臺北簡易庭102年度北消簡字第18號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺北簡易庭
• 裁判日期: 103 年 04 月 18 日
• 法官: 余欣璇
• 法定代理人: 陳國森
• 原告: 黃美玲
• 被告: 山富國際旅行社股份有限公司法人

臺灣臺北地方法院簡易民事判決
102年度北消簡字第18號原　　　告　黃美玲
兼
訴訟代理人　邱雲祥
被　　　告　山富國際旅行社股份有限公司
法定代理人　陳國森
訴訟代理人　曹李國
訴訟代理人　顏正豪
上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國103 年2 月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與訴外人等6 人於民國101 年6 月27日與被告簽約參加同年7 月31日出團之「江西嚴選8 日」（下稱系爭旅行團）行程，並支付定金共新臺幣（下同）20,000元。惟原告於101 年7 月13日去電被告因要事請求被告同意延期或保留，被告表示原則同意；101 年7 月18日被告來電表示，請原告尋找替代團員等，並表示將傳真「○○放棄書」要求原告簽名後回傳，經原告說明並無意放棄任何事項請無庸傳真，並同意彼此再尋求新參加旅客之可能性。數日後在訴外人催促被告確認能否成行下，被告即告知訴外人無法成行將退回定金，另表示本團係因原告之故無法成行，所以定金不退還等。原告以電話查詢、網路客訴、存證信函、消費者基金會等向被告申訴，悉未獲回應處理。被告稱經評估後依照定型化契約第27條之規定處理。惟被告明知旅客在旅遊活動開始前2 至20日內通知解除契約均負30% 賠償之責，被告亦明知原告之意思表示為保留或改期並非通知解除契約，被告因其自身過失導致旅遊活動無法成行，意圖獲取20,000元之不當利益，原告請求被告返還不當得利之定金20,000元及同額之損害賠償20,000元，共40,000元。依旅遊定型化契約第14條，本旅遊活動因被告過失導致旅遊活動無法成行，迄今被告仍無依約通知原告並說明其事由，被告應賠償旅遊費用100 ％之違約金計69,800元。原告所訴被告應返還不當得利20,000元部分，因被告之延滯而生更大之利益，其更有所取得者依民法第181 條被告應予返還。參照財政部所核定
101 年度「營利事業各業所得額暨同業利潤標準及擴大書審純益率標準」旅行業淨利率為16% 及被告於101 年7 月2 日收到原告所支付之定金20,000元，依前開所示原告請求被告返還其更有所取得之利益。本消費訴訟之損害賠償顯為被告一再之故意所致，又被告有前述諸多違背情、理、法之不堪行徑，為遏阻被告繼續類此種種侵害消費者權利之行為及賠償原告迄今因被告之種種故意所受損害，經參酌被告所宣稱之企業形象與規模及迄今對本消費關係與爭議之實際處理行為，依消費者保護法（下稱消保法）第51條所定，原告請求3 倍懲罰性賠償金合計329,400 元(40,000 ×3+69,800×
3=329,400)。以上合計為439,200 元（40,000＋69,800＋
329,400 ＝439,200 ）。為此提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告439,200 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其中20,000元部分被告應另償還原告自民國101 年7 月2 日起依年利率百分之十六計算之價額；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於101 年7 月13日向被告表示101 年7 月31日可能有事無法出國，請求被告同意保留定金或換別的日期出團，被告業務表示願向上級反應是否能在不影響出團人數及日期的狀況下予以保留或換別的日期，於101 年7 月18
日被告之業務告知原告要求尋找替代團員，否則將依定型化契約解約，此被告業務之回答，並非答應原告之請求，而是顧及其他旅客之權益要求原告尋求替代團員，依定型化契約第19條答應旅客之變更。惟原告自始認為向被告業務請求係為契約變更協商之請求，然被告業務係以請示上級是否可以延期或保留而非同意原告之請求，何來原告所謂原則上同意之說，如果被告業務同意，那麼可直接保留定金或換別的日期出團何須要求尋找替代團員。再者，原告之請求係為因有要事無法出國，而此要事非被告所造成，是以被告為維護其他旅客權益並站在消費者的立場給予原告可尋找替代人員參加，故原告應負起尋找替代團員的責任，亦應知曉無找到替代團員時將依定型化契約解約之情形。又原告本身即應負有注意義務及告知義務，原告不主動聯絡亦不主動告知被告關於尋找替代團員的情況，而被告因前置作業安排預定時間(
如：機票、住宿、交通) 為免因取消而產生額外的費用損及其他旅客的權益衡量下，依定型化契約第12條七日前通知其他旅客解約將其定金退還。原告經以電話、被告之網路客訴信箱、存證信函、透過消基會、透過桃園縣政府等向被告申訴，被告對其相關機關之公文，皆有其回覆公文並說明原委，並無對其申訴置之不理，是以原告利用其片面之申訴證明並無提供紀錄書，以欺瞞之手段刻意營造被告為惡性之企業經營者以朔造原告為弱勢之消費者並利用消保法來提高賠償金額。被告於桃園縣政府消費協商紀錄書中第七大點第2項
第2 款中為圓滿解決消費爭議曾退一步同意將原告等繳納之定金兩萬元保留，於原告參加本公司下次行程中扣除，熟料原告卻要求被告賠償旅遊費用之全額，所提之賠償金額更高達439,200 元。被告主張依定型化契約第27條出發前旅客任意通知解除契約之規定，向原告收取20,000元賠償費用(以
已付定金抵償) 為有理由。原告認定金應適用民法第249 條之規定，如依照原告所主張，因可歸責原告之事由，依同條第1 項第2 款契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，再依旅遊定型化契約第27條第1 項第3 款原告還須賠償旅遊費用的百分之三十等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告請求被告返還定金是否有理由？
按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」，民法第249 條定有明文。經查，系爭旅遊由原告於101 年6 月19日刷卡報名繳交定金兩人共20,000元，團費每人為34,900元，有前揭報名表及被告102 年4
月10日被告回函消費者文教基金會之回函在卷可稽（本院卷第39頁至第40頁），堪認系爭旅遊之團費為34,900 元
，且被告已收取原告2 人定金共20,000元等情屬實，兩造應已成立旅遊契約。又本件系爭旅行團因原告於101 年7
月13日以電話向被告表示因要事請求被告同意延期或保留一節，兩造均不爭執，可知系爭旅行團無法成行之理由係因原告在原預定出發日期無法配合，而系爭旅遊團原預計於101 年7 月31日出發，原告表示無法成行之時間在預定出發日18天前，而系爭契約之不能履行係可歸責於原告，已如前述，原告於本件訴訟主張解除契約應屬無據。本件系爭旅遊契約係因可歸責於原告之事由而不能履行，揆諸前揭規定，原告亦不得請求返還定金。
（二）原告復稱被告於101 年7 月18日回覆尋找替代團員一事，本院審酌兩造上揭國外旅遊定型化契約書19條旅客之變更約定：「甲方（即原告）得於預定出發日14日前，將其在本契約上之權利義務讓與第三人，但乙方（即被告）有正當理由者，得予拒絕。前項情形，所減少之費用，甲方不得向乙方請求返還，所增加之費用，應由承受本契約之第三人負擔，甲方並應於接到乙方通知後2 日內偕同該第三人到乙方營業處所辦理契約承擔手續。」等語，是旅客變更權原為原告於出發前之權益，惟被告如有正當理由仍可拒絕，且旅客對此變更本有協力義務通知被告並協同第三人至被告處辦理契約承擔之手續，原告未配合辦理旅客變更之手續，亦難歸責於被告，亦無遽令被告賠償之理。
（三）另原告其餘關於消保法第7 條第1 項、第51條、旅遊定型化契約第14條、第15條、民法侵權行為、不當得利之法律關係等請求之損害賠償及違約金云云，承上所述，系爭旅遊契約非因可歸責被告之因素而無法成行，業經本院認定如上，系爭契約之不能履行係可歸責原告之事由，被告並無可歸責之事由，且被告亦無何不當得利之情形，原告請求該部分之損害賠償及違約金，均屬無據。
四、綜上，原告依系爭契約、民法侵權行為、不當得利、消費者保護法第7 條、第51條等規定，請求被告給付439,200 元及利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執
行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 余欣璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 18 日書記官 吳建元