臺北簡易庭102年度北小字第502號

臺灣臺北地方法院小額民事判決　　　　102年度北小字第502號

原告

劉子銘

原告

范敏

原告

范文峰

上三人共同訴訟代理人

周欣宜律師

上三人共同訴訟代理人

李佳霖律師

被告

宏承旅行社有限公司

法定代理人

陳湘澄

訴訟代理人

陰正邦律師

被告

檸檬鯊運動行銷有限公司

法定代理人

廖雪芬

被告

廖閱達

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國102年6月5日言詞辯論終結，判決如下︰

主文

事實及理由要領

一、本件被告檸檬鯊運動行銷有限公司（下稱檸檬鯊公司）、廖閱達等2人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告宏承旅行社有限公司（下稱宏承旅行社）於民國100 年12月26日由被告廖閱達以寄送電子郵件方式，向原告劉子銘及第三人招攬菲律賓莫亞礁潛水5天4夜之旅遊行程（下稱系爭旅遊行程），旅遊期間自101年2月24日起至同年月28日止，旅遊費用為新臺幣（下同）38,500元（含定金15,000元、尾款23,500元），原告劉子銘、范敏及范文峰分別於100年12月27日、101年2月7日向被告廖閱達報名參加系爭旅遊行程，原告劉子銘、范敏並於101年1月4日、同年2月9日分別向被告廖閱達、宏承旅行社給付38,500元，原告范文峰亦於101年2月5日向被告廖閱達確認尚有名額後，分別於101年2月7日、同年月7日給付定金15,000元、尾款23,500元予被告廖閱達及宏承旅行社。被告廖閱達嗣於101 年2月10日以電話通知原告劉子銘，告知其無法取得系爭旅遊行程機位，詢問是否有變更旅遊行程之意願，原告劉子銘乃明確告知被告廖閱達，如無法為原告3人按原訂行程安排旅遊，則將取消參加系爭旅遊行程並請求退還旅遊費用，被告廖閱達即表示將於101年2月17日回覆原告劉子銘後續相關情形，惟原告3人此後均無法與被告廖閱達取得聯繫，被告等亦拒絕返還旅遊費用，原告迫於無奈遂向訴外人中華民國旅行業品質保證協會（下稱旅遊品保協會）申請調處，並由訴外人李品璋代表被告宏承旅行社出席調處會議，而觀諸李品璋提出之名片資料，其上所載電子郵件信箱、電話及傳真號碼均為被告檸檬鯊公司所有，再參李品璋同時於網站中以被告檸檬鯊公司名義招攬旅遊行程，堪認李品璋非單純於被告宏承旅行社、檸檬鯊公司同時兼職，而係具有實質控制力；又被告廖閱達與訴外人即被告檸檬鯊公司法定代理人廖雪芬有親屬關係，且得任意減少原告等應付尾款金額，足認被告宏承旅行社確實同意被告廖閱達以其名義對外招攬旅遊行程，渠等並與被告檸檬鯊公司共同辦理系爭旅遊行程，被告等固已將原告前付旅遊費用全數返還，惟系爭旅遊行程既因可歸責於被告事由致無法成行，被告復於系爭旅遊行程出發前14日始知悉上情，依民法第249條及國外旅遊契約書範本第14條規定，原告3人自得向被告請求加倍返還定金，及按全額旅遊費用之30％計算之違約金，計26,550元【計算式：15,000元＋（38,500元×30％）＝26,550元】，爰依民法第249條、國外旅遊契約書範本第14條規定，請求被告加倍返還定金，並給付按全額旅遊費用之30％計算之違約金等語，並為先位聲明：（一）被告應連帶給付原告各26,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）前項所命給付，於任一被告已為給付後，他被告於給付範圍內免給付義務；（三）願供擔保，請准宣告假執行。又如認原告3人未就系爭旅遊行程與被告3人共同成立旅遊契約，則原告3人必與其中任一被告成立旅遊契約，爰依民法第249條、國外旅遊契約書範本第14條規定，請求被告宏承旅行社、檸檬鯊公司或廖閱達加倍返還定金，並給付按全額旅遊費用之30％計算之違約金等語，並為備位聲明：（一）被告宏承旅行社應給付原告各26,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）被告檸檬鯊公司應給付原告各26,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（三）被告廖閱達應給付原告各26,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（四）願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告宏承旅行社則以：被告廖閱達非被告宏承旅行社之員工，被告宏承旅行社僅受被告檸檬鯊公司委託代購機票等交通事務，未曾與原告簽訂旅遊契約，亦否認李品璋有權代表被告宏承旅行社出席調處會議，原告所提印有「李品璋」及「宏承旅行社有限公司」之名片尚不足證明李品璋對被告宏承旅行社具有實質控制力，原告向旅遊品保協會申請調處之行為已侵害被告宏承旅行社之聲譽，構成侵權行為等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。

四、被告檸檬鯊公司、廖閱達等2人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明陳述。

五、查原告主張被告等3人與原告訂立旅遊契約，並因可歸責於被告之事由致系爭旅遊行程無法成行，先位聲明請求被告連帶加倍返還定金及給付違約金；備位聲明請求被告其中之一人加倍返還定金及給付違約金等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：（一）兩造間是否成立旅遊契約關係？（二）原告請求之金額是否有據？茲分述如下：

（一）兩造間成立旅遊契約：

1.被告宏承旅行社固抗辯其未與原告直接簽訂旅遊契約，而否認其與原告有旅遊契約關係等語。惟按發展觀光條例第29條規定：「旅行業辦理團體旅遊或個別旅客旅遊時，應與旅客訂定書面契約。前項契約之格式、應記載及不得記載事項，由中央主管機關定之。旅行業將中央主管機關訂定之契約書格式公開並印製於收據憑證交付旅客者，除另有約定外，視為已依第一項規定與旅客訂約。」。又旅行業管理規則第24條第1項前段及第2項、第4項規定：「旅行業辦理團體旅遊或個別旅客旅遊時，應與旅客簽定書面之旅遊契約」、「團體旅遊文件之契約書應載明下列事項，並報請交通部觀光局核准後，始得實施同條」、「旅行業將交通部觀光局訂定之定型化契約書範本公開並印製於旅行業代收轉付收據憑證交付旅客者，除另有約定外，視為已依第一項規定與旅客訂約」，交通部為規定旅遊契約必須記載之事項，及免各旅行社就此等旅行契約需一一報請核准之麻煩，除於上開規則第23條第2項，列舉旅遊契約必備之內容，並據此訂定「國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項」，而於88年5月18日以交路88（一）字第04164號公告發布，又於93年11月5日修正「國外旅遊定型化契約書範本」。同上規則第27條並規定：「甲種旅行業代理綜合旅行業招攬第三條第二項第五款業務，或乙種旅行業代理綜合旅行業招攬第三條第二項第六款業務，應經綜合旅行業之委託，並以綜合旅行業名義與旅客簽定旅遊契約。前項旅遊契約應由該銷售旅行業副署」，故旅遊契約關係依法係成立在綜合旅行社與旅客間，在本件即應成立在被告宏承旅行社與原告之間。且參諸原告提出刷卡單及信用卡對帳單（見本院卷第11、16、18頁），足見被告宏承旅行社業已收受原告給付之旅遊價金，且被告宏承旅行社亦知悉原告交付上開價款，則旅遊契約即已成立無疑，故縱上開刷卡單係由被告檸檬鯊公司或廖閱達交付予原告，亦無礙被告宏承旅行社與原告業已成立旅遊契約之合意，是被告以其未與原告簽定書面契約或被告廖閱達未經授權，而否認契約當事人之關係，自無足取，不予採信。

2.再者，被告廖閱達及被告檸檬鯊公司與原告間亦成立旅遊契約乙節，有電子郵件、go菲律賓莫亞礁看沙丁魚風暴、網頁資料在卷可稽（見本院卷第8至10頁、第12至15頁、第19頁、第54頁），而綜觀前揭電子郵件內容，被告廖閱達除以自己名義向原告招攬系爭旅遊行程外，並提供行程表及以其名義為帳戶名稱之帳戶供原告轉帳交付旅遊款項，足見被告廖閱達與原告亦成立旅遊契約，又本件之起訴狀繕本及本院之言詞辯論通知書均已於相當時期合法送達通知被告檸檬鯊公司，被告檸檬鯊公司既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項、第436條之23、第436條第2項之規定，即視同自認原告之主張，故原告前揭主張，堪信為真實，故被告檸檬鯊公司與原告間亦有旅遊契約存在。而被告廖閱達及被告鯊公司雖非旅遊業者，與原告成立旅遊契約雖違反管理規則，然上開規定非屬強制規定，應無影響契約效力，附此敘明。

（二）原告請求之金額是否有據？

1.查原告主張被告廖閱達於臨行前之14日即101年2月10日以未能取得機票為由取消系爭旅遊行程，係可歸責於被告事由而致原告履行契約不能，被告宏承旅行社雖否認，然被告將系爭旅遊行程取消，係因被告無法取得機票所致，而被告亦未能提出證明有何不可抗力或不可歸責之事由，被告逕自取消行程，自屬可歸責於被告之事由，則原告主張係可歸責被告事由之一節，為有理由。

2.再者，原告固主張：被告應加倍返還定金等語，惟依民法第249條係規定：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：（下略）」，換言之，當事人有其他約定時，即不適用民法第249條各款之規定。而本件兩造間係成立旅遊契約，自應適用旅遊契約之相關規定，故原告請求被告依據民法第249條加倍返還定金，尚有誤會，不予准許。而本件兩造間固然沒有簽訂書面旅遊契約，但一般旅行社多是依據93年11月5日修正「國外旅遊定型化契約書範本」與旅客簽訂旅遊契約，此部分被告並不爭執，亦未提出其他經交通部核准之不同版本旅遊契約加以否認，故本院斟酌情形，逕以上開範本內之約款為據，應認符合兩造間之契約利益。

3.本件被告取消出團，係屬可歸責於被告之事由，依據上開範本第14條第1項第1款約定：「因可歸責於乙方（即旅行業）之事由，致甲方之旅遊活動無法成行時，乙方於知悉旅遊活動無法成行者，應即通知甲方並說明其事由。怠於通知者，應賠償甲方依旅遊費用之全部計算之違約金；其已為通知者，則按通知到達甲方時，距出發日期之長短，依下列規定計算應賠償甲方之違約金：三、通知於出發日前第二日至第二十日以內到達者，賠償旅遊費用百分之三十」，上開約定內容，而被告於101年2月10日通知取消出團，距出發日期101年2月24日僅14天，通知於出發日前第2日至第20日以內到達，則原告先位請求被告應給付違約金每人以團費30％計算為11,550元【計算式：38,500元×30％＝11,550元】，固非無據。

4.惟依民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。同法第251條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」同法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（參考最高法院70年度台上字第3796號判決要旨）。酌減之數額是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益減少其數額。是當事人所受之一切消極損害，即可享受之預期利益及積極損害，而為審酌（參照最高法院49年台上字第807號判例要旨）。本院審酌原告在經被告通知取消出團後，即向被告請求返還定金，被告亦即返還，然原告等本期待系爭旅遊行程可以成行出遊，卻期待落空等一切情狀，認被告應給付之違約金以每人7,000元計算為適當，爰依法予以酌減。又違約金之請求，無從加計遲延利息，原告請求利息之給付，則屬無據。

5.被告雖主張被告就上開違約金之給付應負連帶責任，然依民法第272條規定，連帶債務以明示即以法律有規定者為限，是原告請求被告負連帶責任，應非可採。惟查，所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸消滅者而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償（最高法院95年度台上字第2259號裁判意旨參照），而本件被告分別與原告成立旅遊契約而應對原告負違約金賠償責任，係本於各別之發生原因而具有同一給付目的之債務，依前揭說明，則被告倘其中一人為給付，他被告就其給付範圍內，亦同免其責任，應認為被告對原告應負不真正連帶債務。

六、綜上所述，被告與原告均成立旅遊契約，且應給付原告違約金。從而，原告依據國外旅遊契約，先位請求被告給付原告各7,000元違約金，且於任一被告已為給付後，他被告於給付範圍內免給付義務，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至備位聲明部分，則因原告先位請求部分有理由，故無須再予審酌，併予敘明。

七、本件原告勝訴部分係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20 規定，應依職權宣告假執行。本院並依同法第392條第2項之規定，依職權宣告被告分別為原告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、按適用小額訴訟程序事件法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19定有明文，爰依後附計算書確定本件訴訟費用額如主文第4項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

一○、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

臺北簡易庭

訴訟費用計算書項 目 金 額（新臺幣）第一審裁判費 1,000元合 計 1,000元