臺北簡易庭103年度北簡字第6022號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 103年度北簡字第6022號

原告

嘉佑工業股份有限公司

法定代理人

劉宗翰

訴訟代理人

呂福元

被告

台州溶射工業股份有限公司

法定代理人

何欽文

被告

大陸工程股份有限公司

法定代理人

殷琪

被告

德商皕德營造股份有限公司

法定代理人

韋伯

上二人共同訴訟代理人

張文香

上列當事人間請求確認債權存在事件，本院於中華民國103年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、本件被告台州溶射工業股份有限公司（下稱台州公司），已未於言詞辯論期日到場，經再次通知，仍未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依職權由其一造辯論而為判決。

二、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有42年台上字1031號判例可資參照。經查，本件原告主張其就被告台州公司對被告大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）債權聲請強制執行，經被告大陸工程公司聲明異議，且倘原告不提起確認之訴，其所聲請之執行命令將被撤銷，是本件被告台州公司與被告大陸工程公司間之債權債務之存否，有致原告私法上地位受侵害危險之情，並得以確認判決除去之，是本件原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。又被告大陸工程公司，於係代理德商皕德營造股份有限公司（下稱皕德公司）及大陸工程公司之共同承攬體簽訂本件承攬契約，其權利義務均共同享有負擔，有系爭工程契約可稽（見本院卷第26-32頁），且為被告所不爭（見本院卷第46頁），故被告皕德公司既亦對原告之主張併為否認（見本院卷第18頁），故原告就此部分亦有確認利益，併予敘明。

貳、實體方面

一、原告主張：原告嘉佑工業股份有限公司（下稱嘉佑公司）持有被告台州公司簽發之支票7紙，經提示後均因存款不足遭受退票。原告於取得臺灣高雄地方法院103年度司裁全字第480號民事裁定，准原告嘉佑公司以新臺幣（下同）1,835,000元為被告台州公司供擔保後，對於被告台州公司之財產於5,498,500元之範圍內，得為假扣押後，即提供擔保並聲請執行，嗣經本院執行處於103年4月14日北院木103司執全荒字第248號執行命令，禁止被告台州公司在5,498,500元及43,988元之範圍內，收取對被告大陸工程公司之工程款及保留款債權或為其他處分，被告大陸工程公司亦不得對被告台州公司清償，詎料被告大陸工程公司於收受上開執行命令後以債務人尚未完成合約並經驗收而聲明異議，原告對被告大陸工程公司之聲明異議認為不實，因大陸工程公司既表示「依合約約定每月計價依工程全部完成並經驗收合格後計價95%、保留款5%俟完成合約數量」即代表驗收完成，不應負擔修繕及損害賠償，且每月計價，又需完成驗收合格後放款95%，故不應負擔修繕及損害賠償，爰依強制執行法第120條第2項之規定提起本件訴訟等語，並聲明：確認被告台州溶射工業股份有限公司對於被告大陸工程股份有限公司及被告德商皕德營造股份有限公司有448,402元之債權存在。

二、被告則以：

（一）被告台州公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。

（二）被告大陸工程公司及皕德公司則以：被告台州公司係向「BB和CEC共同承攬體」（即指皕德公司和大陸工程公司，參本院卷第46頁，下稱共同承攬體）承攬「臺灣南北高速鐵路C260與C270標修繕工程」，由被告大陸工程公司為「共同承攬體」代表與被告台州公司簽約，依合約約定每月計價依工程全部完成並經驗收合格後計價95％、保留款5％俟完成合約數量，台州公司始有請求給付該餘額之權利，「共同承攬體」現帳上有工程款117,715元、保留款330,687元，惟因台州公司尚未全部完成合約並經驗收，原告應無請求之權利。又台州公司施工不當造成支承墊起泡等缺失，修繕之費用需0000000元，另台州公司應給付之保固金為C270-TB-0010合約金額30％即0000000元，故請求減少價金。故台州公司應負不完全給付損害賠償、物之瑕疵擔保責任，而請求減少價金及損害賠償及原告積欠被告之費用，並以民事答辯一狀繕本送交台州公司視為催告及對台州公司承攬報酬行使抵銷權等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。

三、經查，原告於取得假扣押執行名義後，即提供擔保後並聲請執行，嗣經本院執行處於103年4月14日北院木103司執全荒字第248號執行命令，禁止被告台州公司在549萬8500元及4萬3988元之範圍內，收取對被告大陸工程公司之工程款及保留款債權或為其他處分，被告大陸工程公司亦不得對被告台州公司清償，被告大陸工程公司於收受上開執行命令後為聲明異議。被告台州公司係向共同承攬體承攬「臺灣南北高速鐵路C260與C270標修繕工程」（下稱系爭工程），由被告大陸工程公司為「共同承攬體」代表與被告台州公司簽約，依合約約定每月計價依工程全部完成並經驗收合格後計價95％、保留款5％俟完成合約數量，台州公司始有請求給付該餘額之權利，「共同承攬體」現帳上有工程款117,715元、保留款330,687元，有臺灣高雄地方法院103年度司裁全字第480號裁定、本院103司執全荒字第248號執行命令、聲明異議狀、聲明異議通知、系爭工程合約附卷可稽（見本院卷第4-7頁，第26-32頁），復經本院調閱執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

四、原告另主張被告台州公司對於被告大陸工程公司及被告皕德公司有448,402元之債權存在等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：（一）被告台州公司已得請求被告大陸工程公司及被告弼德公司給付工程款之債權數額為何？（二）被告大陸工程公司及被告弼德公司抗辯該債權業已抵銷，有無理由？

（一）被告台州公司已得請求被告大陸工程公司及被告弼德公司給付工程款之債權數額為何？

1、按系爭工程契約「合約內容說明」之付款期限約定：「每月25日為工地計價日，依工程全部完成並經甲方驗收合格後計價95％，保留款5％俟完成合約數量後退還計付。」系爭工程契約定有明文（見本院卷第27、30、32頁）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。

2、經查，系爭工程每月計價一次，就已完成工程之部分依合約「付款期限」計付95％之金額作為工程款，於台州公司開立發票供被告大陸工程公司核對後給付。保留款5％則需須待合約全部完成並經驗收且完成保固程序後始給付，目前帳上有工程款117,715元已經計價，應給予被告台州公司，保留款則有330,687元等情，有系爭工程契約存卷可查（見本院卷第26-32頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第37頁及其反面、第46頁），自堪認定。則就被告大陸工程公司及被告皕德公司帳上工程款117,715元，既屬依約按月將被告台州公司已完成之數量為計價，則就此部分即屬已完成而應給付被告台州公司之款項，此亦為被告所不爭執（見本院卷第37頁）。又保留款330,687元部分，被告既抗辯合約數量未完成，原告就合約數量已全數完成亦未能提出其他主張或證據以實其說，參諸本件被告台州公司尚未提出銀行保固保證書等節，要難認本件系爭工程契約之合約數量均已完成，是依前開系爭契約之約定，就保留款330,687元部分，自應需俟完成合約數量後始能退還計付。綜上，被告台州公司已得請求被告大陸工程公司及被告弼德公司給付工程款之債權數額為117,715元，逾此部分之請求，即無理由。

（二）被告大陸工程公司及被告弼德公司抗辯該債權業已抵銷，有無理由？

1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334條第1項前段、第335條第1項前段定有明文；次按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340條亦有明文；末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條復有明文。

2.被告大陸工程公司及被告皕德公司雖辯稱：被告台州公司應給付被告大陸工程公司、皕德公司合約金額30％保固金，並就工程之瑕疵負不完全給付、瑕疵擔保責任，因而請求減少價金、損害賠償，並欲行使抵銷權云云。然查：

①依系爭工程契約「合約內容說明」之保固期約定：「承商於工程完竣最末期計價時，需開立全部工程款30％之銀行保固保證書為保固責任…」（見本院卷第27、30、32頁），則就合約金額30％之保固金部分，需全部工程完竣最末期計價，並依約退還5％保留款，於退還保留款同時，承包商並開立30％之銀行保固保證書，此亦為被告所不爭（見本院卷第46頁反面），則本件合約數量既未完成，即未至工程完竣最末期計價，被告台州公司自尚無庸提出合約金額30％之銀行保固保證書。

②系爭工程有瑕疵部分，雖據被告大陸工程公司、皕德公司提出瑕疵缺失照片及計算明細表，然按民法第493條、第494條、第495條之規定，定作人需先訂相當期限請求承攬人修補瑕疵後，始有主張減少報酬、損害賠償之可能，經查，被告大陸工程公司、皕德公司雖稱有以電子郵件請被告台州公司進場修繕，然被告除未能提出電子郵件以實其說外，並當庭陳稱被告台州公司已失聯（見本院卷第46頁），則已難據認已生催告被告台州公司修繕之效力，且該瑕疵迄未實際修繕，而僅提出估算所得之計算明細表，亦難認符給付種類相同，並均屆清償期而適於與本件債權抵銷之情形；且被告大陸工程公司、皕德公司於103年12月11日言詞辯論終結前始當庭提出書狀欲為抵銷之意思表示（見本院卷第49頁），然被告台州公司未到庭（見本院卷第45頁），自不生抵銷意思表示到達之效力。被告大陸工程公司、皕德公司復未能提出其他主張及證據，說明於受扣押命令前對被告台州公司有取得債權，並用以抵銷之情形，其舉證自有未足，故被告大陸工程公司、皕德公司此部分所辯，即不足採。

3.綜上，被告大陸工程公司及被告弼德公司抗辯該債權業已抵銷云云，即無足採。

五、綜上所述，系爭工程按月計價之工程款117,715元，既已由被告台州公司完成並經被告大陸工程公司、皕德公司計價完成，且該債權亦無抵銷情事。從而，原告依據強制執行法第120條第2項規定，訴請確認被告台州溶射工業股份有限公司對於被告大陸工程股份有限公司及被告德商皕德營造股份有限公司有117,715元之債權存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。