臺灣臺北地方法院民事簡易判決

原告

蔡軒宇

被告

山小屋企業有限公司

法定代理人

高郡翎

法定代理人

典心數位有限公司（法人股東）

法定代理人

洪美鳳

法定代理人

袁傳倫

訴訟代理人

曾梅齡律師

上列當事人間請求給付加班費事件，於民國102年4月15日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：按解散之公司，除因合併、破產解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；公司法第24條、第25條、第113條準用第79條分別定有明文。又公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅（最高法院78年度台上字第451號、76年度台上字第1275號裁判要旨參照）。查被告於101年7月23日為解散登記，依公司法第24條規定，應行清算，其法人格於清算範圍內，仍然存續，有卷附商工登記資料公示查詢系統公司登記資料查詢表可參（見本院卷第38頁），被告之章程並未有清算人之規定，有被告之章程在卷可參（見本院卷第104-105頁），復未經股東決議選任清算人，則依公司法第113條準用同法第79條、85條規定，應由全體股東高郡翎、典心數位有限公司（法人股東）、洪美鳳、袁傳倫為被告之清算人即法定代理人，而各清算人即法定代理人均有單獨代表被告之權，併予敘明。

乙、實體部分：

壹、原告主張略以：原告於民國（下同）99年10月在被告公司任職廚師兼店長工作，於101年3月15日離職，當初一開始約定工作時間為上午10點到下午3點，下午5點到晚上10點或11點不等，約3星期後，改為上午10點30分到下午3點，下午5點到晚上10點或11點不等。在職期間被告違反勞動基準法（下稱勞基法），積欠加班費合計新台幣（下同）146,944元。99 年10月至100年11月，因無打卡表，以每日工作9.5小時，月休5天，上班日25天，以平日每日加班1.5小時（9.5小時減8小時），假日加班2.5小時計算每月加班時數為69.5小時；100年12月至101年1月，因無打卡表資料，依班表上班日數計算每月加班時數，101年2月及101年3月依出勤打卡表計算加班時數，並計算每月加班費如下表：┌─────┬────┬────┬────┬──────────┐│任職期間 │約定月薪│每月加班│每月加班│ 備 註 ││ │ │時數 │費金額 │ │├─────┼────┼────┼────┼──────────┤│99年10月 │28,000元│69.5小時│10,703元│無打卡表。每月工作日││至100年1月│ │ │ │數25日（約定月休5日 │├─────┼────┼────┼────┤，工作日數以25日計）││100年2月至│33,000元│69.5小時│12,649元│ ││100年6月 │ │ │ │ │├─────┼────┼────┼────┤ ││100年7月至│38,000元│69.5小時│14,595元│ ││100年11月 │ │ │ │ │├─────┼────┼────┼────┼──────────┤│100年12月 │38,000元│79小時 │16,601元│無打卡表。依排班表（│├─────┼────┼────┼────┤支付命令卷）計算當月││101年1月 │38,000元│50.5小時│10,612元│工作日數。 │├─────┼────┼────┼────┼──────────┤│101年2月 │38,000元│33小時 │6,934元 │依出勤打卡表計算加班│├─────┼────┼────┼────┤時數。 ││101年3月 │38,000元│26小時 │5,464元 │ │├─────┴────┴────┴────┴──────────┤│註：每月加班時數：無打卡表。每日加班時數（以約定工時9.5小時扣 ││ 除勞基法規定8小時），乘以每月工作日數25日（ ││ 約定月休5日，工作日數以25日計）。 ││ 每月加班費：時薪（每月約定薪資÷30日÷8小時）每月加班時 ││ 數。 │└───────────────────────────────┘並聲明：被告應給付原告146,944元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

貳、被告抗辯如下，並聲明：原告之訴駁回。

一、被告係經營餐飲業，依台灣省政府勞工處88年2月5日（88）勞二字第02749號及行政院勞工委員會87年9月8日（87）台勞動二字第038272號函文要旨，被告為勞基法第30條之1規定之行業，並不適用勞基法第30條正常工時之規定。原告至被告公司應徵工作時，被告即與原告約定工作時間為輪班方式，原告應已知悉其工作性質，與一般朝九晚五工作時間、休息之情形不同。被告為餐飲業，係採用勞基法第30條之1所規定之變形工時制，彈性調整原告每日上班時間，甚至例假休息方式，而原告亦默示同意，故雙方確有合意約定調整每日上下班時間。

二、依原告提出之101年2月打卡記錄所載，有諸多係未經雇主同意，即自行填寫忘刷時間，自無法據此認定此為真實之出勤紀錄。又原告固有提早或延遲下班之情，惟此乃原告個人考量各種因素，而自動提早上班或延遲下班，亦難據此斷認前揭時間係原告加班。此外，原告迄未提出99年10月至100年11 月被告積欠加班費之證明，復未就其在上揭打卡記錄所載早到及延遲下班係加班之事實舉證以實其說，原告請求加班費，為無理由。台北市政府勞工局勞動檢查處認定被告於101 年3月有使原告逾法定兩週正常工時84小時之情，顯係忽略被告為餐飲業不適用法定正常工時之規定。

三、按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。如勞僱雙方約定之工資不低於基本工資及基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及岩石工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例、休假及備勤等工資。本件既約定以月薪為固定給與，原告自99年10月起至101年3月所領之月薪，皆高於基本工資（99年10月至99年12月基本工資為17,280元；100年1月至100年12月為17,880元；101年1月以後為18,780元）加計其自行計算之加班工資，原告不能再請求加班工資等語。

參、兩造不爭執事項及爭執事項：

一、兩造不爭執事項：原告主張於99年10月至101年3月15日期間在被告公司任職廚師兼店長工作，99年10月至100年1月，約定每月月薪28,000元；100年2月至100年6月，約定月薪33,000元；100年7月至101年3月，約定月薪38,000元等事實，為被告所不爭執，堪信為真實。

二、兩造爭執事項：原告主張每月延長工時工作，被告未給付加班費，有違勞基法規定，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是兩造之爭執事項為：原告請求逾每日8小時之延長工時加班費，有無理由？

肆、本院之判斷：

一、被告為餐飲業，係行政院勞工委員會指定為勞基法第30條之1之行業，兩造約定每日平均工作時間9.5小時，並未違反勞基法之規定：

㈠原告於任職被告公司期間，約定工作時間為上午10時到15時及17時到22時或23時不等，為原告陳述在卷（見本院卷第41頁筆錄），核與原告所提出101年2月、3月之出勤打卡表之時間大致相合，且原告任職期間逾1年，對於工作時間及所領固定薪資均無異議，足見此一工作時間確為原告於任職之初與被告所約定之工作時間，為原告知之甚詳。依原告所提出之工作班表雖記載工作時間為10時30分至14時30分及17時至22時（參支付命令卷附班表），惟被告為餐飲業，任職工作人員之工作時間並不能以被告對外消費者供餐之營業時間為計算，每日對外供餐營業前之準備工作及於最後供餐時間始來店消費者之供餐，亦屬原告工作之內容，原告陳述「依照班表最後供餐時間是下午2時30分，如果客人是2時30 分進來，還是要製作餐點服務客人，所以基本上都是到3時才休息。」等語（本院卷第91頁），符合餐飲業之工作時間及形態，晚間約定工作時間至22時或23時，應即係視消費者來店用餐時間之情況而定原告之工作時間，原告主張兩造約定之工作時間為10時30分至15時及17時至22時或23時，應可採信。是依此約定，原告每日工作時間為9小時至10小時不等，則平均以9.5小時為約定之每日工作時間，應屬合理。依原告提出加班明細之計算，亦同此主張，可堪認定（參本院卷第48頁）。

㈡被告係餐飲業，依行政院勞工委員會88年1月29日台88勞動二字第001359號函指定為勞動基準法第30條之1之行業，不適用勞基法第30條正常工時之規定，有行政院勞工委員會87年9月8日（87）台勞動二字第038272號及台灣省政府勞工處88年2月5日（88）勞二字第02749號函可按（見本院卷第35-36頁），亦為原告所不爭執，堪信為真實。是兩造約定每日工作時間9.5小時乃依勞基法第30條之1所規定之彈性調整工時，並未違反勞基法之規定。

二、兩造約定之原告薪資，如未低於基本工資加計延時工資之總額，原告於約定工時內所提供之勞務不得另行請求加班費：

㈠被告為餐飲業，固屬行政院勞工委員會88年1月29日台88勞動二字第001359號函指定之勞動基準法第30條之1之行業，惟餐飲業經行政院勞工委員會指定為上開特殊行業，僅係該行業得依勞基法第30條之1所定原則變更工作時間，不受同法第30條第2項、第3項及第36條規定之限制，並於有使勞工在正常工作時間以外工作之必要時，得經工會同意，無工會者經勞資會議同意後，得將工作時間延長而已，非謂勞工於正常工作時間外（即延長工作時間）之工作不得依首揭規定請求給付加班費，此與勞基法第84條之1所定經主管機關核定公告得由勞雇雙方另行約訂工作時間、例假、休假、女性夜間工作並報請地方主管機關核備之工作者不同，此觀諸勞基法第30條之1、第32條、第84條之1規定甚明。

㈡又按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總額，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方不得任意翻異，更行請求例、休假及備勤及延長工時工資（最高法院82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號裁判意旨參照）。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。即如勞雇雙方就其每月工作時數及薪資總額所約定之每月工資未低於基本工資加計延時工資總額時，即不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求逾時之加班工資。

㈢查本件兩造約定每日工作時間9.5小時，並以月薪為固定給與，原告既自始且同意上述工作時間，且於任職期間與被告達成以月薪28,000元（99年10月至100年1月）、33,000元（100年2月至100年6月）、38,000元（100年7月至101年3月）受僱於被告之合意，自應認為兩造於訂立勞動契約時已合意原告每月薪資係包含上開工作時間之工資。原告雖主張其加班之日期、時數如上開陳述欄附表所示，惟該加班時數與起訴狀主張之時數不符，原告於上開附表就99年10月至101 年1月期間所計算之加班時數，顯高於支付命令聲請狀所主張之加班時數，可見原告並不確認其加班之日數，其加班之日數及上開附表所示加班明細之計算（詳本院卷第48-50頁），尚有可疑。縱原告計算之加班費總金額屬實，則就兩造所約定之工時，按基本工資加計所有延時加班費之總額，與兩造約定之月薪比較，除100年1月外，兩造所約定月薪均顯然高於基本工資（99年10月至99年12月基本工資為17,280元；100年1月至100年12月為17,880元；101年1月以後為18,780元）加計原告自行計算之加班費總額（如附表一之計算），原告於100年1月約定之月薪28,000元雖略低於基本工資及原告所計算加班費之總額，惟原告所計算加班之日數尚有可疑，已如前述，況原告於100年1月份實際領取之薪資總額為38,096元，有原告所提出薪資轉帳存摺影本可參（見本院卷第95-98頁），遠高於約定之月薪28,000元及全勤獎金2, 000元之合計，顯見原告於100年1月份就逾約定工時部分之加班時數已領取加班費。揆諸前開說明，兩造就工資之約定應屬合法，被告就原告依兩造約定工時內所為工作時數，無庸另行給付加班費。原告主張就超過8小時部分之約定工時請求被告給付加班費，委無理由。

三、被告就原告超過約定工時9.5小時外之延長工時部分，應給付加班費：本件兩造約定之每日工時為9.5小時，月休5日，原告就其於兩造約定之工時9.5小時內所提供之勞務，無權請求加班費，已如前述。然就原告當月休假日數不足約定月休日數部分，以及每日工作時數逾9.5小時部分，已逾兩造勞動契約約定之範圍，自應核計加班費，若當月休假日數已超過約定月休日，縱於國定假日當天有上班事實，亦不另計假日工資，合先敘明。茲就原告得請求之加班費計算如下：

㈠99年10月至101年1月期間部分：依原告所提出加班時數之計算，於99年10月起至101年1月期間，就未逾約定工時9.5小時部分，原告不得更行請求此部分加班費，已如前述。此外，原告復未能舉證證明就此任職期間有超逾約定工時9.5小時之延長工時情形，原告亦未請求此期間有超逾9.5小時工作時間之加班費，自無計算之必要。

㈡101年2月及3月期間部分：

⒈平日部分：原告101年2月及3月之約定月薪均為38,000元，平均日薪為1,267元（以30日計，元以下四捨五入，以下同），平均時薪為133元（以9.5小時計），則平日逾時工資2小時以內者每小時177元（133×4/3＝177）。依原告提出之出勤打卡表核對結果，原告於101年2月及3月份有超逾約定工時工作之日期、時數及加班費計算如附表二所示。

⒉假日部分：依原告101年2月及3月之出勤打卡表顯示，原告於2月份休假9日，已超過約定休假日數（約定月休5日），101年2月份又無國定假日，則不另計假日工資。而原告於101年3月份工作15日，並未休假，而依勞基法第36條規定「勞工每七日中至少應有一日之休息，做為例假。」，原告工作至15日，應有2日之休假，原告於例假日工作，應發給假日工資，是被告應發給101年3月份中2日之假日工資計2534元（1,267元×2）（此2日逾約定工時9.5小時部分之加班費已於上開⒈部分計給，於此不予重複計算）。

⒊綜上計算，被告應給付原告之加班費合計為5,017元（2,483＋2,534＝5,017）。

㈢被告雖抗辯原告所提出101年2月、3月之出勤打卡表有諸多係原告自行手寫，不能認定原告之出勤時間云云，然查，原告於各該日期既有上班，且工作時間尚稱固定，原告因忘刷時間而以手寫補填，被告於各該日期當時既未表示意見，亦未予以扣薪，可認原告已於該時間工作，被告臨訟否認原告上開期日之工作時間，尚無可採。

㈣另原告請求傳喚證人冉如君以證明原告均有上班及聲請傳喚證人葛建宏以證明上班時間超過上班時數之加班費另外計算云云，核無必要，併予敘明。

四、綜上所述，原告請求被告給付加班費5,017元及自支付命令送達之翌日即101年7月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決之基礎及結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

六、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行；並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如以主文第4項所示金額為原告預供擔保後，得免為假執行。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示之金額。

台灣台北地方法院台北簡易庭

計 算 書┌──────┬────────┬─────────┐│項 目│金 額（新臺幣）│ 備 註│├──────┼────────┼─────────┤│第一審裁判費│ 1,550元 │原告部分敗訴，故訴││ │ │訟費用中53元由被告││ │ │負擔，餘1497元由原││ │ │告負擔。 │├──────┼────────┼─────────┤│合 計│ 1,550元 │ │└──────┴────────┴─────────┘