臺北簡易庭105年度北簡字第10121號

被告應給付原告新臺幣陸萬元，及自民國一百零五年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣肆仟壹佰玖拾元由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣陸萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。訴訟標的及理由要領：

一、原告起訴主張略以：兩造於民國103 年11月28日簽訂第一份「霜贏方案營業合作合約書」，約定由被告提供詠昌霜淇淋機予原告商業使用，合作期間自103年12月15日起至105年12月14日止，原告須每月至少向被告進貨50包霜淇淋原料粉，並應給付履約保證金新臺幣（下同）60,000元；然因原告不願有最低購買數量之義務，兩造遂於104年1月15日簽立第二份「霜贏方案營業合作合約書」（下稱系爭契約），以此取代先前契約，約定由被告提供霜淇淋機（型號YC-G2802X 號，下稱系爭機器）予原告營業使用，合作期間自104年1月15日起至106年1月14日止，被告之經紀人李欣容亦同意將系爭契約上記載每月至少須購買45包霜淇淋粉之部分刪除，即原告無最低購買數量之契約義務，又縱認系爭契約未核蓋公司章，系爭契約簽約時亦有表見代理情事。至系爭機器並無計算使用次數之功能，無法依系爭契約第11條約定計算並分配利潤，兩造已合意將霜淇淋粉之價格由每包320元至360元改為每包550 元，即以販賣霜淇淋予原告作為被告之利潤來源。而104 年春天天氣尚冷，霜淇淋銷量不佳，系爭機器於104年4月開始使用至104年6月時，又因不明原因故障，原告使用系爭機器後尚無獲利，自無法分配利潤予被告，原告於系爭機器故障後，已請求被告至原告店內依約修繕系爭機器，亦未獲被告置理，原告遂於105年7月26日寄發存證信函通知被告終止系爭契約，並催告被告將系爭機器取回。系爭契約既已終止，原告自得請求被告返還履約保證金60,000元及簽定系爭契約時購入之霜淇淋原料粉8,800元（每包550元×16包＝8,800 元），合計68,800元，爰依系爭契約第14 條後段之約定、民法第179條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告68,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

二、被告則辯以：系爭契約將每月最低購買霜淇淋粉包數之部分刪除，僅係原告向被告業務要求之條件，系爭契約既未蓋有被告公司大小章，兩造自無就此達成合意，自應依原定契約履行。而原告未依約將所得利潤50 %分配予被告，且未依約向被告每月購買原料50包，復於104年6月23日經被告主動以宅配通寄出15包霜淇淋粉退貨；被告又於104年6月30日派員至原告處欲收回機器，亦遭原告拒絕；被告又於104 年7月4日委託維修工程師林家慶前往原告處，欲將機器載回工廠維修，仍為原告所拒。則原告既未分配利潤予被告，而違約在先，被告自無維護系爭機器之義務，亦毋須返還原料費8,800 元，並得依約沒收履約保證金60,000元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由：

㈠系爭契約是否經兩造合意而成立生效？質之證人李欣容即被告公司業務於審理時具結證稱：「（證人於何時開始於被告公司任職起訖時間？內容為何？）工作內容是擔任業務工作，經銷雙淇淋機及收款。」、「（證人是否了解原告與被告各該雙淇淋機合作業務之事？）因為第一版合約裡面有附帶買粉包及行銷專案的條款，兩造對於買粉包的數量喬不攏，因為契約條款有限制原告要買一定數量的粉包，店家想要放寬這些約定，因為兩邊沒有共識，所以必須修改第一版的約定，當時第一版合約已經簽訂，但原告尚未給付機器的押金，我的工作就是負責把當時還沒有付的機器的押金本票拿回公司。第一次去原告店家時，原本是一開始接洽原告的2 位男性帶我去原告的店裡，因為已經很晚了，店家已經休息，所以沒有見到。第二次是我自己一個人去，但因為我不清楚先前的第一版合約是如何洽談，所以僵持很久，我就打電話請被告法代來現場陪我，但當天本票還是沒有拿回來，兩邊還是對粉包沒有共識，回到公司後，被告法代又請我翌日再到原告店家去，翌日我去原告店家，拿第二版修改過的合約給原告店家換約，同樣也是要拿回店家當時還沒有付的押金本票，原告仍堅持粉包要讓步，被告法代說因為原告是剛開始合作的客戶之一，所以就作為優惠條件，答應店家的要求，所以店家答應換約，也把本票給我，談完後，被告法代也有來原告店家，被告法代到達時，我與原告已經談完，被告法代就與原告約定何時將機器送到店裡，粉包的事情也與店家進行確認，我就與被告法代一起回公司。」等語明確，被告並當庭表示對證人證詞無意見（見本院卷第84頁背面至第85頁、第86頁），足認證人李欣容係經被告授權而與原告簽立系爭契約，李欣容於簽約時將系爭契約第10條最低購買粉包數量之部分刪除亦經被告同意、確認，則兩造就系爭契約內容業已合致，系爭契約即成立生效於兩造間。

㈡原告終止系爭契約是否合法？

1、繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院88年度台上字第28號判決意旨參照）。次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條亦定有明文。而債務人於履行期限前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付，如仍認債權人必須坐待清償期屆至始得依給付遲延之規定行使權利，實有失公平原則，是應認債務人向債權人預示拒絕給付之通知時，視為已向債權人拋棄原有期限利益，債務人自斯時起對債權人負擔給付遲延之責而構成債務不履行，債權人即得依給付遲延相關規定行使解除、終止之權，並請求債務人賠償因其拒絕所致之所有損害（最高法院91年度台上字第841 號判決意旨參照）。

2、查系爭契約存續期間，系爭機器倘因正常使用而發生故障，被告即負有維修之義務，此觀系爭契約第7 條前段之約定即明（見本院卷第15頁）。而原告於105年7月21日寄發存證信函予被告已表明：系爭機器4月開始使用至6月中旬時發生故障，被告經要求維修已過3個月餘仍未處理，故請被告於3日內修繕系爭機器等情，有臺北中山郵局存證號碼001800號存證信函在卷可憑（見本院卷第17頁）；被告亦提出其回覆載有「三、台端信函稱，機器於6 月中旬故障，請本公司前往維修。本公司已多次告知，請台端依約購貨，本公司始有維修機器之責任。... 依約合第六條之約定，台端每月應向本公司購買50包霜淇淋粉，至今已十個月共五百包」等內容之存證信函（見本院卷第50頁），足見被告受領原告前開催告履行修繕義務之通知後，即以原告須履行最低購買包數之義務為由而拒絕修繕，然兩造已合意刪除契約原訂最低購買數量之條款，原告依約本無向被告購買50包霜淇淋粉之義務，被告自不得以此為由而拒絕履行修繕義務，被告前開發函內容核屬斷然、預示拒絕給付，揆諸前開說明，原告自得依債務不履行之規定終止系爭契約。從而，原告於105年7月26日寄發存證信函予被告表明終止系爭契約之意，有臺北三張犁郵局存證號碼000645號存證信函在卷可稽（見本院卷第22頁），被告並自承收受上開終止之通知（見本院卷第108 頁背面），則系爭契約於被告受領該通知時即生合法終止之法律效果。

㈢原告得否請求被告返還締約時支出之原料費8,800元？

1、按終止契約，乃使現存繼續性的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，並無溯及效力，僅使契約自終止時起，向後失其效力，對於原已依約行使或履行之權利、義務，不生影響，此與解除契約係溯及於訂約時失其效力之情形不同（最高法院70年度台上字第1328號、95年度台上字第1604號、97年度台上字第428號等判決要旨參照）。

2、查原告於系爭契約締結時所購買16包價格共8,800 元之霜淇淋原料粉，乃基於有效之契約而為給付，系爭契約縱於105年7 月間因終止而解消，亦係向後失其效力，原告購買前開霜淇淋原料粉之給付原因及目的並無因契約終止而溯及消滅，原告依民法不當得利之法律關係請求返還簽立系爭契約時購入霜淇淋原料粉所支出之8,800 元，於法未合，自難准許。

㈣原告得否請求被告返還履約保證金60,000元？

1、依系爭契約第14條約定：任何情形中止合約時，乙方應將機器完好交還甲方。若租約期滿，乙方未有違約情事，則甲方應退回保證金與擔保本票（見本院卷第16頁）。是系爭契約於105年7月間經原告合法終止後，若原告已返還系爭機器且無其他違約情事，被告即應依約返還履約保證金60,000元。

2、原告是否已依約履行返還系爭機器之義務？

(1)按民法第235 條規定債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。又清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之，民法第314條亦有明定。

(2)查兩造於訂約時已約定交貨地為「臺北市○○區○○○路00巷0弄00號」即原告之營業處所，此觀系爭契約第4條約定即明，而縱認前開約定僅係針對被告履行交貨義務之清償地約定，而未包含系爭機器之返還，然於兩造未就債務履行之清償地為約定時，依法仍應以物之所在地為清償地，則原告履行返還系爭機器予被告之債務清償地，亦應為系爭機器之所在地即原告上開營業處所。職是，原告應在上開營業處所將系爭機器交還被告，而原告通知被告終止契約時，已同時催告被告前來其營業處所取回系爭機器，嗣遭被告寄發存證信函回覆表示拒絕，有該等存證信函在卷足憑（見本院卷第23頁、第50頁至第51頁），而被告既就其迄未至原告營業處所受領系爭機器乙節不為爭執，揆諸前揭說明，原告已將準備給付之事通知被告，依法即生提出給付之效力，原告即已履行返還系爭機器之契約義務。

3、原告是否違反系爭契約利潤分配之約定？系爭契約第11條固約定：乙方每日需將霜淇淋機上之計數器數字提供給甲方，由甲方結算每月乙方之霜淇淋營業額與原料進貨金額。將營業額減去進貨金額後所得之毛利的50% 為甲方應分配的利潤。乙方應於次月15日前將甲方應分配利潤以匯款方式支付給甲方（見本院卷第15頁）。惟原告主張因系爭機器無法提供計數功能，兩造遂將雙淇淋粉價格調高至550 元作為提供被告利潤之方式，且系爭契約締結時天氣尚冷，生意不佳，亦無獲得任何利潤，系爭機器即發生故障等節，核與證人陳信璁即原告員工於本院審理時所證：「因為伊是在原告的店裡工作，原告是向公司租了一小塊地方放霜淇淋機，大概是104年3月19日，被告法代有到店裡辦推廣霜淇淋的活動時，霜淇淋機是3 月份時就已經放在店裡的，原本和被告有約定利潤要分享，但辦活動當天機器就當機，無法紀錄數量，後來原告就與被告法代協調，利益無法算清楚，就以霜淇淋粉包數1包550元向被告購買，原本1包只要2百多或3百多；系爭機器到6月中旬就壞掉，4 月中旬開始營運，生意不是很理想，天氣不穩定，也沒有什麼利潤，還剩下18包的霜淇淋粉包；被告法代說要把機器拿去換新的，但沒有」等情大致相符，且被告亦自承兩造確有合意提高霜淇淋粉價格一事（見本院卷第87頁、第93頁背面至第94頁），堪認原告主張兩造係以調高霜淇淋進貨價格作為分配利潤予被告之方式為可信；再者，原告依前開契約約定將營業利潤分配半數予被告，亦須將營業所得扣除進貨價格，倘有毛利始行分配，而原告使用系爭機器期間生意不佳，向被告購買之原料粉尚餘18包未使用等情，亦經證人陳信璁證明在卷，衡情可認原告於前開營業期間未取得足資分配予被告之利潤乙情較堪採信，則被告既未能舉證證明原告有何違反系爭契約義務之債務不履行情事，原告終止系爭契約後，請求被告返還履約保證金60,000元，即屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告請求被告給付原告60,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年9月6日（見本院卷第29頁 ）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則予駁回。

五、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴判決，依同法第389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項之規定，依職權宣告被告如以主文第4 項所示金額為原告預供擔保後，得免為假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

計 算 書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 4,190元合 計 4,190元