臺北簡易庭101年度北重訴字第3號

確認被告持有臺灣臺北地方法院一○○年度司票字第一○二六六號裁定附表編號○○二所示原告於民國九十三年十二月九日簽發、票面金額新臺幣肆佰玖拾叁萬貳仟捌佰貳拾捌元、票據號碼ＣＨ七四五四○三、到期日民國一○○年四月二十九日之本票，對原告之本票債權不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由兩造各負擔二分之一。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰玖拾叁萬柒仟伍佰玖拾柒元，及自民國一○○年十二月三十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。

本判決第四項得假執行。反訴被告如以新臺幣壹佰玖拾叁萬柒仟伍佰玖拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。訴訟標的及理由要領：

甲、本訴部分

壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態能以確認判決將之除去者而言。本件被告已持原告所簽發如附表所示發票日93年12月9 日、96年12月17日，到期日均100 年4 月29日，票面金額各新臺幣（下同）4,932,828 元、4,984,040 元，票據號碼CH745403、CH745408之本票（下稱系爭本票）向本院聲請裁定強制執行，經本院100 年度司票字第10266 號裁定准許在案，惟原告否認系爭本票債權存在，原告顯有排除負擔票據責任危險之必要，是以應認原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告部分：

㈠原告起訴主張被告持有其所簽發如附表所示系爭本票，向本院聲請100 年度司票字第10266 號本票裁定在案。然系爭本票雖係原告所簽發作為前向被告承攬工程之保固保證票、履約保證票，惟發票日分別為93年12月9 日、96年12月17日，而系爭工程保固期間之終止日為99年6 月22日，詎被告竟於上開工程保固期間終止幾近一年，方於100 年4 月29日自行填載到期日並行使票據權利，顯已逾上開本票之授權填載期間，該本票之到期日填載乃屬偽造。從而，系爭本票之到期日應視為未記載。被告行使本票票據權已逾發票日起算之3年時效期間，原告得以主張時效已逾之時效抗辯。退步言，依票據法第13條之反面解釋及最高法院81年度台上字第879號判決意旨，本件原告保固期間至99年6 月22日止，系爭工程並無發生任何瑕疵而應由原告負責者；又工程合約期間至被告驗收合格日止，亦無發生任何應由原告負責之情事，故被告持有之保固保證票、履約保證票之基礎原因關係並未發生而不存在。再按民法第51 4條第1 項、最高法院96年度第8 次民事庭會議，姑不論系爭工程之工作物並無瑕疵，本件被告係主張96年6 月1 日、98年6 月25日、98年9 月1 日發生石材掉落、脫斜情事，且被告主張於99年4 月6 日以存證信函將瑕疵情形通知原告。然被告遲至100 年12月14日始具狀提起反訴，而依民法承攬及第227 條不完全給付之法則，對原告之損害賠償請求權、償還修補費用請求權，均已罹於時效而消滅，原告自得依票據法第13條反面解釋，以基礎原因關係債權請求權已罹於時效為由對抗被告。為此提起本件訴訟，並先位聲明：㈠確認被告持有原告於96年12月17日簽發、票面金額4,984,040 元、票據號碼CH745408、到期日100 年4 月29日之本票，對原告之本票債權不存在；㈡確認被告持有原告於93年12月9 日簽發、票面金額4,932,828 元、票據號碼CH745403、到期日100 年4 月29之本票，對原告之本票債權不存在。備位聲明：㈠確認被告持有原告於96 年12月17日簽發、票面金額4,984,040 元、票據號碼CH745408、到期日10 0年4 月29日之本票，對原告之本票債權請求權不存在；㈡確認被告持有原告於93年12月9 日簽發、票面金額4,932,828 元、票據號碼CH745403、到期日100 年4 月29之本票，對原告之本票債權請求權不存在。

㈡對被告答辯所為陳述：

⒈本案應無爭點效之適用：按依最高法院99年台上字第1717號民事判決，及最高法院96年度台上字第2070號民事判決要旨，與本件相關之臺灣高等法院100 年度建上易字第15號民事判決，其就爭點「被上訴人主張減價及請求上訴人損害賠償，並以之主張抵銷系爭保留款，有無理由？」，對原告雖抗辯被告未先行催告修補瑕疵，但仍判認被告仍得依民法第495 條第1 項規定請求損害賠償，並以此主張抵銷系爭保留款，為有理由，此即顯然判決有違背法令之處。從而，本件就上開相關判決理由判斷部分，應無爭點效之適用。且前案審理之時，既未有建築師公會或土木技師公會之鑑定，徒以因業務需求急承接新案之國聯石材企業有限公司負責人到庭為證，就其所證述內容之客觀公正性顯有欠缺之情形下，且定作人即被告未於保固期間內定期提出修補要求，保固期滿後，係由業主冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）另覓國聯石材企業有限公司（下稱國聯公司）為大規模檢修重新整理，其處理之內容遠非當時發包予原告之施工圖說，否則，倘若確有檢修4,000 萬元以上之費用，又何以被告僅賠償冠德公司1,100 萬元？又此亦應屬業主冠德公司應住戶要求另行對外委聘所簽訂之契約，尚與原告原先之承攬工程無關，不得僅憑其所述即作為認定原告施作工程之品質優劣，遑論以此證明瑕疵之存在，是故兩造於前審顯未就瑕疵及其損害之金額等，為足夠之攻防。況，冠德公司與被告本為關係企業，其間之修補瑕疵付款資料，付款條及發票之原因內容不明，縱有此款項之給付，其給付之內容亦無法證明即係因本案瑕疵所生之補償責任而來，被告主張應減價或其請求賠害賠償，皆於法、於約不合，自不得與系爭保留款扣抵或抵銷。被告未就此為舉證，前審率即認定此即瑕疵修復之損失賠償款項，此等認定亦顯然違背民事訴訟舉證責任分配之原則，判決違背法令至明。本件被告雖另提出反訴，惟因與前案之主要爭點：返還保固保證金乃有所不同，當無受爭點效所拘束。

⒉本件原告雖於96年12月4 日出具保固書予被告，而被告亦有於99年4 月6 日寄發台北57支郵局第319 號存證信函予原告，惟不論係上開原告簽立保固書抑或是被告所發之存證信函等內容，均明白載明被告就其主張瑕疵部分必須先行通知原告修補瑕疵，如原告拒不修補瑕疵，被告方得逕代為僱工修復，並向原告請求瑕疵修補費用。依此，本件被告除已發上開檢查通知之存證信函外，始終未向原告通知有何檢查後發現瑕疵，並請求原告進行瑕疵修補，是依兩造分別所簽發之保固書及存證信函內容所示，本件被告既未先行催告原告進行瑕疵修補，自不得逕以請求損害賠償，遑論據以主張本件之票據債權，要無疑義。

⒊至被告指稱原告施作之石材工程存有瑕疵云云，惟就證人周世選所述不實、或未親身見聞，其另於臺北地檢署102 年度偵字4433號違背建築術成規乙案，於101 年12月11日證稱：（問：與華峰公司的合約有無約定華峰公司必須揩派現場監工，合約有無規範如何固定石材? ）「有。施作圖樣是我們給他們的設計圖，石材細部是合約完成後由華峰提送。合約內容沒有規範華峰公司應如何固定石材等語」（見102 年上聲議字4657號）。另證人王育達所證述大多與本件無關，有關石材掉落部分其未見聞，所述不實；證人林書仰為原告當時之工務部及設計部之經理，其所述施作時得業主同意使用ab膠，結構技師外包等，另其證稱鈞院99建字348 號被證3之圖說與照片比對，並非原告施作之內容。證人張文筆為石材施作師傅，年資二十餘年，其確認ab膠為石材專用膠，加上力石固定，證人就系爭建物17樓轉角處之石材鬆脫，其係逕受業主指示前往修補，亦係使用ab膠及插銷，足見此確為石材標準施作方式。此並經刑事偵查對原告之法定代理人為不起訴處分，認定陳榮福技師所稱每片石材必須以4 個插銷固定乃建築術成規一情，亦難採信。而為釐清原告外牆石材之施作結構，原告委請土木技師為結構分析，另將原告用於與ab膠配合施作之立石承載力，送交財團法人石材暨資源產業研究發展中心送驗，試驗結果，試驗之破裂處均在石材支撐板面上，ab膠黏結處並未毀壞，足見其強度足以支撐。再依陳元睿技師101 年10月9 日之證述：「補強前及補強後的整體結構最大差異是在虛線鐵件角鋼，會增加結構強度，但並非基本必要。大學教科書材料力學有相似範例」，且「…站在防範安全建議全面檢查，我認為只因偶發掉落事件就全面檢查有點以偏蓋全」，事後卻要求全面進行拆卸補強，其必要性顯不符合比例原則。

⒋原告本工程除承攬系爭大樓石材外牆工程外，同時包括10棟別墅石材外牆工程，系爭大樓之石牆工程款未稅僅約17,343,628元。再者，依證人所述，弧板未拆，球體部分過重亦未拆，則實際大樓平板3CM 外牆板之才數，共計8,098 才，單價每才382 元（連工帶料包含鷹架在內），亦即此部分之石材施作價格僅3,093,436 元，詎證人趙翊暄所述補強工程竟要四千多萬元，實令人匪疑所思？！且證人趙翊暄所述系爭大樓石材外牆約4 、5 萬才，亦與系爭大樓實際扣除牌樓約6,000 多才約只17,000多才差距甚多，足見其證詞並不可採，又國聯公司就系爭工程所為補強，費用顯屬過高，而被告之主張瑕疵結果損害賠償，亦屬無理由。

⒌原告所承攬本件大樓石材工程，係於被告監督、指示下完工，並經被告驗收合格並按期支付工程款，僅餘保留款，足證系爭工程全部石材安裝過程，原告施作工法完全符合圖說及被告要求。被告雖稱96年6 月1 日曾有石材掉落事，被告通知原告時，原告即派一組安裝人員，就系爭工程全部再檢查一遍，所支付工資及材料費用共支出70餘萬元，足明原告就系爭工程負責、積極之態度。然自此後，原告即未曾受通知系爭工程有瑕疵。是被告稱系爭工程曾發生第二次、第三次掉云云，顯非事實。

㈢證據：提出100 年度司票字第10266 號民事裁定、榮承發工程顧問（股）公司101 年7 月17日外牆石材固定結構分析報告、財團法人石材暨資源產業研究發展中心材料實驗室101年7 月17日石材立石配件承載力試驗報告、材料力學講義、工程報價單、外牆標單、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第4433號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署102 年度上聲議字第4657號處分書、外牆檢修工程施工照片、飛簷、兩旁造型鐵件現況及修改固定圖、本件大樓外觀照片等件為證，並聲請訊問證人王育達、林書仰、張文筆、陳元睿、李松茂，及送臺北市土木技師公會鑑定、函詢力大貿易股份有限公司。

二、被告則以下揭情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈠兩造於93年12月9 日簽訂外牆石材工程合約，由原告承作被告之「冠德領袖」大樓外牆大理石石材工程，原告依約簽發系爭本票作為外牆石材工程保固及履約保證之用，並於96年12月4 日，原告出具保固書予被告。嗣因原告未依約施做，保固期間發生多次石材掉落之情形，被告乃於99年4 月6 日寄發存證信函，要求原告會同檢查以免原告卸責，並就所發現之瑕疵予以修補。原告對於被告保固期屆滿前促其修補瑕疵之通知不予理會，亦未與被告協同辦理修復施工瑕疵之事務。檢查結果發現原告並未按圖施做，有施工瑕疵必須敲除重作，費用高達數千萬元。被告依據工程合約、保固書、授權書之約定，填載到期日行使本票權利，並未逾越權限。而所謂票據之偽造，係指無權簽發票據而為發票之行為。系爭本票為原告簽發，其上印文確為原告蓋印，故本票真正無疑。又原告就系爭票據簽立授權書，載明系爭本票係供保固保證之用並授權被告填載到期日，此項授權並未限制期間。被告依契約與原告之授權書之約定填載到期日並行使權利，自非偽造票據。原告主張因保固期滿，本票到期日應視為無記載，故已時效完成云云，不足採信。且依最高法院48年台上字第462 號判決，原告主張被告無權填載系爭本票到期日，惟本票已具形式要件，被告受推定適法取得票據上權利，原告自應舉證證明被告無權填載。

㈡原告前就「冠德領袖」大樓大理石工程提起給付保留款之訴，並受敗訴判決確定（本院99年度建字第348 號、臺灣高等法院100 年度建上易第15號），該事件中被告依民法第494條、第495 條、第227 條之規定，對於原告之主張為抵銷抗辯。雙方就原告所承攬之工程是否有瑕疵及被告得否以瑕疵擔保損害賠償抵銷就原告之工程款債權等重要爭點，雙方已為充分攻擊防禦。法院審理後認被告之抵銷抗辯有理由，而將原告之請求駁回，故被告主張對於原告之損害賠償債權存在，是本訴訟中有爭點效之適用。

㈢按民法第492 條、第227 條規定，「冠德領袖」大樓之外牆大理石鬆動脫斜，且於96年6 月10日深夜及11日清晨連續發生外牆大塊石材剝離掉落中庭休息區，又於98年6 月25日迎賓車道石材掉落之情形，可知被告之施工有重大瑕疵，不具約定品質、不適通常使用。被告於96年6 月通知原告修繕，原告於同年10月15日不但來函承認，並自願延長保固至99年6 月22日。原告係石材工程專門廠商，就「冠德領袖」大樓之石材或僅用膠水黏著，或疏未焊固。原告主張ab膠為石材專用膠係經證人張文筆確認，惟張文筆本即該工程之負責人，如ab膠施工有安全疑慮，其亦負法律責任，當然矢口否認ab膠之安全性有疑慮。又若原告之施工方法無瑕疵、ab膠確實堪用，何以在剛完工後及保固期間即已多次發生石材鬆脫、掉落之情形？且按兩造合約中附件標準書第6 頁第13、14約定及證人陳榮福、趙翊暄之證述，原告未依約施作致生重大瑕疵，對於結果確可歸責，極其灼然。而被告就系爭工程重大瑕疵情事，早已通知原告負責，除如上所述外，復於99年11月8 日以99年度建字第348 號民事答辯㈠兼聲請調查狀，催告原告應負責修補上揭瑕疵並負責賠償，是被告曾多次通知原告修補瑕疵甚明。

㈣因石材工程驗收僅就外表形式觀察計算，隱藏在大理石塊下之施工步驟、方法、焊接、設扣等施工內容並非驗收時所得發現，除非拆解揭開石材，否則無法發現石材下之施工內容。原告施作之大理石工程有瑕疵以致於大理石塊在施作完成之數年內即接二連三掉落。此種掉落情形不可能待其掉下一塊再處理一塊，亦不可能架設網幕以阻止其掉落至地上，原告工程品質不佳所造成之結果已對住戶及周遭公眾生命財產安全產生立即嚴重危險，被告不得不就其所施作之大理石塊逐一勘查瑕疵、逐一補正。今檢查所發現之瑕疵包括石材僅用ab膠黏著而未以鐵件固定、鐵件未電焊、鐵件無固定、施作方法錯誤等，再再顯示原告當初施作即偷工減料之原生性瑕疵，而有全面檢查修繕之必要。而依民法第295 條第1 項、第227 條規定，原告工作經查證屬重大瑕疵而為不完全給付，應負債務不履行之賠償責任，與瑕疵擔保責任併存，被告自得修補瑕疵，請求原告賠償修補之必要費用。就此補強工程，訴外人冠德公司向被告請求賠償，被告已支付1,100萬元，且依證人趙翊暄之證述，訴外人國聯石材公司為施作補強工程而簽訂之施工機具租賃合約可知，僅機具之租賃即高達850 萬元，另外尚需購置石材及進行石材加工等，足見國聯石材向被告承攬之費用應屬合理。原告既已賠償冠德公司1,100 萬元，則被告以反訴請求賠償原告9,921,637 元，自屬有據。

㈤依兩造合約第8 條之約定，原告應提出履約保證票。詎原告簽發受款人為根基營造股份有限公司之本票交付被告（票號CH745402），被告發覺有誤，乃要求原告再簽發受款人為被告之本票（票號CH745403），原告並取回票號CH745402之本票。而原告於簽發票號CH745402本票時，已授權被告填載到期日，係因自己錯載受款人名稱，始重新簽發本票，並無撤回授權之意思，是被告就系爭本票當仍有權填載到期日。

㈥證據：提出工程合約書、系爭本票、保固書、授權書、被告公司石材工程乾式吊掛請購訂購單標準書、被告99年度建字第348 號答辯㈠兼聲請調查狀、等件為證，並聲請訊問證人即土木技師公會陳榮福技師、周世選、趙翊暄。

乙、反訴部分

一、反訴原告即被告部分：

㈠反訴原告主張其向訴外人冠德公司承攬「冠德領袖」大樓新建工程，再將其中外牆大理石工程發包予反訴被告。惟反訴被告施作該工程有瑕疵，接連於96年6 月、98年6 月、98年9 月發生大理石塊鬆動脫斜，從空中掉落之施工重大瑕疵，造成「冠德領袖」大樓承購戶極度恐慌不滿，紛紛對冠德公司提出減價、賠償、全面檢查修繕等等請求，冠德公司之銷售業務因此受到嚴重影響，乃要求反訴原告負責。反訴原告於96年6 月「冠德領袖」大樓發生大理石塊掉落情事時，即通知反訴被告出面負責檢查處理並修復，反訴被告於96年10月15日不但來函承認，並於96年12月4 日出具保固書，承諾保固至99年6 月22日。豈料，98年間又陸續發生相同情事，住戶及承購戶、管委會群情激憤，冠德公司不得不對系爭工程進行全面檢查並修繕，亦已就此通知反訴原告。冠德公司向反訴原告請求賠償，反訴原告亦已支付1,100 萬元。而依民法第494 條前段、第49 5條第1 項規定，及最高法院96年台上字第307 號判決要旨，本件反訴被告前就「冠德領袖」大樓大理石工程提起給付保留款之訴，並受敗訴判決確定（99年度建字第348 號、臺灣高等法院100 年度建上易字第15號），該事件中反訴原告依民法第494 條、第495 條、第227 條之規定，對於反訴被告之主張抵銷抗辯，雙方就原告所承攬之工程是否有瑕疵與被告得否就原告之工程款債權以瑕疵擔保損害賠償做抵銷等重要爭點為充分攻擊防禦，法院審理後認反訴原告之抵銷抗辯有理由，而將反訴被告之請求駁回，故反訴原告主張對於被告之損害賠償債權存在，在本訴訟中應有爭點效之適用。因訴外人冠德公司向反訴被告請求之損害賠償金額為16,416,723元，反訴原告在100 年4 月29日支付800 萬元、100 年8 月31日支付300 萬元，反訴原告因反訴被告承攬之工程發生瑕疵至少受有1,100 萬元之損害，至為顯然；因反訴被告1,078,363 元之保留款工程款債權已於前訴訟抵銷，故反訴原告請求反訴被告賠償9,921,637元。並聲明：㈠反訴被告應應給付反訴原告9,921,637 元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息；㈡反訴原告願以台新銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

㈡證據：提出反訴被告96年10月15日函、台新國際商業銀行存入憑條、統一發票等件為證。

二、反訴被告即原告則以下詞置辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。本件援用本訴部分陳述。即反訴原告依民法承攬及第227 條不完全給付之法則，對反訴被告之「損害賠償請求權」、「償還修補費用請求權」，均已罹於時效而消滅，反訴原告之請求無理由。

丙、得心證之理由：

一、本件兩造於93年12月9 日簽訂工程合約書，由原告以51,794,696元，承攬大樓外牆石材工程，合約書第7 條、第8 條分別約定：「甲方（即被告）付清尾款前，乙方（即原告）應出具保固書，並以總承攬之結算金額之10% 作為保固保證票。保固保證票為商業本票或銀行保證票，授權甲方填載日期並附兌現授權書。保固期間內工程倘有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，乙方同意立即於24小時內負責無價修繕，逾期甲方即得使保固保證票代為辦理及作為損害之賠償，如有不足，甲方得追償之，乙方不得異議。本工程保固期滿，保固保證票如未動支或有剩餘時甲方應即無息發乙方」、「履約保證金為本工程合約未稅總價10% ．．其到期日並授權由甲方填列．．乙方與甲方簽訂工程合約後，如未能履約或有其他工程缺失、瑕疵、工程品質低劣，除天災地變外，不論此等損失係屬何種原因，甲方得沒收履約保證金，並逕向法院就履約保證本票聲請裁定准予強制執行，乙方不得提出任何異議。履約保證之期限為自工程合約簽定日起，至甲方業主驗收合格日止，期滿且無任何乙方應負責之情事後甲方無息退還該本票。」，原告並簽發金額各4,932,828 元之履約保證票、4,984,040 元之保固保證票交付被告，並於96年12月4 日出具保固書，內容為：「保固期間：自工程全部竣工並經業主、管委會正式驗收合格之日起至民國99年6 月22日止。立保固書人保證就上開工程於保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵，應於頂天公司通知之期限內修復之，逾期未辦理，或書面通知無法送達（搬遷、拒收、退回、招領逾期等情形），頂天公司得逕代為僱工修復，該修復費用，頂天公司得加計一成管理費後，自保固保證金中抵扣或請求立保固書人償還之，如保固保證金不足，甲方得追償之，乙方不得異議。如因上揭工程或材料瑕疵造成人員或財產上損失，立保固書人並應另負責賠償，絕無異議。」。嗣被告於99年4 月6 日寄發信函予原告，以：「冠德領袖大樓石材工程將於99年6 月22日保固期滿，茲因該大樓又於98年6 月25日及9 月1 日發生石材掉落、脫斜情形，含96年6 月1 日石材脫落事件，合計已有三次意外．．本公司（即被告）擬於近日內就大樓石材進行全面檢查。請貴公司（即原告）速與本公司聯絡商訂檢查事宜，否則本公司將自行將此項檢查工作發包給第三人，並就檢查結果通知貴公司修補瑕疵，亦不發給完工證明等有關資料。如上訴人拒不修補瑕疵，所有瑕疵修補費用均自貴公司保留款扣除；如有不足，則聲請就上訴人保固本票裁定後強制執行。」；而原告收受上揭信函後，於99年6 月30日委請律師事務所寄發99昱律字0630號律師函，請求被告於函到後5 日內返還工程保留款1,078,363 元等情，有卷附工程合約書、系爭本票、保固書、授權書、原告公司96年10月15日函等可稽，並經本院調取本院99年度建字第348 號卷宗閱明無訛，堪信為實在。

二、至原告主張確認系爭本票債權、本票債權請求權不存在，則經被告以前詞置辯。茲分述如下：

㈠就履約保證票即發票日93年12月9 日、票面金額4,932,828元、票號CH745403號部分：查，依上述兩造工程合約書第8 條約定之履約保證期限，及其約定用語將「未能履約」與「其他工程缺失、瑕疵、工程品質低劣」等量齊觀，足認該履約保證票，係用以規範承攬人即原告須依約履行至業主驗收合格；如因工程缺失等致未能履約，除天災地變外，始得由甲方（即被告）沒收履約保證金。而依被告所提原告公司96年10月15日函之內容說明，復審酌本件原告所簽發工程保固保證票之要件如上揭兩造合約書第7 條，即自全部完工經甲方及業主驗收合格後，乙方（即原告）應出具保固書，並開立保固保證票等，顯見本件工程縱於驗收前，曾在96年6 月1 日有石材掉落之瑕疵，惟其後原告業已修復，並依約履行至全部完工，經甲方及業主驗收合格無疑，此觀諸臺灣高等法院100 年度建上易字第15號判決所載兩造不爭執事項㈣，及該案原告僅就尾款中之10% 款項即保留款起訴請求益明。而兩造就該履約保證票既約定保證期限至甲方業主驗收合格日止，而原告就本件工程前曾經驗收合格，業經本院認定如前，被告復將該履約保證票聲請本院裁定准予強制執行，尚乏所據。

㈡就保固保證票即發票日96年12月17日、票面金額4,984,040元、票號CH745408號部分：

⒈查，兩造工程合約書第7 條約定：保固期間內工程倘有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，乙方同意立即於24小時內負責無價修繕，逾期甲方即得使保固保證票代為辦理及作為損害之賠償，如有不足，甲方得追償之。原告固指述被告所稱98年6 月25日及9 月1 日之第二次、第三次石材掉落非事實云云。惟原告不否認被告曾於99年6 月22日保固期滿前之同年4 月6 日寄發信函告知上情，並請原告與之聯絡檢查事宜乙節，惟未能舉證其曾依上述約定或信函通知為修繕、檢查，已有違兩造合約。又原告施作之本件工程，經證人即土木公程技師陳榮福具結證述：「一般言石材施作會在石頭的四個邊鑽孔．．鑽孔後會以不銹鋼金屬插銷連接，再以接著劑塗滿，塗滿後會把四邊固定後做強度測試．．實際施作時有可能是一個邊各一個，或二個邊各二個，總數要有四個以上的鍤銷。本件依所提照片9 以下為現場施工狀況，現場照片可看出部分只以黑白膠（ab 膠 ）固定．．照片3 、4 、5 、6 ，現場可看出固定方式以黑白膠固定，7 亦同，8 至10石材已經產生位置錯開，鑑定結果如第9 頁。四孔插銷並不是書上記載的標準施工規範，但一般言只有二孔插是不夠安全的．．以本件來說，本件石材約有40公斤以上，且樓高63公尺，只要從10公尺以上高度落下，如掉落一定會砸傷人。（問：建議整體性檢查之依據？）我依第一次送鑑人提供的照片，初步可判斷本件以黑白膠固定，經我親自到現場，並拍照編號1 至10，以可確定情形確實如此。所以認為有上述建議之必要。有些石材是以立板方式施作，該部分是安全的，但大樓的石板有很多不同的形式，我所鑑定的部分是確定不行的．．（問：依你專業判斷，有安全結構性的石材應如何處理？）我建議補強方式，本件言，黑白膠部分可以插銷補強，錯開部分可拆下來，補強後再從新裝置，此方式會造成部分石材耗損。」（見101 年5 月3 日筆錄）等語，並提出其就本件工程之石材結構安全鑑定報告書為憑，及證人即國聯公司負責人趙翊暄亦證述：「（問：此案原先廠商有無使用ab膠？）有，很多。大部分小料部分都是用ab膠連接，主要是造形部分，有些有力石，但全部都沒有鐵件，小料約寬20，至於長有到100 公分。（問：這樣的使用ab膠是否安全？）當然不安全，因為ab膠是化學性的東西，有年限。（問：你們如何補救？）全棟拆下來重做，依結構技師要求該下的鐵件點施作鐵件．．（問：發包圖上有無設計上的瑕疵？）若有瑕疵，應該是分割太小，而又就小料只做ab膠，但原則上對小料之施作方式可用鐵件等方式補強故非設計上的瑕疵而是施作的問題。以證人公司之後針對小料是以結構技師認可的加ㄇ釘及埋扁pin 方式加強固定．．（依照片，如TYPE2 18樓，鋼架圖說只有直料，但拆除前後都是如此，只有少部分做焊道補強？）其實最重要的是施作時未做焊道，因如未做則鐵件可能旋轉或因地震而位移，至我上所述全棟拆除是指石材部分而非連骨架即支橕的直料的拆除。補直料會有斜橕的力量，在結構上較安全，但原先施作只有ㄇ字型，即配合造形而做鋼架，作用則沒有支橕力量，且未焊接．．（問：TYPE1 飛簷弧板有拆除？且補二個內迫式螺栓組？）有，另還有做骨架斜部支橕。石材均拆掉，至於弧板看照片應該是沒有拆，而是在板上另做補強結構。」（見101 年8月28日筆錄）等語，足見本件原告施作之系爭工程確有瑕疵存在。至原告於本院審理中固另委託榮承發工程顧問股份有限公司為外牆石材固定結構分析報告，然詢之證人即該案承辦之土木技師陳元睿，依其到庭所證：「我所承辦的是針對該鐵件對於整體結構行為的差異性做分析。我看到陳技師報告與受委託之報告，切入點不同，我們是如上所述，陳則是較全面廣泛的論述，結論部分第二點ab膠連接之石材，可能因時間退化掉落也很客觀，但主要是連接材除ab膠外，還有插銷鐵件做固定，至於ab膠也有分好幾種，但都是連結使用，連結力本身可提供支橕。（問：既如此為何要有鐵件？）一般不會單用連結材，但要時間很久才會有該報告所述連接材粹化掉落．．我是針對ab膠本身是否可用表示意見。身為工程師的普遍知識都知道施作要含連結材與鐵件．．我的受託範圍是石材與連結材的結構模式，不及於工法的安全判斷。」（見101 年10月9 日筆錄），初無從遽為何有利於原告之認定；本院復審酌證人自承其分析報告所憑依據為原告公司林書仰提供石材及建築牆面結合部分的工程圖及照片以及委託意見的陳述，惟現場施作是否即為受託之結構模式，因其非從工程開始參與無法確定；此份報告所用材料與本件冠德領袖所用是否相同，亦無法確認，亦未至現場評估有問題部分所占比例（見同上筆錄）等語，其分析報告是否確適用本件爭議，亦仍有疑，本院當難遽採。又證人張文筆雖曾參與本件大樓3 樓以上石材施作，並為石材掉落事件負責修繕之人，惟依其所證：其將掉落處拆開看，與施工應做一樣，故亦不知為何會掉落；又該大樓有10幾萬才，其不可能全部做，亦並未施作全部（見101 年6 月19日）等語，而以其為原告之下包商，並證述均應原告人員告知之位置施作，詎猶發生石材掉落乙事，自堪認原告就本件工程之指示確有瑕疵。是被告依民法第495 條第1 項規定，請求原告損害賠償，應有理由，臺灣高等法院100 年度建上易字第15號判決亦同此認定。

⒉至原告於本件審理時，主張被告係以96年6 月1 日、98年6月25日、98年9 月1 日發生石材掉落，且於99年4 月6 日將瑕疵通知原告，然被告遲至100 年12月14日始具狀提起反訴，依民法承攬及第227 條規定，其對原告之損害賠償請求權、償還修補費用請求權，均已罹於時效云云：

⑴按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例參照）。所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年台上字第665 號判例參照）。為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400 條第1 項規定趣旨觀之尤明（最高法院96 年 台上字第1850號判決意旨參照）。判斷既判力之客觀範圍時，應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（最高法院100 年度台抗字第62號裁定參照）。

⑵經查，原告前主張系爭工程保固期滿，被告應依約返還保留款，而依系爭合約及民法買賣、承攬之規定，起訴請求被告給付工程款1,078,363 元，經本院99年度建字第348 號認定原告未依保固書負保固責任，而未就施工瑕疵進行修補或賠償，駁回其訴；嗣原告不服起上訴，復經臺灣高等法院100年度建上易字第15號判決駁回上訴，並認定系爭工程確有可歸責於原告之瑕疵存在，而被告至斯時已給付冠德公司800萬元，屬被告得向原告請求之瑕疵損害賠償，而該被告得向原告請求之瑕疵損害賠償債權數額大於系爭保留款，被告之抵銷抗辯可信，而駁回原告之上訴確定。而前案訴訟就原告施作之系爭工程是否有瑕疵、被告之損害賠償數額等，已由兩造提出證據、充分辯論後而為判決，則原告所提本件訴訟，就所涉系爭工程是否有瑕疵等，本院自應以前案訴訟之既判事實為基礎處理新訴，兩造均應受前案確定判決意旨之拘束，不得以前案確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與前案確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於前案確定判決意旨之裁判。本件原告依民法第514 條第1 項規定為時效抗辯，所提備位聲明部分，有違上揭既判力之遮斷效，亦非可取。

⒊次查，依證人趙翊暄證述：此案工程款收取約4,000 多萬元（見同上筆錄）等語，並提出統一發票、施工機具租賃合約書為證。而證人陳榮福亦具結證述：證人趙翊暄證述工程款收4,000 多萬元，其中1,500 萬元為平台，植栽300 萬、石材3 千才6 、70萬，其他2,000 萬為工程等費用及玻璃、雨遮換新，依其專業判斷，除玻璃等是否須換新未予置評外，其他合理。石材更換數量憑其工程經驗亦合理；且6 、70萬石材係指有破損無法繼續使用，尚不包含補強後堪用部分，其依石材占整棟比例，基於比例原則認定數量及費用合理。又平台就要1,000 餘萬，而該數目依其經驗確實相當（見101 年10月9 日筆錄）綦詳。又經本院函詢力大貿易股份有限公司該機具之使用地點、租賃期間及費用，業經該公司於102 年6 月20日陳報到院稱：其與國聯公司於99年5 月5 日簽訂施工機具契約書，其使用地點確實為台北市信義區冠德領袖工地；租賃期間：99年6 月至100 年1 月；施工機具費用為總金額9,031,183 元等語明確。再查，被告至前案判決前支付業主800 萬元，已提出台新國際商業銀行存入憑條、冠德公司統一發票附卷可稽，尚未逾上揭施工機具費用，原告主張其補強費用過高云云，洵無足採。而以前案判定被告得向原告請求之瑕疵損害賠償數額，於扣除前案准予抵銷之工程保留款1,078,363 元，尚餘6,921,937 元。是被告就上述數額，就原告之保固保證票聲請本票裁定，自非無據。

三、就反訴原告以其支付冠德公司總計1,100 萬元，扣除前案抵銷之1,078,363 元，而就所餘9,921,637 元提起反訴部分：

㈠按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文。而民法第514 條第1 項定作人之瑕疵擔保損害賠償請求權之1 年消滅時效期間，應自「瑕疵發見後」起算，至定作人是否知悉瑕疵發生有可歸責於承攬人之原因，則與「瑕疵發見」無涉，尚無據為判斷瑕疵發見時點之餘地。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514 條第1 項已定有1 年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125 條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。故定作人於民法第514 條所定之1 年時效期間完成後，不得復依民法第227 條、第125 條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害。

㈡查，反訴原告就共計支付1,100 萬元，固提出台新國際商業銀行存入憑條、冠德公司統一發票為據。惟依其自陳系爭工程於96年6 月1 日、98年6 月25日、98年9 月1 日發生石材掉落情事，揆諸上揭說明，應以98年9 月1 日為瑕疵發見日，而起算1 年之時效期間。嗣於99年4 月6 日，反訴原告雖以信函通知反訴被告瑕疵，並請求檢查、修補；然核該信函之性質，僅屬民法第129 條第1 項第1 款之請求，依同法第13 0條，若於6 個月內不起訴，視為不中斷。而反訴原告迨至99年11月8 日始以答辯㈠兼聲請調查狀，於訴訟中主張減價並請求損害賠償，及依民法第227 條請求反訴被告賠償，並主張抵銷，已逾請求後6 個月，其時效視為不中斷，復已超逾民法第514 條第1 項所定1 年期間。

㈢然就其中800 萬元，因前案訴訟中原告即反訴被告未為此時效抗辯，基於既判力之遮斷效，反訴被告尚無從復於本件為時效抗辯。惟就嗣後給付之300 萬元，既經反訴被告依民法第514 條第1 項為時效抗辯，依上述說明，反訴原告已無從依承攬或不完全給付之法律關係，請求反訴被告賠償損害。而就該反訴原告得向反訴被告請求之瑕疵損害賠償800 萬元，扣除前案准予抵銷之工程保留款1,078,363 元及反訴原告業就保固保證票向本院聲請裁定准予強制執行之4,984,040元後，反訴原告應僅得復向反訴被告請求1,937,597 元，至逾此數額所為之請求，則應予駁回。

丁、綜上，原告請求確認被告持有原告於93年12月9 日簽發、票面金額4,932,828 元、票據號碼CH745403、到期日100 年4月29日之本票，對原告之本票債權不存在，為有理由；至原告其餘部分，均無理由，爰予駁回。又反訴原告之請求，於1,937,597 元，及自反訴狀繕本送達之翌日即100 年12月30日起至清償之日止，按年息5%計算之利息範圍內，為有理由；反訴原告逾此數額所為之請求，則應予駁回。

戊、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。

己、本件反訴原告勝訴部分，依民事訴訟法第390 條第2 項，依其聲請宣告假執行。並依同法第392 條第2 項、第3 項規定，依職權宣告反訴被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保，得免為假執行。至反訴原告其餘假執行之聲請，因失所附麗，爰併駁回之。

庚、本件本訴及反訴訴訟費用之負擔，依民事訴訟法第79條，分別確定如主文第三項、第六項所示。