯非可採。再者，原告於99年4 月27日至30日間前往香港禮品及贈品展進行採訪，係履行被告與主辦單位間合約乙事，業據證人郭麗芬於本院審理時證稱：原告的廣告客戶是禮品展覽的主辦單位，在我們的雜誌刊登廣告，廣告合約內容包含我們公司要有人員去展會，必須在雜誌刊登展會的相關報導，原告去的目的是為了履行合約，因為廣告合約的條件，就是我們必須派人去參加記者會的活動，回來在雜誌上刊登報導等語明確（見本院卷第130 頁）。倘兩造間為承攬關係，則被告公司是否履行與主辦單位間之契約，顯與原告無涉。可見原告前往香港採訪係為被告之營業而勞動，兩造間顯有經濟上從屬性。

⒋再者，觀諸被告標題為「Re：TO：正宗-有關HOFEX訂櫃子的事宜-淑婷 」之電子信件記載為：「淑婷：附件有個圖，是廠商自己畫的，要請你幫忙訂....」等語，有前揭電子信件存卷可考（見本院卷第97頁）益徵原告已被納入被告之組織體系，並與同僚間有分工合作狀態。參以，原告向客戶招攬刊登廣告時，係親自履行，沒有使用代理人乙節，亦為兩造所不爭執。

⒌按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度臺上字第2143號判決意旨參照）。準此，如私文書上之印文真正，則該私文書即推定為真正，如印章所有人抗辯其印章係被盜用或私文書遭變造者，即應就被盜用、私文書變造等事實負舉證之責。查被告雖否認原告所提出之在職證明書上被告法定代理人之簽名及被告公司統一發票專用章、公司印章印文之真正，惟查證人郭麗芬證稱：公司發票章及公司印章是由我保管，在職證明書上的印文是公司的等語綦詳（見本院卷第130至131頁），依證人郭麗芬所證，已難佐證被告印章遭盜用之主張，是該私文書推定為真正。而前開在職證明書既記載原告於87年11月5日起至100年8 月31日間，受僱於被告公司等語（見本院卷第5頁），益徵原告與被告間為僱傭關係。

⒍至是否打卡上下班，或於被告公司辦公室上班，抑或是請假方式，則僅為各公司內部管考之方式，各公司可採行其認為妥當之方式管理，且同一公司之員工間亦無必一體適用同一制度之情況，依法更無須打卡上下班或每天均在辦公室者始能認為係員工之規定。又被告辯稱：從原告自96年起後，有10個月薪資都是0 元，可知兩造是承攬關係，否則原告理應要求被告給付最低基本工資云云，惟觀之兩造所不爭執之原告92年至95間薪資明細表（見本院卷第28至29頁），原告於92年6月、9 3年1月、95年12月，薪資分別為7,717元、8,319元、7,318元，均遠低於最低基本工資；參以，被告提出之被告公司廣告部正職員工與兼職承攬人員工作說明中（見本院卷第156頁），即便是被告所指稱之正職人員，到職滿2年後底薪依前一年度業績總額不同，分別自3,000元至7,000元，亦明顯少於基本工資之標準甚多。況原告是否請求被告按最低基本工資金額予以補足，此乃另一問題。是尚難僅因原告部分月份薪資未符合最低基本工資之要求，即遽認兩造間為承攬關係。

⒎綜上，原告係在被告公司之指揮監督及管理下提供勞務，揆諸前揭說明，自堪認兩造間之契約關係具有從屬性，而為勞動僱傭契約無疑，被告辯稱應為承攬關係云云，顯非可採。

㈡原告請求被告給付資遣費是否有理由？如有理由，得請求之數額為何？

⒈按非有歇業或轉讓，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第1 款定有明文。查兩造均不爭執被告公司已於99年8月31日結束營業，足見被告已於99年8月31日終止兩造間之勞動契約。

⒉次按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。⑵依前款計算之剩餘月數或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1 個月以1個月計、第17條定有明文。次按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給、勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第1條之規定，勞工退休金條例第11條第1項、第12條第1項亦有明文。又勞工退休金條例於93年6 月30日公布，並自94年7月1日開始施行。

⒊查原告自87年11月5 日起受僱於被告公司，於94年7月1日選擇適用勞退新制，為被告公司所不爭執。則原告於99年8 月31日終止勞動契約前6 個月之平均工資，自應以其所領取之「實際」工資為據（最高法院95年度臺上字第621 號判決參照）。原告主張99年3月份薪資為15,200元、99年4月份5,714元、99年5月份17,200元、99年6月份12,800元、99年7月份44,000元，有原告所提出存款存摺影本及被告所提出之原告99年度薪資明細等件為證（見本院卷第8 至11、31頁），堪信為真實。被告雖辯稱：原告99年8月份薪資為14,714元，99年9月30日被告給付之24,800元原本是10月份才兌現的佣金，因原告表示急需用錢，所以提前於9月30日給付，故屬9月份的薪資云云。惟按依勞動基準法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞動基準法施行細則第9 條定有明文。查被告既已於99年8 月31日終止與原告間勞動契約，被告理應於該日結清原告8 月份之薪資，換言之，縱然客戶票據尚未兌現，被告亦應於將未兌現之部分納入薪資而一併給付，是前開24,800元屬於原告8 月份的薪資，當無疑義。而99年3 月1日至同年8 月31日，共計184日，故原告平均工資為21,918 元【計算式：（15,200＋5,714＋17,200＋12,800＋44,000＋39,514）÷184×30＝21,918元，小數點以下4捨5入，以下同】。

⒋又原告適用勞退新制，則原告工作年資，於勞工退休金條例施行前之年資即自87年11月5日起至94年6月30日止，為6年8月，上開條例施行後之年資即自94年7 月1日起至98年8月31日止，為5年又62日，被告應給付原告之資遣費為202,777元【計算式：21,918×（6＋8/12）＋21,918×1/2×（5＋62/365）＝202,777 】。準此，原告請求被告給付資遣費202,777元，即屬有據，逾此請求，則屬無據。

⒌另依勞基法施行細則第8 條及勞工退休金條例第12條第2 項規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給。據此規定，被告公司應於99年8月31日終止勞動契約後30日內即99年9月30日給付資遣費202,777 元。本件被告公司迄未給付原告上開資遣費，是原告請求加計自99年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，亦屬有理由，應予准許。逾上開範圍之利息請求，均為無理由，不應准許。

 綜上所述，原告依勞動基準法第17 條、勞工退休金條例第12條第1、2項之規定，請求被告給付資遣費202,777元，及自99年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

本件原告勝訴部分係民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3 款規定，應職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，職權宣告被告為原告預供擔保後，得免為假執行。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭