臺北簡易庭103年度北勞簡字第30號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

　　　　　　　　　　103年度北勞簡字第30號

原告

王思淳

訴訟代理人

賴淑玲律師(法扶律師)

複代理人

寧李如芬律師

被告

英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司臺灣

被告

分公司

法定代理人

岑慈美

訴訟代理人

江燕偉律師

上列當事人間103年度北勞簡字第30號給付資遣費等事件，於中華民國103年7月7日言詞辯論終結，同年月23日下午5時在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第4法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯　林素先朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：主 文：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新台幣2,210元由原告負擔。事實及理由：

一、原告主張：伊自民國100年5月3日起受僱於被告公司，擔任財務規劃師職務。詎被告突於102年6月18日無預警以信函通知立即終止雙方間僱傭關係。伊於離職當時之年資為2年1月16天，又被告於101年12月至102年5 月所給付之工資各分別為新台幣（以下同）11,974元、3,127元、2,768元、7,320元、4,186元及53,670元，除最後1個月工資外，前5個月之工資均未達法定基本工資，顯不合法，自應以法定基本工資計算之，即101年12月至102年3月各為18,780元、102年4月為19,047元計算伊離職前6個月之平均工資為24,640元（計算式：18780元+18780元+18780元+18780元+19047元+53670元/6=147837元/6=24639.5元，元以下四捨五入），因兩造間之勞動契約有勞動基準法之適用，⑴今被告未依法於20日前預告終止，應依勞動基準法第16條第1項第2款及第3項規定給付20日預告期間工資16,427元(計算式：24640元x20/30= 16427元）；⑵另依勞工退休金條例第12條第1項規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作年資每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者以比例計給，被告應給付伊資遣費26,226元【計算式：24640元x(2+47/365)x1/2= 26226元，元以下四捨五入】；⑶另因被告前就伊之工資有低於法定基本工資金額之上開短發情形，伊亦得依民法第486條及勞動基準法第21條第1項規定補發給未達法定基本工資月份之工資即101年12月至102年4月各分別為6,806元、15,653元、16,012 元、11,460元、14,861元，合計應補發64,792元；⑷被告違反勞動基準法保護勞工之法律無故解僱原告，不法侵害原告工作權人格法益，情節重大，致原告受有精神上莫大痛苦，依民法第195條第1項規定，請求被告賠償非財產上損害10萬元。以上合計207,445元。爰依兩造間勞動契約之法律關係、民法侵權行為、勞工退休金條例等規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告207,445元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。

二、被告之抗辯：依雙方於100年4月6日簽訂之「承攬合約書」約定由原告為被告招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作，被告同意按實收保險費之一定比率給付報酬予原告，被告必須有收到保險費，原告才有報酬可領；亦即原告所領之報酬並非其從事工作之對價，原告並無固定薪資，或被告就其工作負有其他考核、指揮監督關係存在，雙方間契約並非勞動基準法所定之勞動契約，而係承攬關係。保險業固於87年4月1日起適用勞動基準法，但並非與保險公司有契約關係之人均為勞動契約關係，均有勞動基準法之適用。特別是保險業務員是否適用勞動基準法，要以雙方間關係實質內容是否符合勞動基準法之規定為據。被告之保險業務員並無代理被告為任何法律行為之權利，亦不得自行提出任何文書、資料、廣告、文宣，毋庸定時出席，且其報酬係按招攬實收之保險費一定比率計算後支領，並非其提供勞務即能領取，即原告縱有從事招攬、介紹、解釋、說明保險契約、要保書、辦理契約變更等工作，如其工作並無成效，被告未因此取得客戶繳交之保險費，原告仍不得就其提供之勞務取得報酬，足見兩造間契約並非勞動關係至明。且被告並未舉證證明被告之行為如何侵害其人格尊嚴及如何符合侵權行為之要件，況被告發函終止契約之行為並無貶抑原告名譽或人格之意，亦未散佈予其他人知悉，其他人如有知悉亦非被告所致，原告復未舉證證明其人格權受有何損失；原告102年2月間沒有招攬一件保單，也未曾進被告公司參加被告所辦之早會，其起訴請求給付法定基本工資、預告工資、資遣費、精神賠償等，自均非有據。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，；如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

三、不爭執與爭執事項：

㈠兩造不爭執事項：

⒈原告100年5月3日與被告簽訂「承攬合約書」，約定由原告為被告招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作。

⒉被告於102年6月18日以總字第102142號函原告告知於同日終止兩造間之行銷顧問合約。

⒊原告101年12月至102年5月所領報酬分別為11,974元、3,127元、2,768元、7,320元、4,186元及53,670元。

⒋法定基本工資於102年3月前為每月18,780元，自102年4月起調整為每月19,047元。

㈡本件兩造主要之爭執點厥為：

⒈兩造間法律關係為何？究有無勞動基準法之適用？

⒉被告終止與原告間契約關係是否合法有據？原告起訴請求被告給付預告工資、資遣費、補發不足法定基本工資及賠償精神慰撫金等，是否有據？

四、得心證之理由：

㈠兩造間法律關係應屬承攬契約而無勞動基準法之適用：

⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條、第492條第1項分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。又勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：「勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞雇關係之契約」。同法施行細則第7條並規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀律、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。」可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此係勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。查被告所從事者為保險業，行政院勞動部固指定保險業自87年4月1日起為適用勞動基準法之行業，原告並與被告簽訂有「承攬合約書」。然並非與保險公司有契約關係者俱適用勞動基準法，仍應以兩造間契約實質之權利義務關係內容及契約實際履行之情況究屬僱傭或承攬契約、是否具備從屬性等而為具體認定，不因兩造簽訂契約形式上名稱為何而受影響。

⒉經查，兩造簽訂「承攬合約書」第一條約定：「乙方（按即原告）同意為甲方（按即被告）招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作．．．。」第九條約定：「甲方同意乙方以『指定服務人員』之身分為客戶提供服務時，按實收保險費之一定比例給付報酬予乙方。報酬之計算標準，依甲方所訂之『業務員報酬支付辦法』辦理。．．．乙方茲同意甲方得隨時修改、增減或刪除該報酬支付辦法之任何內容．．．」（見本院卷第44、45頁），而依被告制定「業務員報酬支付辦法」規定，原告招攬保險契約可領得報酬包含第一年度佣金(FYC)/續年度佣金、每月生產力獎金、每月服務津貼、增員獎金、年度績效獎金、專業銷售年度績效獎金等，均係按原告所招攬保單實際收取保費之一定比率給付報酬（見本院卷82至91頁），依該等契約內容觀之，原告是以為被告招攬保險客戶方式，促成保險契約之締結，進而收取保費後，始有按其實收保費支領報酬之權利，被告方有給付報酬義務，倘原告招攬保險，但未締約或客戶未繳保費，原告亦未能領取報酬，亦即，原告向被告收取之報酬係按其所招攬且簽訂保險契約並以繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務次數計算。因此即便原告招攬之次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，被告就超逾部分仍無須計算報酬給付原告，足見原告因招攬保險之工作與其所獲得之報酬並未具有對價至明，是原告因招攬保險所獲得報酬與勞動基準法所稱工資係勞務之對價顯然不同。次查，兩造簽訂承攬合約書第一條後段雖約定，有關原告得為被告招攬之保險契約種類及業務區域應由被告指定等語，惟此乃基於保險從業特性而為之必要限制，因保險契約內容極為複雜，涉及險種風險評估及保險費之精算，被告自有依其營運方針選擇產品種類與劃分不同業務區域之必要，係屬保險契約種類之問題，而非就如何招攬保險契約之方式、時間及場所之限制問題，是此處之指定尚與勞動契約限制勞工提供勞務或服務地點之情不同。此外，兩造簽訂之合約書縱使規定原告應以善良管理人之注意義務完成約定之工作，然未見有何約定應受主管之監督、指示、考核等語，亦未見被告針對業務人員之監督管理設有獎懲規定，則上開規定應僅係促使業務人員盡善良管理人之注意義務，避免損害被告及被保險人之權益，尚未足認為原告需受被告之監督管理。綜上，本件原告既得自行決定招攬保險之對象、時間、地點，並依保戶需求於不固定之時間場所與保戶洽談保險事宜，為兩造所不爭執，則原告就其承攬保險業務之執行，顯具有相當之自由裁量權，毋庸受被告之指揮、命令，被告對原告之指揮監督程度極低，兩造間顯然欠缺人格上之從屬性，參以原告招攬保險之承攬工作所得之報酬佣金收入，自101年12月至102年5月所領報酬分別為11,974元、3,127元、2,768元、7,320元、4,186元及53,670元，數額並不固定，有原告提出薪資轉帳明細在卷可稽（見本院卷第6至13頁），是兩造簽訂契約性質實與僱傭契約有異，自難認其具備從屬性而有勞動基準法之適用。

⒊原告雖以被告就原告之工作應依照承攬合約之規定及被告之作業規定為之，並於所訂定之「英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司台灣分公司業務員行為守則」第四章規定被告對業務員之相關懲戒方式，包括有「書面警告」、「內部懲戒」、「終止合約」或「函送公會」之處置、原告上班時必須遵守公司之服裝要求、原告於公司之辦公室內有固定座位、每天必須到公司簽到、必須出席參加辦公室每天一小時之晨會、公司聯合月會及輪流擔任主持人、必須與主管開會檢討業績及檢核行事曆、必須接受公司之考核制度等，主張被告對原告之工作有實質上指揮、監督、考核及懲戒權限，兩造間具備從屬性，並提出其與主管金寶珍之對話錄音光碟及譯文、英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司台灣分公司業務員行為守則、行事曆等件為證。惟查，上開行為守則所定僅係為促使業務員為被告招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作時，應堅守承諾、忠誠專業為客戶服務，並未涉及限制原告提供勞務或服務地點之情形。此外，兩造簽訂之合約書規定原告應以善良管理人之注意義務完成約定之工作，然未見有何約定應受主管之監督、指示、考核等語，亦未見被告針對業務人員之監督管理設有獎懲規定，則上開規定僅係促使業務人員盡善良管理人之注意義務，避免損害被告及被保險人之權益，尚未足認為原告需受被告之監督管理，業據論述如上；而被告對業務員之相關懲戒方式雖包括有「書面警告」、「內部懲戒」、「終止合約」或「函送公會」之處置，核其處置內容主要係採累積記點、取消質優人員資格、停止招攬、終止承攬或業務主管合約（見本院卷第67頁反面），即係重在是否保有繼續為被告招攬保險契約之資格，而非涉及記過、扣薪，且升遷係按照業務員招攬之保險業績及業務員人數而定，與年資無關，亦有業務制度福利手冊在卷可參（見本院卷第121至128頁），均與所謂之獎勵懲戒規定有所不同。至原告與其主管金寶珍之對話錄音光碟及譯文部分，核其錄音日期係2013年11月26日，內容則係原告與金寶珍間有關如何增進工作職能、如何達成業績、出席晨會、當主持人、可否提供協助等之談話，均未涉及金寶珍擔任主管期間有何指揮監督權責內容；至於原告雖有引導金寶珍談論有關考核之話題，核亦僅金寶珍有提及「就被考核掉了」等語（見本院卷第77頁），但並未言及係如何考核之具體內容，自應回歸被告公司之有關規定，而被告公司之有關規定則均依業務員之業績及上開行為守則而定業務員之晉升/考核/回任之標準（見本院卷第121至128頁），無關工作年資，亦無從遽以認定原告之工作時間、場所須受被告之指揮、監督及考核。另有關原告主張上班時必須遵守公司之服裝要求、原告於公司之辦公室內有固定座位、每天必須到公司簽到、必須出席參加辦公室每天一小時之晨會、公司聯合月會及輪流擔任主持人、必須與主管開會檢討業績及檢核行事曆、必須接受公司之考核制度等，核與原告之工作係招攬保險及客戶服務等專業工作有關，事涉要保人或被保險人必須先繳納保險費以購買無形之保險，均須先獲得要保人或被保險人之信任始有可能，自須配合其專業形象及知能，始克達成，被告縱有上開要求，亦僅屬希望擔任業務員之原告能夠達成業績目標，使被告公司能有保險費收入及原告亦可因而多領取佣金，尚難認為原告有於相當期間內，工作時間、地點及方式等受支配之情形，自不足以證明原告需受被告之監督管理。是仍難以此遽認原告與被告間即為勞動契約關係而有勞動基準法之適用。

⒋原告雖另以被告就其出勤設有獎勵制度，倘業務員每月出席率達80％者，依其職級而享有每月職務津貼，並按其業績領取每月生產力獎金及年終時得領取年度績效獎金，升級至業務主管時，另依「業務主管報酬支付辦法」規定，享有加成計算之報酬，其職位之升遷直接影響原告報酬收入；依被告訂定之「業務競賽」規定中，亦將業務人員納入「業務同仁」而得以參加被告公司之各項組織內競賽，針對原告之行銷顧問職階更設有新人競賽，獲獎者可獲頒獎牌、保險行銷叢書及獎金，主張兩造間具備從屬性。惟查，業務員報酬支付辦法所規定之參、每月服務津貼一、所定，各級行銷顧問/行銷經理，若於2011年4月含以前簽訂合約者，雖有每月出席率達80％並達所任職級之考核標準者，得享有每月服務津貼之權利，惟核該規定係為業務人員財務補助之額外福利而設，屬獎勵性質，設若業務人員未達該出席率，亦無負面之懲罰。足見原告如不出席亦無扣薪之規定。況被告要求之出席率僅限於早上簽到，原告且自承伊縱未簽到，亦未被懲處等語，自難認為原告有於相當期間內，工作時間、地點及方式等受支配之情形，不足以證明原告需受被告之監督管理。

⒌再觀之「業務制度福利手冊」之內容（本院卷第121至128頁），亦證被告係以福利制度，誘使業務人員創造業績，對業績達成一定標準之業務員，晉升其職務及名稱，以享有更好之福利，此手冊並無懲處之規範，倘業務人員不欲晉升，亦無不可。是原告據此主張被告有管考權限，容有未合。仍無足證明被告對原告設有懲處規定而具有從屬性存在。

⒍綜上，被告對於原告招攬保險之對象及地點等既未具備指示命令權，亦無法就其服務之具體內容加以限制，僅以制定福利制度提供獎金獎勵成效，就未達標準或出席率者，自始亦未設有如扣薪等懲戒制度，自難認兩造間具有人格上從屬性。原告既得基於自由意志選擇是否提高報酬，亦證被告未以指揮性、計劃性行為影響原告之工作，故兩造間亦不具備經濟上之從屬性。則兩造間之法律關係，依兩造間契約約定，應為承攬關係無疑，原告與被告間即無勞動基準法適用。

㈡被告依約得終止與原告間契約關係，原告起訴請求被告給付預告工資、資遣費、補發法定基本工資及賠償精神慰撫金等，均非有據：

⒈承上所述，兩造間契約關係既非屬勞動基準法所稱之勞動契約，則關於當事人契約權利義務，當應回歸私法自治、契約自主之法理，由當事人雙方基於追求最大利益之目的下，以其理性判斷選擇締約對象、締約條件。因此，除非當事人一方濫用其締約優勢地位，以違反誠信原則方式，締結對他方顯失公平之約款之情形，公權力始需介入外，否則司法需就當事人因意思表示之合致內容予以尊重，此參民法第247 條之1 規定即明。是若契約約款尚未達明顯不公平、不相當之狀況，法律上均應承認其效力。查兩造簽訂「承攬合約書」第13條第1項規定：「甲乙任一方均得隨時於7日前以書面通知他方終止合約。但經甲方書面同意，乙方得得不經前揭預告期間終止本合約。」，核其內涵，乃同時賦予兩造任意終止合約權，並未對兩造任一方有偏袒及有顯失公平，亦無顯不相當之狀況，則該約款之約定當屬合法有效。查被告已於102年6月18日以書面通知原告關於兩造間之契約於同日終止，有被告之函文在卷可稽（本院卷第5頁），為原告所不爭執，則揆諸前揭契約條款，被告所為終止契約意思表示並無不合，當認兩造間承攬關係業於102年6月18日終止。

⒉兩造間既屬承攬契約關係，已如前述，就原告各項聲明請求分述如后：

①就原告請求給付預告工資及資遣費部分：查兩造間既為承攬關係，非屬僱傭關係，並無勞動基準法之適用，業據論述如前，原告主張依勞動基準法第16條之規定，被告未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付20日預告期間之工資16,427元(計算式：24640元x20/30 =16427元）及求依勞工退休金條例第12條第1項規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，其資遣費由雇主按其工作年資每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者以比例計給，請求被告給付資遣費26,226元【計算式：24640元x(2+47/365)x1/2= 26226元，元以下四捨五入】云云，自均非有據。

②就原告請求補發自101年12月至102年4月間未達法定基本工資之差額部分：查兩造間約定原告報酬之獲取係依實收保險費一定比例給付，亦如前述，是以兩造間承攬契約縱經被告終止，如於終止前已發生之報酬債權，雖尚非不允原告等請求，惟原告迄本件訴訟言詞辯論終結時止，始終無法就其於兩造契約終止前，因招攬保險應獲實收報酬一定分配比例若干，卻未獲支付等情加以舉證，且兩造間非屬僱傭契約，原告本無請求基本工資或薪津保障之餘地，故原告主張因被告前就伊之工資有低於法定基本工資金額之短發情形，依民法第486條及勞動基準法第21條第1項規定負有補給付渠法定基本工資或遭終止契約前6個月即101年12月至102年4月各分別為6,806元、15,653元、16,012元、11,460元、14,861元，合計應補發64,792元之法定基本工資計算報酬之差額義務云云，亦無依據。

③就原告請求賠償非財產上損害10萬元部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，若有不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，並得請求回復名譽之適當處分。民法第184條第1項前段及第195條第1項分別定有明文。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。查原告雖主張被告終止兩造間契約關係之行為，係違反保護他人法律，致生損害於伊，造成伊名譽上人格權之損害且情節重大，但為被告所否認，則以兩造間既為承攬關係，非屬僱傭關係，並無勞動基準法之適用，業據論述如前，且被告乃依兩造間契約約定合法終止叉間承攬契約，已如前述，並無何不法侵害原告名譽或人格權利行為可言，且原告迄本件訴訟終結，猶無法提出被告具有侵害伊名譽人格權之故意或過失、或伊受有損害及損害與行為間之關聯性之證據，其主張被告違反勞動基準法保護勞工之法律無故解僱原告，不法侵害原告工作權人格法益，情節重大，致原告受有精神上莫大痛苦，依民法第195條第1項規定，請求被告賠償非財產上損害10萬元云云，亦非有據。

五、綜上所述，原告與被告既為承攬關係，自無適用勞動基準法關於終止勞動契約或解僱之限制，今被告已依約合法終止兩造間承攬契約，則原告請求：㈠被告給付20日預告期間工資16,427元，㈡被告給付資遣費26,226元，㈢被告補發自101年12月至102年4月間未達法定基本工資之差額合計67,492元，㈣被告給付侵害原告名譽之精神賠償慰撫金10萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一詳予論述，附此敘明。

七、本件訴訟費用為裁判費，金額確定如主文所示。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭