臺北簡易庭101年度北簡字第1920號

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟叁佰叁拾元由原告負擔。訴訟標的及理由要領：

一、原告部分：

㈠原告起訴主張被告前承攬原告「永和市秀朗國民小學全校屋頂防水防漏修繕工程」，就工程款之紛爭，已成立本院100年度他調字第416 號調解。原告已依調解筆錄給付全部工程款，被告不得聲請強制執行，故本院100 年度司執字第117331號執行程序應撤銷。再者，被告亦未依調解筆錄內容完成工作，故被告不得聲請本件執行。為此提起本件訴訟，並聲明：本院100 年度司執字第117331號兩造間給付工程款強制執行事件之執行程序應撤銷。

㈡對被告答辯所為之陳述：

⒈系爭工程被告補做部分不完善，有少許未完成，且屢違約在案，原告只得扣款或代墊費用，故僅給付876,446 元，被告也同意始有結清證明表示全額受領工程款。而該工程合約金額達1,208 萬元（未稅），而被告僅少許未完工（換算約10萬元工程款部分），因佔比例極小，原告當時並未細算，且工期將滿業主驗收在即，故原告迅速自行施作。被告稱已完工，應負舉證責任。

⒉扣款及代墊費用123,554元如下：

①99年8 月2 日：違合約第11條，扣款3,000 元；

②99年8 月20日：違合約第11條，扣款3,000 元；

③99年11月22日：違合約第11條，扣款3,000 元；

④99年12月14日：違合約第11條，扣款10,000元；

⑤99年12月20日：違合約第11條，扣款5,000 元；

⑥100 年1 月21日：違合約第11條，扣款4,500 元；

⑦100 年1 月24日：違合約第11條，扣款6,000 元違合約第14條，扣款15,000元

⑧100 年2 月：違合約第5 條及第14條，代墊14,200元；

⑨100 年2 月：違合約第14條，代墊8,456 元；

⑩100 年2 月：違合約第5 條，代墊10,000元；

⑪100 年4 月7 日：違合約第5 條及第14條，代墊點工25,200元及清潔費4,228 元；

⑫100 年9 月28日：被告未施作鋪網蓋工程，扣款10,000元；以上合計123,554元。

㈢證據：提出100 年度他調字第416 號調解筆錄、工程款結清證明、工程承攬合約書、備忘錄、照片等件為證。

二、被告則以下揭情詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。

㈠兩造「新北市永和區秀朗國民小學全校屋頂─全校屋頂防水防漏修繕工程」於100 年3 月11日業已驗收完成，惟原告尚有1,875,154 元未給付。經被告起訴請求原告給付工程款事件，本院100 年度他調字第416 號作成調解筆錄。依該調解內容，原告應於100 年9 月30日前給付875,154 元，及被告完成「補強自攻螺絲及上覆圓形帽蓋」，3 日內給付100 萬元。原告於100 年9 月30日給付875,154 元，而被告也於100 年10月25日完成「補強自攻螺絲及上覆圓形帽蓋」，原告亦已於100 年10月28日派員進行勘驗，確認已經完成。被告遂以備忘錄及照片向原告請領上揭款項，但原告於同年11月4 日僅支付876,446 元，仍有123,554 元未為給付。被告幾經催索，仍無效果，方檢附調解筆錄聲請對原告財產強制執行，並經100 年度司執字第117331號受理在案。再按民法第101 條第1 項規定，是以定作人於承攬人完成工作後遲未進行驗收，堪認係以不正當行為阻止付款條件之成就，視為條件已成就，自應視為承攬人之工程已驗收合格（最高法院96年度台上字第967 號及94年度台上字第1456號判決參照）。

㈡證據：提出初驗紀錄（複驗）、100 年度他調字第416 號調解筆錄、支票、備忘錄及照片等件為證，並聲請訊問證人蔡瑩橋及函詢新北市永和區秀朗國民小學。

三、得心證之理由：兩造就「新北市永和區秀朗國民小學全校屋頂─全校屋頂防水防漏修繕工程」，前經被告起訴請求原告給付工程款，經本院100 年度他調字第416 號作成調解筆錄，內容：原告應於100 年9 月30日前給付875,154 元，及被告完成「補強自攻螺絲及上覆圓形帽蓋」，3 日內給付100 萬元。原告於100 年9 月30日給付875,154 元，惟就「補強自攻螺絲及上覆圓形帽蓋」，原告於同年11月4 日僅支付876,446 元，尚有123,554 元未付，被告遂就該款對原告財產聲請強制執行，並經本院100 年度司執字第117331號受理在案等情，為兩造所同陳，並有支票、調解筆錄在卷足稽，堪信為真實。至原告主張系爭工程被告補做部分不完善，有少許未完成，且屢違約在案，原告只得扣款或代墊費用云云，查：

㈠系爭工程經新北市永和區秀朗國民小學於101 年5 月14日邀集監造建築師事務所及兩造，實際會勘確認，除該校Ｃ棟靠近屋脊左右第一塊鋼瓦處僅施控自攻螺絲與silicon，而未增加圓形帽蓋之外，其餘樓層屋頂皆有施作自攻螺絲，並增加silicon 與帽蓋以補強；又被告尚未完成之該校Ｃ棟靠近屋脊左右第一塊鋼瓦處，業於101 年5 月15日下午施作完成，有該校101 年5 月17日北永秀總字第1016962545號函為憑。原告雖主張系爭工程被告補做部分不完善，有少許未完成，並稱少許未完工（換算約10萬元工程款部分），因佔比例極小，其迅速自行施作云云，惟本院審酌如原告所稱少許未完工部分，可由其迅為施作，兩造就系爭工程款調解時，原告豈有不逕為主張扣除款項，而由其自行施作之理；而既兩造就該部分調解成立仍由被告補強，原告諒無復自行施作之可能。且原告就此由其自行施作部分，全未提出證據證明，應認尚難遽信。

㈡再者，就原告主張扣款共計123,554 元，惟細閱其項目①至⑪均發生在兩造100 年9 月14日調解成立日前，若謂原告於調解時，全未考量，率爾同意給付調解內容成示金額，顯與常情有違。至項目⑫，核其日期固在上述調解成立日後，然依前揭調解內容，被告完成「補強自攻螺絲及上覆圓形帽蓋」後，原告即應給付100 萬元，而未約定被告亦應施作鋪網蓋工程；且兩造就本件工程既屬承攬契約，如被告應施作而未施作，亦應由原告定期催告修補，而被告未依限修補後，始得由原告自行修補，並請求償還必要之費用，然原告就此亦未能提出證據以實其說，其擅自扣款，於法不合。

四、綜上，本件原告主張被告就系爭工程補做部分不完善，有少許未完成，且屢違約在案，故扣款、代墊費用，尚無可採。則被告依調解筆錄，對原告聲請強制執行，當無不合，原告起訴請求撤銷本院100 年度司執字第117331號執行程序，為無理由，所訴應予駁回。

五、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

計 算 書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 1,330元合 計 1,330元