臺北簡易庭101年度北簡字第12535號

• 裁判案由: 履行合約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺北簡易庭
• 裁判日期: 102 年 10 月 04 日

臺灣臺北地方法院民事簡易判決　　　101年度北簡字第12535號原　　　告
即反訴被告　加康有限公司
法定代理人　黃秀鳳
即反訴被告
共　　　同
訴訟代理人　張澤平律師
被　　　告
即反訴原告　健喜藥品有限公司
法定代理人　鄭伯昇
訴訟代理人　張慶達律師
複代理人　　張倍瑄
上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國102年9月4日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾萬參仟柒佰參拾元，及自民國一百零一年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴之訴訟費用新臺幣肆仟肆佰壹拾元其中新臺幣貳仟貳佰零伍元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾萬參仟柒佰參拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣壹萬壹仟參佰玖拾伍元由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
Ａ、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255
條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時主張依兩造訂立之經銷合約書及不當得利之法律關係，請求被告應給付佣金新臺幣（下同）223,920元，及返還不當得利132,000元，合計聲明請求355,920元。嗣於民國（下同）102年4月22 日具狀就給付佣金部分擴張聲明為被告應給付原告405,120 元（不當得利部分撤回，如後述。），核屬擴張應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。查原告於102年4月29日言詞辯論時當
庭撤回原依不當得利之法律關係之請求部分，被告之訴訟代理人未為同意與否之表示，有卷附同日言詞辯論筆錄可參（見卷一第136頁），則自該期日起視為同意撤回，依前開規
定，核無不合。
Ｂ、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有
明文。本件原告起訴主張：被告依經銷合約書之約定應按原告經銷藥品Lotepin 50mg數量給付佣金，惟被告未依實際銷售藥品數量給付佣金，爰起訴請求被告給付佣金405,120元
。而被告於言詞辯論終結前以被告委託原告向署立基隆醫院及樂生療養院經銷「Uspen 100mg」、「Perisdone 2mg」、「Lotepin 50mg」等藥品，惟署立基隆醫院就「Uspen 100mg
」無何進藥，「Perisdone 2mg」、「Lotepin 50mg」皆被
醫院D.C（剔除），造成被告損失為由，提起反訴請求原告
及其法定代理人黃秀鳳連帶賠償1,044,000元。綜上審酌被
告所提反訴與原告於本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，均與兩造間之經銷合約有關，被告提起反訴合於前揭法條規定，應予准許。
二、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。」，民事訴訟法第259條、
第435條定有明文。查本件反訴原告於102年3月27日具狀提
起反訴，並未請求改行通常程序，反訴被告於102年4月22
日具狀就反訴部分為答辯，並於102年4月29日言詞辯論時不抗辯進行簡易訴訟程序而為言詞辯論，有反訴原告之反訴狀、反訴被告之準備書㈥狀及本庭102年4月29日言詞辯論筆錄可參，應視為兩造已有適用簡易程序之合意。反訴原告於反訴被告為言詞辯論並視為已有適用簡易程序之合意後，始請求改行通常程序，惟未獲反訴被告同意，則反訴原告請求改行通常程序，尚難准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
Ａ、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告405,120元及自起訴狀送達翌日即101年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、陳述：
被告於99年4月1日與原告簽訂藥品經銷合約書（下稱系爭經銷合約書），委託原告向行政院衛生署桃園療養院（下稱桃園療養院）等醫療院所促銷Lotepin 50mg等藥品（藥品內容如合約書第一條附表一所示）。署立桃園療養院就Lotepin
50mg藥品之得標及簽約廠商為營養家行銷有限公司，由於醫院在同一時期可能與數家提供類似功能藥品的得標廠商簽約，營養家行銷有限公司委由被告於藥品契約期間，持續向桃園療養院之醫師說明Lotepin 50mg藥品之特點、使用注意事項等以促銷該藥品，被告再委任原告進行促銷工作，而與原告簽署系爭經銷合約書。依系爭經銷合約書第一條附表一約定，被告應支付原告Lotepin 50mg每粒之佣金於100年9月以前為新台幣3.97元，100年11月以後為3.02元，該等藥品經
原告派員於各醫院、療養院銷售，至100年8月以前，被告均依合約支付佣金予原告。詎於100年9月以後被告所呈報予原告之藥品銷售數量顯有短少，尤其是被告於桃園療養院銷售之藥品Lotepin 50mg數量，經原告向桃園療養院查對實際銷售之數量，自99年4月起至100年9月止，被告短付之數量為
11,000粒，以每粒佣金3.97元計算，被告短付佣金之金額為39,700元（3.97元11,000元＝39,700元）；自100年10月
起至102年2月止，以每粒佣金3.02元計算，該段期間短付之數量為121,000粒，被告短付之金額為365,420元（3.02元121,000粒＝365,420元），兩段時間被告短付金額合計405,120元（39,700元＋365,420元＝405,120元）。
三、對被告抗辯所為陳述：
㈠依藥事法第39條第1項規定:「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」、第4項規定:「申請第一項藥品查驗登記、依第四十六條規定辦理藥品許可證變更、移轉登記及依第四十七條規定辦理藥品許可證展延登記、換發及補發，其申請條件、審查程序、核准基準及其他應遵行之事項，由中央衛生主管機關以藥品查驗登記審查準則定之。」，及藥品查驗登記審查準則第14條規定：「藥品品名，應符合下列規定：……三、品名不得與其他廠商藥品品名相同，或涉及仿冒或影射情事。….」，可知系爭經銷合約書中
桃園療養院採購之藥品「Lotepin 50mg」之「Lotepin」藥
品品名，衛生署僅核發一張藥品許可證，其他廠商欲申請許可之藥品品名不得與「Lotepin」藥品品名相同，故可確認
桃園療養院所採購的「Lotepin 50mg」僅由獨一廠商提供，其他廠商縱使供應類似功能之藥品，其藥品品名亦與「Lotepin」品名不同。又藥品查驗登記審查準則第35條規定:「申請查驗登記之藥品如係製劑者，其劑型應符合下列規定：一、同一品名有二種以上劑型者，應分別申請查驗登記；同一劑型，其製劑之濃度或單位含量不同者，亦應分別申請。……」，可知「Lotepin 50mg」藥品，已標示「50mg」之單位含量，倘有其他同品名但不同單位含量者，亦屬另一藥品許可證所許可者，系爭合約書約定的「Lotepin 50mg」藥品絕對不會和其他同一品名而含量不同之藥品相混淆。因此，系爭經銷合約書中，署立桃園療養院採購之藥品「Lotepin 50mg」絕無可能由兩家以上的廠商提供。
㈡系爭Lotepin 50mg（LotepinS.C. Tablets 50mg）之藥品許可證字號為「衛署藥製字第049636號」，該申請商為「萬菱藥品科技股份有限公司」（原證13），該「萬菱藥品科技股份有限公司」自99年起請藥商蘇南松（即駿詮實業有限公司負責人蘇南松）代理向各署立醫院投標並得標，99年時蘇南松安排以「營養家行銷有限公司」之名義得標，此依「行政院衛生署桃園療養院新進藥品基本資料表」記載「Lotepin S.C.Tablets 50mg」藥品之供應商為營養家行銷有限公司可明，則被告與原告簽署系爭經銷合約書，承諾以桃園療養院經銷「Lotepin 50mg」藥品的數量計算佣金支付與原告，被告與營養家行銷有限公司應有相關契約關係。又100年間
，蘇南松以「駿詮實業有限公司」之名義向各署立醫院投標並得標。而同時，蘇南松仍委託被告負責部分署立醫院之
Lotepin 50mg藥品經銷業務，依系爭經銷合約書約定，被告委託原告在向桃園療養院經銷Lotepin 50mg藥品。查由蘇南松加入樂山聯誼會之2002年、2003年會員通訊錄其中關於蘇南松之記錄，顯示公司名稱為「駿詮實業有限公司」，地址為「台南市○區○○路○段000號3樓之2」，此地址即為「
營養家行銷有限公司」現今之地址（參原證14、15），可見「駿詮實業有限公司」與「營養家行銷有限公司」與蘇南松有相當之關聯。
㈢被告從100年11月起，每個月僅以販售1000粒（實際量實為
5000顆以上）作為計算佣金之基準，顯然已違反約定，被告一味的否認原告主張之事實，實屬嚴重違約及違背商業道德之行為。依系爭合約書第4條後段約定「甲方不得將乙方所
經銷的藥品與市場終止或轉讓給第三者，否則需負賠償對方之責任。」，被告必須依合約內容支付約定之佣金，不得終止合約，縱使被告違法終止租約，亦應支付原告相當於佣金之損害賠償。
㈣被告於101年1至4月間，仍然持續支付當月份佣金，有101年2至5月間被告開立之支票記錄可證（原證11），原告對被告於101年5、6月間即陸續以電話或函文催討系爭佣金，被告
在101年後當時並未有任何異議，竟於102年3月29日本件訴
訟繫屬7個月後，始提出日期為100 年12月15日之「駿詮實
業有限公司函」（被證1），表示自101年起，Lotepin 50mg藥品之相關業務皆由駿詮實業有限公司承作，被告於訴訟中始提出該函文，顯係臨訟編造，所述內容亦與事實不符。
㈤Lotepin 50mg藥品之適應症為精神分裂症，屬精神科之用藥（參原證13之Lotepin 50mg許可證內容）。而桃園療養院為精神科之專門醫院，並無其他一般之內科、外科（參原證18桃園療養院之網站介紹）。原告之業務員高岱暘所經銷之藥品確實包含Lotepin 50mg藥品（原證17），有102年6月24日證人張榮州證述原告公司業務員高岱暘、王郁傑確實曾到桃園療養院經銷Lotepin 50mg藥品之證詞及業務員高岱暘提供給桃園療養院張醫師之藥單（原證6）可證。否認被告所述
駿詮實業有限公司自101年起，自行承作在桃園療養院經銷
Lotepin 50mg藥品之工作。
㈥高岱暘為原告之業務員，有原告支付高岱暘之薪資明細及匯款單，及高岱暘之辭呈可證（原證17、18、20），足以證明高岱暘為原告之前員工，不容被告否認。原證6之電子郵件
主旨內容所示之「張醫師」，為桃園療養院之「張慶英」醫師，其網頁資訊如原證19所示。原證6之藥品清單即鈞院102年6月24日證人張榮州於作證時所陳述業務員經銷藥品所使
用之「藥卡」。細究該藥卡之背景，則係於原證6上所顯示
的2012年（民國101年）5月1日，原告公司業務員高岱暘將
曾經（或打算）寄給張慶英醫師的電子郵件，誤寄到原告公司關係企業亞企公司為名之電子信箱（[e-mail].
net）。原告公司細查該藥卡後，發現其中竟然有部分藥品
並非原告公司代理之藥品，且該等藥品係被告代理之藥品，原告認為業務員高岱暘利用受僱於原告期間，同時為被告經銷藥品，經調查屬實，高岱暘迫於情勢，乃於101年5月15日提出辭呈（原證20），依辭呈之日期為101年5月15日，而電子郵件之日期為2012年（民國101年）5 月1日，即可推知原告所言屬實。
四、證據：原告提出證據如下：
⒈經銷合約書影本。
⒉被告於民國101年6月20日傳真之函文及原告回函影本。
⒊藥品銷售實際量及短收量一覽表。
⒋高岱暘於署立桃園療養院銷售藥品一覽表。
⒌高岱暘曾經發給署立桃園療養院張醫師的電子郵件。
⒍高岱暘薪資明細及匯款證明。
⒎高岱暘100年薪資及匯款證明。
⒏行政院衛生署桃園療養院新進藥品基本資料表影本。
⒐營養家行銷有限公司之經濟部登記資料。
⒑民國101年2至5月間被告健喜公司開立之支票記錄影本2張。
⒒依行政院衛生署桃園療養院民國102年3月27日桃療總字第0000000000號函附件採購資料內容所整理之計算式。
⒓Lotepin 50mg（Lotepin S.C. Tablets 50mg）之藥品
許可證衛生署網頁資料。
⒔2002年及2003年蘇南松加入樂山聯誼會之會員通訊錄。「營養家行銷有限公司」之登記基本資料。
⒕桃園療養院之「張慶英」醫師之網頁資訊、高岱暘於101
年5月15日提出之辭呈。
⒖原告公司業務員高岱暘所製作100年9月1日及101年3月28
日之日報表各1紙。
⒗署立桃園療養院之網頁介紹。
Ｂ、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
㈠被告固與原告簽訂系爭經銷合約書，但所經銷之藥品其中
Lopetin 50mg純粹為朋友受託幫忙，並已將佣金給付原告，與原告間已無任何佣金之債權債務關係。
㈡訴外人高岱暘並無為原告經銷Lopetin 50mg之行為：
⒈原告所提出之存款憑條（原證8）僅能推知原告有給付高
岱暘金錢，至於該款項是否為薪資抑或其他費用，尚無法證明。
⒉依行政院衛生署桃園療養院新進藥品基本資料表（原證9
）顯示，高岱暘係營養家公司之業務代表，故原告謂高岱暘自100年10月起迄101年6月止，仍有協助原告經銷藥品
之行為云云，顯非可信。
⒊依原告所提出之日報表內容（原證17、18），均無高岱暘經銷Lotepin藥品之記載，該日報表亦不能證明原告有派
高岱暘至桃園療養院進行推銷藥品之行為。故原告如無法提出高岱暘曾為被告經銷藥品之證明，並不得向被告請求佣金之給付。
⒋被告並非向署立桃園療養院標得系爭Lotepin 50mg藥商，亦與原告所列營養家公司無瓜葛。原告所提之電子郵件（原證6），如何證明高岱暘所發郵件係給署立桃園療養院
之張醫師？而桃園療養院張醫師究係何人？張醫師個人或代表桃園療養院？亦待原告說明。而上述郵件內容亦無法證明原告所述CALM-EZ 200MG等藥品係被告負責促銷之藥
品。
㈢查系爭經銷合約書第4條係規範原告不得於經銷市場範圍內
銷售同成分之藥品；而被告亦不得將原告所經銷的藥品與市場終止或轉讓第三者，否則雙方均需負賠償對方之責任，該條文並未規定原告在何種情況下得向被告請求佣金。況本件被告並未終止合約或將經銷之藥品轉讓他人，是亦無損害賠償責任問題。原告請求佣金於法失其依據。依民法第548條
第1項約定「受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於
委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。」，本件原告於委任經銷合約關係終止並為明確報告經銷藥品之顛末後，始得請求給付佣金。原告及其負責人黃秀鳳於簽訂系爭經銷合約後，經銷不力，且未隨時向被告報告所經銷全部藥品之進度、成效，致向樂生療養院經銷藥品品項被該醫院D.C.（惕除）；另基隆醫院USPEN、PERISDON藥品部分，該
醫院從無進藥，原告經銷不力，實有違背受任人之報告義務（參民法第540條），而因原告不就經銷藥品向被告報告，
被告未及防範而失去向醫院進藥之機會，甚至有些藥品遭醫院D.C.，被告公司損失慘重。按原證1經銷合約書第7條規定：「甲乙雙方願本誠信互惠之原則信守本合約條款…」。基此，原告只就桃園療養院進部分少量Lotepin 50mg數目卻主張被告應給付佣金，而置合約應向署立基隆醫院銷售Ｕspen100mg、Perisdon e 2mg藥品及應向署立樂生療養院銷售之
Ｕspen 100mg、Perisdone 2mg、Lotepin 50mg等藥品毫無
銷售業績；並致被告之損害予不論。足悉原告根本不理會上述合約兩造應「誠信」、「互惠」之承諾。再者，佣金係指被授權的公司為使業務推展，業績成長由甲方賦予乙方應該所得的酬勞。準此，原告就經銷藥品業務並無推展，業績亦無成長，焉能奢求被告給付佣金。
㈣100年10月1日起，桃園療養院重新換約，Lotepin該產品改
由駿詮公司得標，原告在第一線市場完全得知後也沒去經營，且當時原告於101年開始市場皆無外務人員，駿詮公司負
責人才出面處理與補救（101年6月20日函文中已告知）；又被告所承銷Lotepin 50mg藥品業務確至100年12月31日止，
自101年1月起Lotepin 50mg皆由駿詮公司收回自行承做。系爭Lotepin 50mg藥品自101年起即由訴外人駿詮公司承銷，
即便該藥品在桃園療養院業績有所成長，實與兩造無涉。
㈤依原告提出之基本資料表（原證9），高岱暘已係營養家公
司之業務代表，原告稱高岱暘為原告經銷藥品，無從採信。原告臨訟做出高岱暘之日報表（原證16、17、18）亦非真正。
㈥否認原告所提電子郵件（原證6）文書之真正，又所提工作
日報表（原證16）並無高岱暘之簽名，該日報表為原告公司張榮州臨訟自製文件，並非真正。
㈦原告迄今未能協同所舉證人高岱暘或其他人員到場說明為被告公司經銷系爭藥品之事實。是原告稱：「…自兩造簽約後至今，原告公司持續派員經銷促銷該藥品…」或稱「原告公司之業務員不間斷到署立桃園療養院經銷…」云云，亦非實在。
三、證據：提出系爭經銷合約書、駿詮實業有限公司100年12月
15日函為佐。
貳、反訴部分：
Ａ、反訴原告方面
一、聲明：反訴被告應連帶給付反訴原告1,044,000元及自反訴
狀繕本送達反訴被告起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、陳述：
㈠緣反訴被告向反訴原告陳稱擅於向醫院銷售藥品，如將藥品交反訴被告銷售，業績將有大幅增長，反訴原告聽信其言，遂與反訴被告於99年4月1日簽訂系爭經銷合約書，委託反訴被告向署立基隆醫院經銷「Uspen 100mg」、「Perisdone
2mg」藥品及向署立樂生療養院經銷「Uspen 100m g」、「
Perisdone 2mg」、「Lotepin 50mg」等藥品。詎料，迄今
已3年，署立基隆醫院就「Uspen 100mg」無何進藥；另反訴被告應允向署立樂生療養院經銷之「Uspen 100mg」、「
Perisdone 2mg」、「Lotepin 50mg」皆被醫院D.C（剔除），因反訴被告之債務不履行，造成反訴原告下述損害：
⒈署立基隆醫院部分：每月就「Uspen」、「Perisdone」
二支藥品，反訴原告估算每個月至少有2萬元之利潤損失
自99年4月1日起算至102年4月1日，損害共計720,000元（3年×12×2萬／每月＝720,000元）
⒉署立樂生療養院部分：依市場規模每支藥品每月至少有3
萬元之業績，委託反訴被告3支藥品，每月即有9萬元之業績，再參藥品每支10%之可得利潤，反訴原告平白每月獲
利損失9,000元，合計損害324,000元（即3年×12×9000
元／每月＝324,000元），以上損害合計1,044,000元。
㈡按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，公司法第23條第2項定有明文。查反訴被告黃秀鳳為反訴被告加康
公司之負責人，應於簽訂經銷合約後，瞭然所經銷系爭藥品之進度，並隨時向反訴原告報告經銷成果，俾供反訴原告判斷醫院進藥情況，然反訴被告黃秀鳳未聞有何報告行為，直至所經銷藥品遭醫院D.C亦事不關己，置若罔聞，故意以背
於善良交易風俗加損害於反訴原告，反訴原告自得請求反訴被告連帶負損害賠償之責。
㈢爰依債務不履行及侵權行為之法律關係請求反訴被告連帶給付上述損害。
三、證據：提出經銷合約書影本乙件。
Ｂ、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之反訴駁回。
二、陳述：
㈠反訴被告經銷藥品之工作內容，係針對列於系爭經銷合約書之藥品，對醫生進行促銷及說明，而獲取其中之佣金。依系爭經銷合約中並未要求反訴被告保證最低銷售量，而藥品是否為醫院所採用或被醫院剔除，亦非反訴被告所必須負擔之責任。反訴原告於其起訴狀無法提出任何請求權基礎之法律規定或契約約定自勢所必然，反訴被告並未違反任何法律或合約條款。
㈡反訴被告既無任何違約或違法之行為，反訴原告自無任何損害可言。反訴原告竟於起訴狀編造其損害之金額，其與反訴被告行為之因果關係為何全未提及，而其損害賠償金額如何計算更是無法提出，反訴原告之起訴全在拖延訴訟時間，實不足採。
㈢反訴原告就起訴之請求權基礎及損害賠償計算依據已經語焉不詳，竟然又引用公司法第23條主張反訴被告之負責人黃秀鳳應負連帶責任，實屬無稽。反訴被告之負責人黃秀鳳並未違反任何法律，反訴原告起訴顯無理由。
參、兩造不爭執事項與爭執事項：
一、依兩造陳述及卷附證據，兩造不爭執事項如下：
㈠兩造於99年4月1日簽訂系爭經銷合約書，原告（即反訴被告）受被告（即反訴原告）授權經銷藥品，內容如系爭經銷合約書第一條附表一所示。
㈡依系爭經銷合約書第1條附表一約定，於100年9月以前，被
告應支付原告Lotepin 50mg每粒之佣金為3.97元，100年11
月以後每粒佣金為3.02元。
㈢依桃園療養院102年3月27日桃療總字第0000000000號函復結果，桃園療養院就Lotepin 50mg藥品於94年4月至100年9月
30日之供應商為營養家行銷有限公司，100年9月30日至今為駿詮實業有限公司。而桃園療養院於100年3月至102年2月止之採購數量及被告實際給付佣金之數量如附表所載。
㈣被告於101年6月20日傳真通知原告：「…爾後該產品與本公司無關，如有任何問題請貴公司與得標廠商接洽。」，有該傳真函在卷可參（本院卷第7頁）。
二、兩造爭執事項：
Ａ、本訴部分：
㈠被告有無短報Lotepin 50mg藥品於桃園療養院之銷售數量及短付佣金？
㈡原告請求被告給付佣金405,120元，有無理由？
Ｂ、反訴部分：
反訴原告主張依債務不履行及侵權行為之法律關係請求反訴被告連帶給付上述損害，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠查各醫療院所就各項藥品之採購，雖以公開招標之方式由得標廠商供應提供，惟具有同種療效或類似效能之藥品眾多，不同品名之藥品具有同種療效或類似效能之藥品種類多種，各醫療院是否採購某一品名之藥品及採購量之多寡，端視醫生是否採用該品項藥品而定，則某種藥品得標供應廠商為使醫生採用其得標品名之藥品，自多使用業務員向各醫療院所之醫生推薦其得標之藥品，使醫生得以使用該項藥品，此為醫界常態。
㈡查桃園療養院於99年4月至100年9月30日止就Lotepin 50mg藥
品之得標供應商為營養家行銷有限公司，100年9月30日至今為駿詮實業有限公司，有桃園療養院102年3月27日桃療總字第0000000000號函可參（見本院卷第112頁）；又依「桃園
療養院新進藥品基本資料表」記載「Lotepin S.C.Tablets
50mg」藥品之供應商為「營養家行銷有限公司」，業務代表記載為「高岱暘」（參本院卷第80頁），而高岱暘為原告之業務員，有原告支付高岱暘之薪資明細、匯款單及高岱暘之辭呈可證（見本院卷一第47-78頁、卷二第20頁），又高岱
暘確曾向桃園療養院為促銷藥品之行為，亦有高岱暘製作之日報表及證人即原告公司業務經理張榮州於本庭證述可證（見本院卷一第頁），併參被告與原告訂立系爭經銷合約書委託原告促銷「Lotepin 50mg」等藥品，承諾以桃園療養院採購「Lotepin 50mg」藥品的數量計算佣金支付與原告，且被告自簽約後至100年8月以前亦均依系爭經銷合約支付佣金，於100年9月至101年5月止亦有支付部分佣金等情，足徵高岱暘為原告之業務員，且曾向桃園療養院促銷藥品「Lotepin
50mg」之事實，足可認定。被告雖否認高岱暘為原告之業務員及高岱暘曾向桃園療養院促銷系爭「Lotepin 50mg」藥品之事實云云，惟高岱暘為原告之業務員，有原告支付高岱暘之薪資明細、匯款單及高岱暘之辭呈可證（見本院卷一第
47-78頁、卷二第20頁），而高岱暘製作之日報表記載每日
行程，並經證人即原告業務經理張榮州核閱簽名，應不可能臨訟製作提出，被告空言否認，委無足採。
㈢原告主張依系爭經銷合約書第一條附表一約定，被告委由原告向桃園療養院促銷「Lotepin 50mg」藥品，被告應支付原告「Lote pin50mg」藥品每粒之佣金於100年9月以前為3.97元，100年11月以後為3.02元，為被告所不爭執，堪信為實
在。又高岱暘為原告公司之業務員，於原告公司任職期間至101年5月間，確有向桃園療養院促銷「Lotepin 50mg」藥品之事實，已如前述。依桃園療養院102年3月27日桃療總字第0000000000號函復採購「Lotepin 50mg」藥品之數量及被告實際給付佣金之數量核對計算結果（如附表所載），被告確有短報採購量及短付佣金之事實。則依桃園療養院實際採購數量減除被告實際給付佣金數量計算，被告於100年3月至
101年5月期間短報數量合計64,000粒，以每粒3.97元（100
年3月至100年9月期間）及3.02元（100年11月至101年5月）計算，被告短付佣金金額合計203,730元（詳附表計算），
足堪認定。原告主張被告於此期間短付佣金203,730元，核
屬有據。
㈣查原告之業務員高岱暘於101年5月辭職，有高岱暘之辭呈可參（見本院卷二第20頁），則高岱暘自101年6月以後即未再依原告之指示促銷「Lotepin 50mg」藥品，原告復未舉證證明於101年6月以後有指派其他業務員繼續向桃園療養院促銷「Lotepin 50mg」藥品之事實，原告請求被告給付101年6月至102年2月間促銷「Lotepin 50mg」之佣金云云，即屬無據。
㈤被告雖辯稱自100年10月1日起，桃園療養院之Lotepin藥品
改由駿詮實業有限公司得標，於101年開始由駿詮實業有限
公司收回自行承作云云，固提出駿詮實業有限公司100年12
月15日之函文為佐，惟查：
⒈駿詮實業有限公司委由被告承銷藥品，雙方應有契約存在，駿詮實業有限公司僅針對「Lotepin 50mg」1項藥品略
謂「一、由於14標藥品價格結構及公司政策調整，原由貴公司承銷Lotepin佐得寧50 mg之業務僅至民國100年12月
31日止。二、自民國101年起，Lotepin佐得寧50mg之相關業務皆由本公司自行承作。」（見本院卷一第110頁）之
簡單函文單方終止與被告間之承銷契約，有違契約之經驗法則。再查，該駿詮實業有限公司之函文記載發文日期為100年12月15日，而被告至101年5月止，雖有短報「Lotepin 50mg」之採購數量，惟仍有給付佣金給原告，若果該
函文為真正，被告豈有未曾告知原告該函文之事實，而仍繼續給付原告佣金之理。再者，被告自101年5月起未再給付佣金與原告，與原告業務員高岱暘於101年5月離職之時間互核，被告係於原告公司之業務員高岱員離職後始未再給付佣金給原告，且被告係受原告催討佣金後，始於101
年6月20日函告原告該「Lotepin 50mg」產品與被告無關
，均未曾提出該駿詮實業有限公司之函文向原告說明，該函文之真正顯有疑義，被告臨訟提出上開駿詮實業有限公司之函文，有臨訟製作之嫌。此外，被告復未舉證證明該駿詮實業有限公司函文之真正，被告抗辯「Lotepin 50mg」藥品之促銷與被告無關云云，委無可採。
⒉又縱被告所提出上開駿詮實業有限公司之函文為真正，惟該函文乃駿詮實業有限公司與被告間之契約關係，與原告無涉。系爭經銷合約既未經兩造終止，仍屬有效，且原告至101年5月止仍依系爭經銷合約向桃園療養院促銷「Lotepin 50mg」藥品，被告以上開駿詮實業有限公司之函文拒絕給付佣金，委無可採。
㈥綜上所述，100年3月起至101年5月止，原告既有促銷「Lotepin 50mg」藥品之事實，被告即應依約給付佣金之義務。原告請求被告給付100年3月至101年5月止短付之佣金203,730
元（如附表計算），及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予
准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
㈠反訴原告主張依債務不履行之法律關係請求反訴被告加康公司負損害賠償責任，為無理由：
⒈按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。查反訴原告委由反訴被告經銷藥品，其工作內容係針對系爭經銷合約書所列之藥品，對醫療院所之醫生進行促銷及說明，而依醫院採用藥品之數量計算獲取其中之佣金，反訴被告之佣金係依其促銷之成果即依醫院採購之藥品數量而定。惟系爭經銷合約中並未約定要求反訴被告保證最低銷售量，且藥品是否為醫師所採用、採用數量多寡或被醫院剔除，均非反訴被告所可決定，自不得僅已所經銷藥品不為醫師採用或遭醫院剔除，遽謂反訴被告應負債務不履行之賠償責任。反訴原告主張委託反訴被告向署立基隆醫院經銷「Uspen 100mg」、「
Perisdone 2mg」藥品及向署立樂生療養院經銷「Uspen
100mg」、「Perisdone 2mg」、「Lotepin 50mg」等藥品，署立基隆醫院就「Uspen 100mg」無何進藥，向樂生療
養院經銷之「Uspen100mg」、「Perisdone 2mg」、「
Lotepin 50mg」皆被醫院D.C（剔除）為由，主張反訴被
告應負債務不履行責任，尚屬無據。
㈡反訴原告主張反訴被告黃秀鳳應負侵權行為責任，並應與反訴被告加康公司負連帶損害賠償責任，為無理由：
按公司負責人對公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司連帶負責；公司法第23條第2項定有
明文。故公司法第23條第2項規定係以該負責人執行公司業
務違反法令及該他人因此受有損害為要件。查反訴被告黃秀鳳為加康公司負責人，縱加康公司向署立基隆醫院促銷之「Uspen 100mg」、「Perisdone 2mg」藥品未獲進藥，向署立樂生療養院促銷之「Uspen 100mg」、「Perisdone 2mg」、「Lotepin 50mg」等藥品被醫院D.C（剔除），惟亦難認反
訴被告黃秀鳳有何違背法令之行為。再反訴被告與反訴原告訂立系爭經銷契約，其工作乃係向醫療院之醫師促銷藥品，如獲醫師採用藥品，係由醫療院所向得標之藥品供應商直接進藥，並非向反訴被告進藥，而反訴原告與得標之供應商因有契約存在，故反訴原告乃委託反訴被告為促銷行為，則有關醫院進藥情形，反訴原告由其上手即得標藥品之供應商處應可知悉，反訴被告無從知悉進藥情形，故反訴被告之報酬係賴反訴原告依醫療院所之進藥數量計算，而非由反訴被告提供數據計算，自不得以反訴被告黃秀鳳未報告進藥情形遽謂有何侵權行為。此外，反訴原告復未舉證證明反訴被告黃秀鳳有何違反法令致反訴原告受損害之侵權行為，反訴原告以反訴被告黃秀鳳未報告進藥情形，認係故意以背於善良交易風俗加損害於反訴原告，請求反訴被告黃秀鳳與加康公司連帶負損害賠償責任云云，委屬無據。
㈢綜上所述，反訴原告依債務不履行及公司法第23條第2項規
定請求反訴被告連帶給付1,044,000元及自反訴狀繕本送達
反訴被告起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
陸、假執行之宣告：本訴原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條
訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2
項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示之金額。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 蔡寶樺
計 算 書
┌──────┬────────┬─────────┐
│項 目│金 額（新臺幣）│ 備 註│
├──────┼────────┼─────────┤
│本訴部分 │4,410元 │原告部分敗訴，故訴│
│第一審裁判費│ │訟費用中2,205由被 │
│ │ │告負擔，餘2,205元 │
│ │ │由原告負擔。 │
├──────┼────────┼─────────┤
│反訴部分 │11,395元 │由反訴原告負擔 │
│第一審裁判費│ │ │
└──────┴────────┴─────────┘
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段000巷0號）提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日書記官 陳福華
附表：
┌─────┬────┬─────┬────┬────────┐
│年度月份 │桃園療養│被告實際支│被告短付│被告短付金額 │
│ │院用量 │付佣金之數│數量 │（新台幣） │
│ │（粒） │量（粒） │（粒） │ │
├─────┼────┼─────┼────┼────────┤
│100 年3 月│ 6000 │ 5000 │ 1000 │11000粒3.97元 │
├─────┼────┼─────┼────┤＝43,670元 │
│100 年4 月│ 5000 │ 5000 │ │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│100 年5 月│ 5000 │ 5000 │ │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│100 年6 月│ 6000 │ 6000 │ │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│100 年7 月│ 6000 │ 6000 │ │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│100 年8 月│ 6000 │ 6000 │ │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│100 年9 月│15000 │ 5000 │10000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┼────────┤
│100 年10月│ 0 │ 0 │ 0 │53000粒3.02元 │
├─────┼────┼─────┼────┤＝160,060元。 │
│100 年11月│ 5000 │ 1000 │ 4000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│100 年12月│ 8000 │ 1000 │ 7000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年1 月│ 9000 │ 1000 │ 8000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年2 月│ 7000 │ 1000 │ 6000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年3 月│12000 │ 1000 │11000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年4 月│ 7000 │ 1000 │ 6000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年5 月│11000 │ 0 │11000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┼────────┤
│合計 │59000 │ 6000 │53000 │203,730元 │
├─────┼────┼─────┼────┼────────┤
│101 年6 月│ 9000 │ 0 │ 9000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年7 月│ 9000 │ 0 │ 9000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年8 月│ 8000 │ 0 │ 8000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年9 月│ 8000 │ 0 │ 8000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年10月│ 7000 │ 0 │ 7000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年11月│ 7000 │ 0 │ 7000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│101 年12月│ 7000 │ 0 │ 7000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│102 年1 月│ 6000 │ 0 │ 6000 │ │
├─────┼────┼─────┼────┤ │
│102 年2 月│ 7000 │ 0 │ 7000 │ │
└─────┴────┴─────┴────┴────────┘