臺灣臺北地方法院民事判決

原告

即反訴被告

李心如即一書漫閱讀資訊館

訴訟代理人

任為晴

被告

即反訴原告

李佩芹

上列當事人間損害賠償事件，於中華民國106年7月18日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造所訂工作合約及違約金支付切結書條款第13條約定合意以本院為涉訟時第一審管轄法院，本院自有管轄權。

二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第 259條定有明文。經查，本件反訴原告即被告於民國（下同）105 年1 月12日以原告為反訴被告提起反訴，主張反訴被告積欠反訴原告薪資新臺幣（下同）1 萬2672元、底薪算入勞退金額2814元、反訴被告應提繳勞退4356元及應給付反訴原告資遣費3404元，總計2 萬3246元等語（本院卷第107 頁）。經核，反訴原告前揭主張與本訴訴訟標的之攻擊防禦有牽連關係，揆諸前揭法條規定，反訴原告提起本件反訴，應予准許。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查原告於訴訟進行中於105 年1 月12日具狀變更訴之聲明（本院卷第43頁），所為應受判決事項之聲明變更為：㈠被告應給付原告82萬6080元，及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行；㈢訴訟費用由被告負擔。另反訴原告於訴訟進行中於105 年10月4 日具狀稱反訴被告積欠薪資2 萬90元、少繳納退休金1944元及應給付反訴原告資遣費3454元，總計2 萬5488元，並變更訴之聲明（本院卷第250 頁），所為應受判決事項之聲明變更為：㈠反訴被告應給付反訴原告2萬5488元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡訴訟費用由反訴被告負擔。經核，原告及反訴原告所為擴張應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，均應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本訴部分：

㈠原告（即反訴被告）起訴主張：

1.被告於民國104 年7 月10日惡意離職，依照簽署工作合約及違約金支付切結書（下稱系爭切結書）第1 條規定「乙方因任何原因工作未滿6 個月離曠職即同意甲方收取違約金3 萬5000元整及歸還在職期間甲方給予乙方之所有獎金津貼。」被告工作未滿6 個月即惡意曠職不到，原告得要求被告給付3萬5000 元作為違約金。

2.系爭切結書第6 條「乙方個人行為造成甲方及其同事之損失願意從薪資支付給甲方。」被告惡意曠職外並私下聯絡其他同事陸續於6 至7 月間連續曠職造成原告於7 月中旬因人手急遽不足而無法正常營業造成被告暫停夜間營業30個工作天，計減少營收24萬元，原告得要求被告賠償24萬元。

3.8 月底人手補足後恢復24小時營業，但營運時間變更所造成之後續商譽信任影響至12月份仍未消彌，被告應賠償商譽損失53萬2980元。

4.原告為餐飲服務業之營業場所，營業項目為場所計時收費，暑假又屬旺季人手需求更為緊迫。員工上班時間通常分為三班制，被告自104 年5 月2 日起為原告聘用現場服務人員，無視職場倫理在雙方同意之班表下惡意曠職，甚且，竟連同另2 位同事惡意陸續曠職，造成原告一時不容易找到足夠人力遞補，僅能調派其他工作人員加班及花費人力廣告急徵人員之費用，造成人力成本費用至少增加1 萬7600元，應由被告負擔。

5.系爭切結書第9 及10條約定，離職時須清洗制服乾淨後繳回幹部簽收或支付制服費用350 元或支付代為清潔費100 元，離職時需將個人置物櫃及個人鞋櫃需清空或支付代為清潔費50元。被告當日曠職棄置物品，得向被告追討當初到職交給全新制服未繳回之費用及清理丟棄鞋櫃置物櫃物品之費用共500 元。

6.綜上，原告得向被告請求違約金總計82萬6080元等語。

7.並聲明：⑴被告應給付原告82萬6080元萬元及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行；⑶訴訟費用由被告負擔。

㈡被告（即反訴原告）則以：系爭切結書經被告向勞工局相關單位詢問，始知悉內容違反職災保護法、勞動基準法( 以下簡稱勞基法) 及全民健保法等勞工法令，有損勞工權益。且被告於面試簽約前曾詢問升遷機會及正值轉兼職之事，得到的皆是正面回覆，惟簽約後才發現一切皆為騙局，依勞基法第14條第1 款之規定雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者，勞工得不經預告終止契約。又原告短付工資及加班費違法有損勞工權益在先，被告行使勞基法所保障之契約終止權，並非惡意曠職，且被告於104 年7 月10日當面提辭並未被挽留，原告請求違約金等賠償實屬無據等語。並聲明：原告之訴駁回。

二、反訴部分：

㈠反訴原告（即本訴被告）主張：反訴原告之薪資為底薪加上津貼，並應以此作為加班費計算基準，在職期間反訴被告薪水短少2 萬90元、提撥之退休金短少1944元及反訴被告應給付資遣費3454元等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告2萬5488元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡反訴被告（即本訴原告）主張：雙方到職約定反訴原告之底薪為2 萬100 元，關於延長工時本應以底薪2 萬100 元為計算基準，並無違法，若反訴原告正常上班半年其每月所領薪資含基本薪資及久任津貼獎金，惟若未滿半年應退回所領久任津貼獎金並賠償違約金，反訴原告於104 年5 月到職任基層餐飲服務人員，竟然於7 月初暑假餐飲業最需人手時間不顧職場倫理而曠職，何來求償資遣費之理等語。並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

㈠本訴部分：

1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第5 款定有明文。查臺北市政府勞動局於民國105 年4 月21日函覆本院其於原告處勞動檢查結果，原告為資方，具未全額支付被告薪資及加班費等情（本院卷第147 頁至第147 頁背面），顯見，原告違法不依勞動契約給付工作報酬，被告自得以原告具勞動基準法第14條第1 項第5款事由，於104 年7 月10日不經預告口頭告知原告終止雙方聘僱契約（本院卷第236 頁）。又被告自104 年5 月2 日起受雇於原告（本院卷第69頁），是兩造勞動契約為自104 年5 月2 日起至104 年7 月10日止。

2.原告以被告違反系爭切結書第1 條工作未滿6 個月之規定，主張被告應給付違約金3 萬5000元云云。觀系爭切結書第 1條，載乙方因任何原因工作未滿6 個月離曠職即同意甲方收取違約金3 萬5000元整及歸還在職期間甲方給予乙方之所有獎金津貼等情（本院卷第22頁），應係以原告預定用於同類契約之條款所為約定，本院自得依民法第247 條之1 判斷其是否顯失公平。查被告係於104 年7 月10日自原告處離職，勞動基準法於104 年12月16日增定第15條之1 前，雖未限制或禁止於勞動契約為勞工最低服務期間及其違約金之約定，但為保障勞工離職之自由權，兼顧各行業特性之差異，並平衡雇主與勞工之權益，對於其約定之效力，應依具體個案情形之不同而為判斷。又最低服務期間之約定是否適法，應視其有無「必要性」與「合理性」而定；所謂「必要性」，係指雇主有據以保障其預期利益之必要，例如支出龐大費用培訓勞工，甚至使勞工成為企業活動不可或缺或難以替代之人；所謂「合理性」，係指約定之最低服務期間應適當，得以雇主負擔之訓練成本、勞工所受訓練之價值、訓練期間之長短等，為其審查基準。查被告之工作內容為漫畫書店清潔、帶位、廚房烹調（本院卷第45頁），屬一般服務業共通日常事務，難認被告須具備專門技術。原告提出之證據，亦不足證其提供被告何種特殊訓練，難認原告須支出龐大訓練費用，亦難認被告因此獲得專門技術而成為原告不可或缺或難以替代之員工。故系爭切結書第1 條約定被告最低服務期間6個月，難認係基於原告有據以保障其預期利益之必要，從而其約定被告實際工作未滿6 個月時，原告得請求違約金，係加重被告之責任，且因此不當限制被告行使自由離職之權利。再考量被告僅係提供勞務獲取工資，且在勞動契約關係中為相對弱勢之一方，對於合約難有磋商變更之餘地，按其情形，堪認系爭切結書第1 條之約定對被告顯失公平，應為無效。故原告以被告違反系爭切結書第1 條工作未滿6 個月之規定要求被告給付違約金3 萬5000元，為無理由。

3.原告復以被告惡意曠職之行為造成原告損失，依照系爭切結書第6 條，要求被告賠償7 月夜間暫停營業損失24萬元、商譽損失53萬2980元，及調派工作人員加班、花費廣告徵人費用1 萬7600元云云。然如前述，被告係因原告具勞動基準法第14條第1 項第5 款事由而終止勞動契約，非惡意離職，原告自身違反勞基法之行為導致員工離職，因此增加營運成本及商譽損失，當然應由原告自行承擔，與被告無涉，故原告上揭請求，均不足取。

4.原告主張被告未繳回乾淨制服及清空置物櫃鞋櫃，依系爭切結書第9 及10條約定應支付500 元云云。然原告提出之證據不足證其曾交付全新制服並經被告簽收，亦不足以證明被告是否交回未經清潔制服，又觀原告提出清理置物櫃之照片（本院卷第87頁），僅能證明照片中有人進行清除物品之行為，尚不足證櫃內物品為被告所留置。故原告向被告追討制服未繳回費用及清理丟棄鞋櫃置物櫃物品費用計500 元，亦非可取。

5.原告復稱依照勞資爭議處理法第8 條後段規定，勞資爭議仲裁獲裁決期間，勞方即被告不得因該勞資爭議事件而罷工，或為其他爭議行為，本件被告在尚未確認兩造有何勞資爭議事件之前，其曠職之行為違反該條規定云云（本院卷第 269頁）。然查本件兩造間為訴訟，並非勞資爭議仲裁，是原告上揭主張，洵屬無稽。

㈡反訴部分：

1.反訴原告主張加班費以底薪加計津貼為計算基準，為反訴被告否認，反訴被告抗辯加班費應以底薪為計算基準。按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2 小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1 又3 分之1以上；工作2 小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1 又3 分之2 以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，4 小時以內者，以4 小時計；逾4 小時至8 小時以內者，以8 小時計；逾8 小時至12小時以內者，以12小時計，勞基法第24條定有明文，次勞動基準法施行細則第20條之 1規定，本法所稱雇主延長勞工工作之時間，指每日工作時間超過8 小時或每週工作總時數超過84小時之部分。但依本法第30條第2 項、第3 項或第30條之1 第1 項第1 款變更工作時間者，指超過變更後工作時間之部分。又勞基法第2 條第3 項規定，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。是以，雇主即反訴被告不得僅以底薪計算延長工時工資。

2.查本件兩造約定每日正常工作時間為10小時，延長工作時間每日固定為2 小時等情，本院105 年度簡字第237 號行政判決所認事實亦與本院相同（本院卷第278 頁）。據前揭勞基法第2 條第3 款規定工資之定義，工資係勞工因工作而獲得之報酬，及行政院勞工委員會（現為勞動部）86年06月24日（86）台勞動二字第025402號函略以：「事業單位發給勞工之久任獎金，若非一次發給而係雇主按月發給並構成勞工工作報酬之一部分者，依勞動基準法第2 條第3 款規定，應屬工資。」。觀反訴被告提供之工資清冊，顯示競賽鼓勵獎金津貼為每月發給，並且計入應付薪資中（本院卷第64頁），可認反訴原告每月領取之獎金皆具工資之性質，應計入延長工時工資之計算，故反訴原告主張以底薪加計津貼作為薪資以計算加班費，洵屬正當。

3.反訴原告可請求積欠薪資2 萬90元：

⑴反訴原告得請求104年5月加班費6616元：依上開說明，反訴原告104 年5 月薪資為底薪2 萬100 元加計津貼8313元後計為2 萬8413元（本院卷第64頁），並得以2 萬8413元為計算104 年5 月加班費基準，時薪為118 元【計算式：2 萬8413元÷（30日×8 小時）＝118 元，元以下四捨五入】，查反訴原告104 年5 月班表顯示，正常日上班22天每天加班2 小時計44小時，再延長工作時間135 分鐘，國定假日上班2 天並加班總計3 小時等情（本院卷第155 頁），故反訴被告應給付反訴原告如附表所示104 年5 月之加班費6616元。

⑵反訴原告得請求104年6月加班費7693元：依上開說明，反訴原告104 年6 月薪資為底薪2 萬100 元加計津貼1 萬682 元後計為3 萬782 元（本院卷第64頁），並得以3 萬782 元為計算104 年6 月加班費基準，時薪為 128元【計算式：3 萬782 元÷（30日×8 小時）＝128 元，元以下四捨五入】，查反訴原告104 年6 月班表顯示，正常日上班22天每天加班2 小時計44小時，再延長工作時間199 分鐘，國定假日上班2 天並總計加班4 小時等情（本院卷第156 頁）。故反訴被告應給付反訴原告如附表所示104 年6 月之加班費7693元。

⑶查反訴被告將104 年7 月薪資5781元提存未給付反訴原告等情，有提存通知書（本院卷第34頁）及臺北市政府勞動局檢查結果通知書（本院卷第147 頁背面）可參，故反訴原告得請求104 年7 月薪資5781元。

⑷綜上，薪資部分總計可請求2 萬90元（計算式：6616元＋7693元＋5781元＝2 萬90元）。

4.反訴原告可請求少繳納104 年5 月及6 月之退休金1203元：如前述，原告104 年5 月薪資2 萬8413元，6 月薪資3 萬782 元，平均月薪為2 萬9598元【計算式：（2 萬8413元＋ 3萬782 元）÷2 ＝2 萬9598元，元以下四捨五入，本院卷第64頁】，依照勞工退休金月提繳工資分級表，每月月提繳工資為3 萬300 元（本院卷第113 頁），反訴原告自104 年 5月2 日開始上班，以29天計算5 月上班日，反訴被告於 104年5 月應提繳1757元（計算式：3 萬300 元÷30×29×6 ％＝1757元，元以下四捨五入），而反訴被告提繳1166元（本院卷第112 頁），應給付差額591 元（計算式：1757元－1166元＝591 元）；另反訴被告於104 年6 月應提繳1818元（計算式：3 萬300 元×6 ％＝1818元），而反訴被告提繳1206元（本院卷第112 頁），差額為612 元（計算式：1818元－1206元＝612 元），故反訴原告請求反訴被告給付少繳納之退休金於1203元（計算式：591 元＋612 元＝1203元）之範圍內，即屬有理，逾此部分請求，即非可取。

5.反訴原告可請求資遣費3454元：按勞工依勞動基準法第14條終止勞動契約者，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一個月計；勞動基準法第14條第4 項、第17條第1 項分別定有明文；又按，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12條第1 項亦有規定。反訴原告合法終止勞動契約，已如前述，依上開規定，反訴被告自應給付資遣費。反訴原告工作年資自104 年5 月2 日起至104 年7 月10日止，共計2 月9 日，又不滿1 月以1 月計，其年資為3 月，資遣費積數為1 /8（計算式：1/2 ×3/12＝1 /8）。又如前述，反訴原告平均工資為2 萬9598元。是反訴原告請求資遣費於3700元（計算式：2 萬9598元×1 /8＝3700元，元以下四捨五入）範圍內，為有理由。故請求給付資遣費3454元（本院卷第251頁），洵屬正當。

5.從而，反訴原告總計可請求反訴被告給付2 萬4747元（計算式：2 萬90元＋1203元＋3454元＝2 萬4747元）。

四、綜上所述，原告請求被告給付82萬6080元，及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。而反訴原告請求反訴被告給付2 萬4747元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日（即105 年1 月13日，本院卷第107 頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。即屬有據，應予准許。反訴原告逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

臺灣臺北地方法院臺北民事庭

計 算 書：

一、本訴部分：項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 9030元第一審證人旅費 530元合 計 9560元

二、反訴部分：項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 1000元合 計 1000元