臺北簡易庭102年度北簡字第11186號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺北簡易庭
• 裁判日期: 103 年 11 月 06 日
• 法官: 文衍正
• 法定代理人: 曾令雄
• 原告: 翁賜彬
• 被告: 新東陽營造股份有限公司法人

臺灣臺北地方法院簡易民事判決　　　102年度北簡字第11186號原　　　告　翁賜彬
訴訟代理人　陳明良律師
複 代理 人　陳宣宏律師
被　　　告　新東陽營造股份有限公司
法定代理人　曾令雄
訴訟代理人　張家聲律師
複 代理 人　姜秀貞
訴訟代理人　程啟輝
上列當事人間請求清償債務事件，於民國一百零三年十月九日言詞辯論終結，本院判決如下︰
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬玖仟零玖拾伍元，及自民國一百零二年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌萬伍仟肆佰元由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣貳拾肆萬玖仟零玖拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）五十萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日（民國一百零二年八月一日）起至清償日止，按年利率百分之五計付利息。
二、陳述略稱：
㈠按新北市○里區○○路○段○○○號二一樓房屋（下稱系爭房屋）為原告所有，於一百零一年初被告於系爭房屋鄰近施工，造成系爭房屋嚴重龜裂等損害，嗣經原告與被告成立和解，簽立工程協議書（下稱系爭協議），被告承諾於一百零一年十二月三十一日前將前述所損壞系爭房屋之「玄關門」、「主臥室及小孩房門」、「廚房及主客廳壁面磁磚及地磚」及「全屋牆面裂縫」等損害加以修繕，否則如違約未完成，願賠償原告五十萬元，並開立本票保證。有關被告交原告供擔保之本票，嗣交回被告，係因在該本票已快到期（到期日一百零一年十二月三十一日），而被告尚未完成工作，被告於一百零一年十二月二十五日為恐原告提示該本票，乃對原告配偶表示其在九樂工地之工作班在結束當地工作後，會立刻施作原告之工作，因本票到期即可行使權利，要求原告讓其另開延期後之本票交換，原告不疑有他，而將系爭本票返還被告，以換延期後本票，豈知被告收受該本票後，既不交付承諾之延期本票，亦不施作尚未完成工作。
㈡茲早已逾前揭約定修繕完成日一年多，其間經原告一再催告，至今被告對於前揭「玄關門」、「主臥室及小孩房門」及「全屋牆面裂縫」損害，完全未為任何修繕，至於磁磚修繕，則尚有填縫白華之嚴重瑕疵等收尾及修繕工作未完成。被告明顯已逾約定完成期限未履約，而有違約情形。原告曾於一百零二年五月十三日以發自八里龍形郵局七十號存證信函催告，被告毫不置理，茲再經原告於一百零二年六月十三日委請律師代函催告該公司務必於文到五日內，依照系爭協議履約修繕，但被告仍不置理，明顯違約。原告依系爭協議第十六條第二項約定，請求其給付五十萬元之賠償，自有理由。至於原告未持有五十萬元之擔保票據，至多由有擔保變為無擔保，被告應負之履約及損害賠償責任，自未受影響。
㈢本件經鑑定人鑑定被告違約未施工之損害為十七萬九千零九十五元，惟被告仍應依約賠償原告五十萬元：
⑴依系爭協議第十六條第二項約定，被告如未依約履行，應賠償原告五十萬元，此損害賠償除包含原告違約所致之損害外，尚包含不履約之懲罰性違約賠償在內。
⑵再被告違約未依系爭協議第三條約定於一百零一年十二月三十一日前完成系爭協議第四條約定之工作，致原告近一年多以來，生活在浴室出白華、牆面出現裂縫、房門開關不便等之不舒適環境中，明顯造成原告及家人近一年多之精神上損害。
⑶另被告違約不在原告搬離時之系爭協議第三條約定時間一百零一年十月一日至一百零一年十二月三十一日間施作完成，致原告不得不搬回居住，茲為施工又需搬離，亦造成原告在修繕期間無法居住、居住不便及搬家之損害。
⑷綜上，被告除應賠償未依約施工之損害十七萬九千零九十五元外，尚應依約給付其他損害賠償及懲罰性違約賠償共五十萬元。
㈣原告否認系爭工程有經部分驗收，亦否認因部分驗收而返還履約保證本票予被告，更否認因要求以「彩繪」方式施作，而不讓被告施作全室牆面批土及油漆工作：
⑴系爭協議第四條約定之工程，被告並未完成任何一項，即每一工項均未完工，如何驗收，亦不可能驗收，被告稱曾部分驗收，完全不實。
⑵原告根本不知什麼是「彩繪」方式，如何要求以「彩繪」方式施作。由本次鑑定，原告亦未向鑑定人主張以「彩繪」方式估價即明，被告明顯無中生有以拖延訴訟。
㈤「浴廁天花板」、「主臥室浴廁門百葉凹陷變形」、「馬桶拆除換新」部分，均為被告依約應施作項目：
⑴按系爭協議第四條「工程範圍」約定：「3.廚房及主、客浴壁面磁磚及地磚敲除、防水、鋪設。」，另第九條「一般損害」約定：「工程開工以後交接以前，如有損毀由乙方負擔之，但遇天災事變及不可歸責乙方之原因而發生之損害，不再此限。」。
⑵經查：①「客浴廁天花板」部分，被告在施作「浴廁」之壁面磁磚，將天花板全部拆下，但磁磚施作完成後，未將天花板復原及損害之部分。依前揭系爭協議第四、九條約定，被告自應修繕；②「主臥室浴廁門百葉凹陷變形」部分，係被告施作「主臥室壁面磁磚及地磚敲除、防水、鋪設。」時所造成之損害，依系爭協議第九條之約定，被告應負修繕責任；③「馬桶拆除換新」部分，該部分係因被告施作「客浴廁壁面磁磚及地磚敲除、防水、鋪設。」項目，依台灣省土木技師公會作成鑑定報告之「鑑定分析與結論」第五所示「客房浴室壁面磁磚及地磚之防水及舖設有瑕疵，壁面磁磚及地磚雖舖設完成，惟產生白華（且潮濕有出水現象），顯見防水及舖設未完善有缺失，須重新舖設之必要」，然地磚全面打除重新防水粉刷並施作防水層後回舖地磚，施工時必需將馬桶拆除，因馬桶原施工時已以混凝土固著於浴廁地板上，拆除時將損害馬桶，故鑑定人編列該項費用。
⑶以上被告應修繕部分，除系爭協議約定明確或施工必要外，且在鑑定人會同各關係人現場會勘鑑定項目時，業經被告所派代理人李泓毅簽認在案，被告再為爭執，明顯拖延訴訟。
㈥原告否認要求被告以「彩繪漆」方式施作「全屋牆面裂縫批土及油漆」工程，亦否認有據此返還被告履約本票而要求延展工期，證人李泓毅證言不足採信：
⑴證人李泓毅曾為被告員工兼訴訟代理人，縱於言詞辯論期日始當庭解除與被告間訴訟代理關係，但現仍為被告員工，實與被告間存有緊密之利害關係，況且證人李泓毅作證前亦未具結，其證詞可信度甚低。
⑵證人李泓毅先證稱「原告要求『全屋牆面裂縫批土及油漆』工程須以『彩繪漆施工』」，後又同意鑑定報告內以「一般油漆方式施作『全屋牆面裂縫批土及油漆』工程及核價」，並在鑑定報告之會勘記錄表上簽名表示認同，其證詞與鑑定會勘記錄間，明顯有重大矛盾，不足採信。原告要求被告完成「全屋牆面裂縫批土及油漆」工程，並未有特殊工法之要求，亦未因此而提前退還被告履約本票等事，證人李泓毅於鑑定會勘當日，並未表明「全屋牆面裂縫批土及油漆」應以「彩繪漆」施作，且亦證稱同意鑑定報告內以「一般漆方式施作及報價」之結論，由此觀之，證人前稱原告要求提前返還本票並要求以彩繪漆施作等證詞，均係推諉責任而臨訟杜撰，皆不足採。
⑶縱假設原告確實有要求被告以彩繪漆施作「全屋牆面裂縫批土及油漆」工程（原告否認之），被告雖稱諉以價格高昂為由未以彩繪漆施作，但被告亦無按照系爭協議及民法第二百條規定以一般中等品質之油漆施作該工程，故被告仍應對原告負擔給付遲延賠償責任。
㈦被告辯稱現場照片僅顯示系爭房屋修繕後係經過原告使用云云，原告對此否認，畢竟系爭房屋不會因原告正常使用而產生裂縫，否認照片所示為使用過後應造成的狀況；鑑定報告中第四頁第二點有八個項目，被告都應負修繕的責任。
三、證據：聲請由臺灣省土木技師公會鑑定，並提出系爭協議影本一件、本票影本一件、存證信函影本一件、現場照片二十張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴；㈡被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：
㈠緣被告係受定作人昇陽建設企業股份有限公司委託承攬興建坐落新北市○里區○○里○段○○○○段○○○○○○地號土地上之「昇陽九樂大廈」新建工程，而原告所有系爭房屋則為前揭工地附近之鄰房。「昇陽九樂大廈」工程進行中，原告主張發生鄰損，兩造並於一百零一年六月十一日締立系爭協議就鄰損修繕事務達成和解，約定由被告在一百零一年十月一日至同年十二月三十一日期間為系爭房屋進行「玄關門調整、修繕」、「主臥室及小孩房門調整、修繕」、「廚房及主、客浴壁面磁磚及地磚敲除、防水、鋪設」、「全屋牆面裂縫批土及油漆」，被告為擔保於前項期限內完成前揭修繕工作，並簽發面額五十萬元、發票日一百零一年十二月三十一日之本票作為履約擔保，且以該本票所載面額作為債務不履行之損害賠償總額預定違約金。被告於約定開工期限屆至後，旋即在一百零一年十月八日糾工進場施作，並在一百零一年十一月下旬陸續完成前揭修繕工作中之「玄關門調整、修繕」、「主臥室及小孩房門調整、修繕」、「廚房及主、客浴壁面磁磚及地磚敲除、防水、鋪設」三項工作，而在即將進行「全屋牆面裂縫批土及油漆」工作時，原告配偶向被告表示原告擬利用本次房屋修繕機會，一併進行該屋玄關間木作建置工作，要求被告將批土及油漆工作延至該屋玄關間木作建置工作完成時再施作，以節省原告在木作完成後另行油漆之支出，被告認為原告要求並無不能配合情形，遂應允之。然原告於一百零一年十二月下旬仍不能完成玄關木作，而系爭協議約定之完工期限將屆，被告乃要求原告先就已完成工作部分進行驗收，驗收無誤後再將被告所簽發之履約保證本票返還被告，至於尚未完成之全室牆面批土及油漆工作，則俟原告通知後再另行入場施作等語，經原告同意後，由其配偶將履約保證本票返還被告。被告於一百零二年五月間接獲原告通知入場施作「全室牆面批土及油漆」工作，但原告要求被告以「昇陽九樂大廈」大廳相同之彩繪方式施作，被告認為執行系爭房屋牆面油漆係以回復原狀為目的，至多僅為乳膠漆刷漆之一般油漆工法即可，而一般油漆與大廳彩繪工料費用相差數十倍，原告並無要求被告以大廳彩繪方式施做油漆工項之理由及必要，遂拒絕之，原告為此提起本件訴訟。
㈡系爭協議第十六條履約保證金約定「本工程合約簽訂時，乙方（即被告）提交甲方（即原告）伍拾萬元工程履約保證金收存，保證切實履行並完成契約及經同意之諸事項，及此後契約可能變更之一切工作。全部工程完成並經正式驗收，甲方應無息退還乙方所繳存之全部工程保證金。乙方如未依約履行，甲方得沒收履約保證金伍拾萬元作為損害賠償。乙方不得提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。」等語，足徵被告所簽發面額五十萬元本票係用供履約之保證，而本票所載面額五十萬元，則係兩造預先約定被告不履行債務時之損害賠償總額。原告為節省木作完成另行油漆之支出，而要求被告將批土及油漆工作延後施作，及原告因為要求被告暫緩施工，而同意先將履約保證本票返還被告等情，均係由原告妻子與被告所屬本件工地主任李泓毅商議決定，證人李泓毅並已到庭證明其事。
㈢被告已執行系爭協議中有關「玄關門」、「主臥室及小孩房門」及「廚房及主客廳壁面磁磚及地磚」之工作，而系爭協議中「全室牆面批土及油漆」工作係為配合原告請求而延後施作，且迄今未能施作之原因，係因原告要求被告執行彩繪方式與回復原狀本旨不符所致，被告並無債務不履行情事，原告訴請被告給付違約金五十萬元，殊非有理。況系爭房屋經委託臺灣省土木技師公會就原告所指之一切瑕疵修補及批土油漆進行鑑定，姑不論原告所指之一切瑕疵並非全部均屬被告依系爭協議應履行之債務（例如鑑定報告附件七之一頁第八至十項浴廁天花板相關工項六千八百八十元；附件七之二頁第十三項主臥室浴廁門百葉凹陷變形，照片參照附件六之十一頁編號二一；附件七之二頁第陸大項馬桶拆除換新一萬六千元等均非屬被告依系爭協議應履行之債務），縱認屬之，其修復費用總額亦僅為十七萬九千零九十五元，兩造預定損害賠償總額五十萬元之違約金顯有過高情事，爰依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金至相當之數額。
㈣本件沒有請原告簽收系爭協議之工程項目，因為這是鄰損，不是被告在幫原告做工程，原告已經完成驗收程序，否則不會把履約保證本票還給被告，雙方並沒有約定驗收單，所以沒有驗收的書面，原告所爭執的部分是後續使用所發生的問題，對於鑑定內容有爭議，但被告願意依鑑定結果給付原告。原告所提出照片中所出現的裂縫，用批土上油漆就可以，最後這一道被告確實沒有做，但是因為原告要求木作做完後再一起做，而且可以省一道油漆的錢。
三、證據：聲請傳喚證人李泓毅，並提出房屋施工費用統計表及單據影本一疊、本票影本一件、保管條影本一件為證。
理 由
一、原告主張意旨略以：兩造因被告損害原告所有系爭房屋之鄰損事件，簽立系爭協議，然被告違約未完成工作，故依系爭協議第十六條第二項之約定，請求被告給付五十萬元違約金等語。被告答辯意旨則以：被告已完成一部分工作，並經原告驗收後返還履約保證本票，至於未完成之「全室牆面批土及油漆」工作係為配合原告請求而延後施作，且迄今未能施作之原因，係因原告要求被告執行彩繪方式與回復原狀本旨不符所致，被告並無債務不履行情事，請求駁回原告之訴等語置辯。兩造爭執重點在於：㈠被告履行系爭協議有無違約情事而應給付違約金？㈡被告若應給付違約金，數額以多少為適當？爰說明如后。
二、被告自承未完成「全室牆面批土及油漆」工作，雙方縱有彩繪爭議，被告未以準備給付情事以代提出，仍應負違約責任，不因被告取回履約保證本票而無庸負責：
㈠關於被告何以未於系爭協議所約定工程期限完成全部工作，卻能取回履約保證本票之緣由，證人李泓毅證稱：「我們有約定在十二月三十一日前完成工程施工，最後在施工油漆部分，住戶希望木工做完之後才做油漆，大部分施工已經完成，丁小姐就把票還我們公司，丁小姐是原告太太。」、「（問：關於「全屋牆面裂縫批土及油漆」，是否有原告要求延後施工而提前退還履約本票之情事？原告是否有要求更改施作方式？）有這件事情。原告也要求施作方式，更改為彩繪漆。」、「（問：彩繪漆與油漆有何不同？）施作方式及價格差十倍。」、「當時要還完成木作，才油漆。原本就是其他工項都已經完成了，原告還要施作木作，他認為我們能做的都已經做了，就先返還本票。」（參見本院一百零三年八月二十一日言詞辯論筆錄）。
㈡按民法第二百三十五條規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」。經查，參酌原告所提出存證信函等證據內容，以及前揭證人李泓毅所為證言，本院認為：⑴原告主張被告騙稱換票而取回履約保證本票一節，並不符合常情，蓋若係雙方換票，理應原告配偶交還履約保證本票之同時由被告交付新本票，而非原告配偶單方面交付履約保證本票予被告，故此部分參酌前揭證人證言，足信原告配偶交還履約保證本票予被告之理由，應係解免被告就「全屋牆面裂縫批土及油漆」工作未於一百零一年十二月三十一日完成之給付遲延責任，亦即兩造合意於原告木作完成後再由被告進行「全屋牆面裂縫批土及油漆」工作，惟此並不表示原告就被告已施作之部分放棄瑕疵擔保請求權，亦不表示原告完成木作請求被告進行「全屋牆面裂縫批土及油漆」工作而被告遲不進行時得解免被告給付遲延責任；⑵依據原告所提出寄發予被告之存證信函內容，顯見原告於一百零二年五月間已完成木作並請求被告進行「全屋牆面裂縫批土及油漆」工作，證人李泓毅雖證稱係因原告要求被告執行彩繪方式故未施作，但縱採認此證言，被告亦未證明有依前揭民法第二百三十五條之規定，以一般油漆準備給付之情事以代提出，自無從解免給付遲延之責，應負違約責任。
三、原告就系爭房屋所受物損應為鑑定報告書鑑定金額，再參酌被告取回履約保證本票後給付遲延及拒不修補瑕疵等情事，被告應賠償原告違約金二十四萬九千零九十五元：
㈠按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」（最高法院七十九年台上字第一九一五號民事判例意旨參照）。
㈡經查：⑴兩造對於被告有無進行完成「玄關門」、「主臥室及小孩房門」及「廚房及主客廳壁面磁磚及地磚」之工作有所爭議，惟參酌被告所提出房屋施工費用統計表及單據影本一疊之內容，以及原告方面交還履約保證本票予被告之事實，應認被告已完成前揭工作，但此並不解免被告就前揭工作應負之瑕疵擔保責任；⑵被告雖就鑑定報告書中有關「客浴廁天花板」、「主臥室浴廁門百葉凹陷變形」及「馬桶拆除換新」部分，是否屬於系爭協議所約定被告應進行修繕之範圍有所爭執，然誠如原告所主張，此等項目乃被告施工後所生之問題，應認屬於被告應負責之瑕疵擔保範圍，從而原告就系爭房屋所受物損應為鑑定報告書所示之鑑定金額十七萬九千零九十五元；⑶本件原告所受損害除前揭物損外，尚有被告對於「全屋牆面裂縫批土及油漆」工作給付遲延迄今，且對鑑定報告書所示工作瑕疵拒不修補，致原告受有給付遲延及瑕疵拒不修補之損害；另於客觀事實上，被告取回履約保證本票後，態度丕變而對未善盡依系爭協議應負之責任，原告迫於現實必須於具有瑕疵之系爭房屋居住，日後修繕工作期間又有居住不便甚或必須暫時搬離之情狀；於社會經濟狀況上，屬萬物皆漲之格局，被告拖延不盡契約義務，亦將造成原告損害之擴大；⑷基上，考量一般客觀事實，社會經濟狀況及原告所受損害情形，原告請求之五十萬元金額固屬過高，但單以物損十七萬九千零九十五元計算則屬過低，經本院斟酌後，原告得請求之違約金數額，應以二十四萬九千零九十五元為適當，從而，被告應賠償原告違約金二十四萬九千零九十五元。
四、綜上所述，原告本於契約法律關係，依系爭協議第十六條第二項之約定，請求被告給付五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即一百零二年八月一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其請求於主文第一項之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
五、本件係就民事訴訟法第四百二十七條第一項訴訟適用簡易程序所為被告一部敗訴之判決，就被告敗訴部分，依同法第三百八十九條第一項第三款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第三百九十二條第二項規定，依被告聲請宣告被告敗訴部分如供擔保，得免為假執行。
六、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日臺北簡易庭
法 官 文衍正
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本庭（臺北市○○○路○段○○○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日書記官 吳純敏
訴訟費用計算書：
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 5,400元
第一審鑑定費 80,000元 原告先行負擔合 計 85,400元