105年度北簡字第10234號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：106 年 06 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事簡易判決　　　105年度北簡字第10234號原　　　告即反訴被告　田新宏田新揚上二人共同訴訟代理人　曹肇揆律師被　　　告即反訴原告　薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司　　　設新北市○○區○○路0段000巷000號、7-3號法定代理人　陳錫冠　住台北市○○區○○路00巷0號被　　　告　陳献楨　住新北市○○區○○路0段00巷00號18樓之2 上二人共同訴訟代理人　周宜隆律師上列當事人間損害賠償等事件，於中華民國106年6月12日言詞辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用新臺幣壹萬陸仟叁佰肆拾伍元由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰叁拾陸萬玖仟元，及自民國一百零五年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔新臺幣壹萬叁仟柒佰叁拾肆元，由反訴原告負擔新臺幣陸萬叁仟陸佰玖拾肆元。本判決第五項得假執行。但反訴被告以新臺幣壹拾叁萬壹仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。本件原告起訴時請求：㈠被告應連帶給付原告修繕費用新臺幣（下同）135萬元及自民國104年4月4日起至清償日止之法定利息；㈡被告應連帶給付原告鑑定費用6萬8,000元；㈢被告應連帶給付原告租金13萬1,000元，及自104年12月10日起至清償日止之法定利息（民事起訴狀見本院卷第2至3頁）。嗣於105年11月8日具狀變更聲明為：㈠被告應連帶賠償原告122萬6,000元，及自104 年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告6萬8,000元之鑑定等費用。㈢被告應連帶給付原告13萬1,000元積欠月租金，及自104年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息（民事訴之變更聲明狀見本院卷第171至172頁），參諸前揭規定，應予准許。 被告於言詞辯論終結前即105年9月22日提起反訴，請求反訴被告田新宏、田新揚應給付反訴原告771萬8133元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（民事反訴狀見本院卷第128至134頁），本件反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。 本件本訴及反訴均屬於民事訴訟法第427條第1項第1款之因建築物定期租賃關係所生之爭執涉訟（106年5月1言詞辯論筆錄見本院卷第318頁），應適用簡易程序。貳、實體方面 本訴部分㈠原告主張：原告田新宏及田新揚二人於104年1月9日將所有座落台北市○○區○○○路00號壹樓及地下室之房屋（下稱系爭房屋），全部出租予被告薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司(以下稱富甲一方公司)，用為經營餐飲事業，租期自104年1月10日起至112年12月9日止，共計9 年；並約定租金自104年1月10日至104年12月9日止，以及自104年12月10日起至106年12月9日止，均為每月10日前給付月租金計新臺幣（下同）40萬9,100元，兩造簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭契約）並經公證。系爭房屋係以淨空現況經被告檢視無異議後點交，詎被告富甲一方公司為於每個餐桌下埋設火鍋用電，以及地下室天花板吊掛冷氣、排風管及照明燈管等，竟違約「未經徵得原告之同意而擅自實施工程」，且未經勘驗做妥完備防護之下，又以重型打石機全面擊鑿刨除壹樓及地下室之地板面磁磚，並於下深約5公分處之防護層埋設電線管路；又被告擅自於系爭租屋一樓地板面，向下鑿穿長、寬均為80公分之四方型洞孔，穿透天花板至地下室，裝置輸送菜餚及餐具之昇降機櫃而肇致一樓地板面之穿透及截斷鋼筋等結構層之損壞；又被告於系爭房屋之外牆、內壁及地板，均擅自鑿透洞孔，肇致牆壁及地板等結構之損害並引致雨水之滲漏；另又於地下室天花板，在未做防護措施之下，即直接將冷氣、排風管及照明燈管等設備垂吊釘掛於天花板面等之設施，以致因連續施工之重擊及強力震動以及負重等因素，肇致地下室天花板發生多處龜裂損壞並有20x10公分、10x5公分等面積大小不等之水泥塊斑剝掉落等情事。至104年4月4日被告命其員工林修緯店長以電話提出要求原告應為修繕後，始知上揭系爭房屋遭到被告嚴重破壞，原告隨即邀請土木技師公會專業人員並會同系爭房屋之大樓管理員前往現場初步勘察及拍照存證後，認定地下室天花板發生龜裂及水泥塊嚴重剝脫之情事，係受強烈打擊震動及吊掛冷氣、排風管等工程之未當施工，以及壹樓地板全面刨除並重新加舖地磚致增壓力等因素造成，若無即時做補強防護工程，則地下室天花板或吊掛之設施，隨時皆有脫落致生危險以及影響房屋安全之虞。經原告多次通知被告速予修繕補強安全，雖皆得口頭應允修繕，然始終未見辦妥確保安全恢復原狀之補強工程。於105年5月9日被告將系爭房屋交還原告後，原告即向台北市土木技師公會申請鑑定，結果認係「經檢視該案樓板透地雷達掃瞄工作報告書，發現有局部鋼筋上層保護層遭剔除，研判因剔除施工震動致1F樓板下層混凝土保護層局部剝落。」；並建議：「於1樓RC樓板下方增設2層（X、Y向）CFRP（碳纖網）300g/M，並鋪設7釐石及1 ：3水泥砂漿（詳同上鑑定報告書之附件十二）」。用為修繕之依據並經施工補強完竣，以確保安全。被告承租系爭房屋，於裝潢動工之前，既未通知身為出租人之原告，更未依系爭契約第9條之約定徵得原告之同意，竟而擅自施工肇致系爭租屋之壹樓地板面下方之地下室天花板，發生多處龜裂破損以及水泥塊剝落等情事，原告雖多次委請律師發函催告修復，迄今均未見被告提覆修妥之任何文函及安全無虞之安檢報告。依系爭租約第9條、第11條及民法第213條之規定，請求被告應負回復原狀及損害賠償責任，其中修繕系爭租屋1樓地板、地下室天花板及地板之費用122萬6,000元、地雷達掃瞄費用1萬8,000元、申請鑑定費用5萬元，計129萬4,000元，並自104年4月4日被告命其員工之林修緯店長轉達要求應由原告為之修繕之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。依系爭契約第19條第1款明訂，系爭房屋之月租金為40 萬9,100元，於被告依約代扣繳租賃所得稅及二代健保費共計4萬9,092元後，應給付原告之月租金共計為36萬0,008元。惟被告於104年12月10日開立給付原告自104年12月10日起至105年1月9日止之月租金支票，原告2人各1張，票面額各為11萬4,504元，票面額共計僅有22萬9,008元，尚差13萬1,000元租金未付，被告藉詞係僱工修理漏水之費用而逕於月租金內扣除云云。惟原告出租之系爭房屋是於何時、何處、如何之漏水？是否需僱工修繕及修繕之結果為何？修繕之費用估價若干？原告有無委託被告代為僱工修繕以及先行墊付費用？原告皆不得而知，亦未見被告應依民法第430條「定相當期限催告出租人修繕」之規定先行通知原告，卻於104 年12月10日應付之月租金（按即104年12月10日至105年01月09日之租金）中驟然擅自扣除而毫無證據之所謂131,000元之漏水修繕費用，原告亦從未同意被告可於月租金中未經先行告知而逕予扣除。依系爭契約第13條之規定，被告陳献楨自應連帶賠償原告因被告富甲一方公司短付之131,000元月租金及遲延利息至明。爰依兩造契約關係起訴請求，並聲明：㈠被告應連帶賠償原告122萬6,000元及自104年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告6萬8,000元之鑑定等費用。㈢被告應連帶給付原告13萬1,000元積欠月租金，及自104年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告則以：系爭建物為1樓及其地下室位處台北市捷運南京復興站之精華地段，本即做為店面使用，先前係由知名「洋蔥」餐廳承租。系爭房屋因洋蔥餐廳退租時將空間完全騰空並拆除所有裝潢，被告富甲一方公司表明會重新裝潢，原告同意將系爭建物承租予被告富甲一方公司經營餐廳，並同意延後起算租金。原告於103年10月28日分別與被告2人簽訂房屋租賃契約書，當天點交系爭建物供被告富甲一方公司裝潢餐廳，且租金自103年12月10日起算，免費給予被告富甲一方公司約1個半月之裝潢時間，不另收租金。嗣被告富甲一方公司於103年12月31日核准設立登記，並於104年1月1日開始營業，原告與被告富甲一方公司另於104年1月9日王薇鑫公證人簽訂房屋租賃契約書。依被證13、14系爭建物裝潢前之照片可知，原告委由居琦室內裝修設計有限公司裝潢系爭建物之前，系爭建物1樓及地下室之天花板上方混凝土早已存在多處水泥塊剝落及鋼筋銹蝕之情事。依被證15開業裝潢前施工相片可知當時僅係將1樓地板磁磚剔除（地下1樓沒有地板不用剔除），然後在混凝土結構層上方舖設電線管路，且剔除磁磚後之混凝土結構層非常平整，沒有原告所稱為埋設火鍋電線管路鑿深5公分漕構破壞鋼筋混凝土保護層之情事。被告於103年11月裝潢期間舖設地板時並未發生水泥塊剝落之情事，地下室天花板水泥塊剝落係發生於104年4月間，足見被告舖設地板與地下室天花板水泥塊剝落並無因果關係。本案爭點在於地下室上方天花板之水泥塊剝落究係出於原告建物本身之瑕疵亦或被告富甲一方施工振動所致。觀諸原告所提之證物2相片及被告所提被證1、5、13、14相片可知，系爭建物地下室上方天花板所剝落之水泥塊均含有鋼筋銹蝕之痕跡及碎片，而且裸露之鋼筋亦有明顯銹蝕之跡證，可知系爭天花板上方混凝土之剝落為混凝土內含有高量的氯離子，其加速鋼筋腐蝕致體積膨脹形成混凝土的開裂，而發生混凝土剝落。被告富甲一方公司裝潢時係採用業界正常施工之方式為之，未以特殊工法破壞混凝土結構層。原告所提台北市土木技師公會105年7月20日北土技字第00000000000 號之安全鑑定報告書為私文書，且係原告起訴前自行委任台北市土木技師公會所為之鑑定，上開鑑定未經訴訟雙方當事人之合意，依最高法院98年度台上字第1131號民事裁判要旨，其所為之鑑定法院本不受其拘束。其次，由上開鑑定報告書之內容可知，原告並未告知系爭地下室天花板掉落之混凝土塊含有鋼筋碎片及銹蝕痕跡，台北市土木技師公會於鑑定時未考量掉落混凝土塊含有鋼筋碎片及銹蝕痕跡之現象，故台北市土木技師公會僅憑原告之單方面有利於己之陳述，而未綜觀全貌，立場本有偏頗，其所為之鑑定報告不得做為證據能力。再由剝落混凝土上之殘留之鋼筋可知，鋼筋上銹蝕斑斑，且鋼筋銹蝕之殘留痕跡亦附著於剝落之混凝土上，鋼筋銹蝕已有若干年份，並非短短數日之時間可成，足證鋼筋銹蝕及混凝土剝落並非被告裝潢施工所致。另上開鑑定報告研判因1樓地板剔除之施工震動致1F樓板下層混凝土保護層局部剝落，然剝落之鋼筋及混凝土有嚴重銹蝕之跡證，而鋼筋與水份接觸方會產生銹蝕，系爭建物之天花板位於室內空間不可能接觸水氣，而單純之施工震動也不可能產生水份而銹蝕鋼筋，更不可能短短數日即發生如此嚴重銹蝕之現象。上開鑑定報告僅穿孔一處測量混凝土採樣數太少，甚者穿孔採樣處位於1樓而非產生混凝土剝落之地下室天花板，採樣之報告結果顯失偏頗。富甲一方公司於裝潢時因系爭建物本無空調及照明設施，為減輕樓地板之負擔並未施作天花板來增加樓地板之承載重量，而吊隱式冷氣室內機重量低於45公斤即使加上排風管及照明燈管等輕量設備每平方公尺顯不足以50公斤，遠遠低於法定標準之300公斤，不可能損及混凝土之結構層。地下室大樑表面層於裝潢點交前早有剝落之情事輸送菜餚及餐具之昇降櫃係經由原告同意而施作。系爭建物在被告承租前，原告早已封閉原始樓梯，並自行於室內鑿穿1樓樓地板另行增設通行地下室樓梯130公分見方，而被告更換地板僅刨除表面砂土層，此等裝潢所產生之震動均遠遠小於原告增設通往地下室樓梯所生之震動。原告刻意隱瞞1 樓通往地下室之樓梯有所變動之情事，而台北市土木技師公會亦明知原告增設通往地下室樓梯有變更大樓結構之情事，竟隨原告故意隱瞞，足證其所為之安全鑑定報告書顯有偏頗。原告於簽約交屋時系爭建物為空屋且完全沒有任何空調根本無法做為餐廳營業之用，故原告於簽約時同意被告裝潢免收1個半月的租金，並同意設置昇降櫃，且於裝潢期間多次進入系爭建物觀看裝潢施作進度，被告於餐廳開幕後曾宴請原告或給予用餐9折優惠，均未對被告之裝潢設施表示不妥，足證原告同意被告施作所有裝潢設備。原告出租上開建物本應提供合於約定使用收益之房屋供被告富甲一方公司經營餐廳之用，詎系爭建物地下室天花板上方於營業時間外發生銹蝕鋼筋及混凝土掉落之情事，而掉落之鋼筋及混凝土面積竟比人臉還大，水泥塊上之鋼筋有年久銹蝕之跡證，而未為裝修之1樓天花板亦有水泥粉塵掉落之情事，足見水泥塊剝落應係肇因於建商興建房屋之時有偷工減料之情事致水氣長年鏽蝕鋼筋，使鋼筋產生膨脹，進而將裹覆鋼筋的混凝土撐開而掉落。依民法429條規定，應由出租人即原告負責修繕。被告富甲一方公司數度去函請求原告儘速修繕，原告仍置若罔聞，被告富甲一方公司迫於無奈且在忍痛損失數百萬元裝潢費用情形下另覓其他營業處所終止租約遷離系爭建物。系爭建物於104年間每逢下大雨、梅雨季及颱風來臨時前後共漏水達8次以上，漏水範圍包括1樓及地下室，被告富甲一方公司前告知原告漏水情事並請修繕，卻未獲回應，致被告富甲一方自行僱工修繕，支付新龍工程行3萬5000元，和昕五金工程行9萬6000元，合計13萬1000元，主張債務不履行之損害賠償扣抵租金13萬1000元。原告所提原證5估價單造假之斧鑿痕跡照然若揭。系爭建物地下室天花板之損害實係系爭建物混凝土之氯離子含量過高，而非肇因於被告富甲一方之施工裝潢等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。㈢得心證之理由 ⒈原告請求被告賠償損害及鑑定費，為無理由。 ①台北市○○區○○○路00號1樓及地下室（即系爭房屋）為72年取得建照，74年取得使照，原告於104年1月9 日將系爭房屋出租予被告富甲一方公司經營餐飲事業，約定租賃期限9年，自104年1月10日起至112年12月9日止，租金從104年1月10日起至104年12月9日止第1年每個月租金40萬9,100元，押租保證金為150萬元，自第2 年起租金調漲。系爭房屋租賃契約書第9條約定：「房屋有改裝施設之必要時，乙方（即被告富甲一方公司）取得甲方（即原告）之同意後得自行裝設，但不得妨害原有建築之安全，乙方於交還房屋時自應負責回復原狀。但甲方認為不必復原之部份或全部，乙方應無償完整交付出租人，不得任意拆離。」第11條約定：「乙方應以善良管理人之注意使用房屋，除因天災地變等不可抗拒情形外，因乙方之過失致房屋毀損，應負損害賠償之責，房屋因自然損壞有修繕必要時，由甲方負責修理。」第12條約定：「乙方若有違約情事，致損害甲方之權益時，願賠償損害，...」第13條約定：「乙方如有違背本契約各條項或損害租賃房屋等情事時，丙方應連帶負賠償責任，甲方得隨時解約收回房屋，乙方及丙方（即被告陳献楨）願拋棄先訴抗辯權。因此乙方所受損失甲方概不負責。」 ②按採為判決基礎之書證，縱被告對之並不爭執其真正，亦祇能認為有形式的證據力，至其實質的證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實，自應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，始足以資判決。本件原告所提於提本件訴訟前自行委託台北市土木技師公會所作成之105年7月20日安全鑑定報告書，係私文書，其「四、鑑定要旨」欄記載：「申請單位為上述鑑定標的物之所有權人（即原告田新揚）表示，因富甲一方無鍋界料理承租人於前裝修一樓地板時因不當剔槽埋設管線施工傷及RC表層及底部混凝土，申請單位為瞭解鑑定標的物一樓RC樓板結構安全是否有疑慮，於105年5月27日按規定向本公會申請安全鑑定。」（見鑑定報告第1頁），「十一、鑑定結果」欄記載：「...各樓板掃描影像判釋圖如圖2.3.1至圖 2.3.26圖所示，其中管線位置如圖中圓形示之位置所示，大致都在上層保護層深度範圍內，即地磚底面下至底面下深5公分內。經檢視該案板透地雷達掃描工作報告書，發現有局部鋼筋上層保護層遭剔除，研判因剔除施工震動致1F樓板下混凝土保護層局部剝落。」（見鑑定報告第4頁），「十二、鑑定結論與建議」欄記載：「鑑定標的物需經補強後（詳後建議案）之結構安全與主要構造、構材尺寸、配置及使用材料品質、強度經鑑定評估符合規定，在設計載重使用下鑑定物之安全尚無疑慮。建議：於1樓RC樓板下方增設2層（X、Y向）CERP（碳纖網）300G/㎡，並鋪設7釐石及1:3水泥砂漿（詳附件十二）。」（見鑑定報告第6頁），該鑑定報告「十一、鑑定結果」欄固記載：「經檢視該案板透地雷達掃描工作報告書，發現有局部鋼筋上層保護層遭剔除，研判因剔除施工震動致1F樓板下混凝土保護層局部剝落。」（見鑑定報告第4頁），台北市土木技師公會是原告於起訴前自行委請鑑定，於鑑定過程中，並未通知被告到場陳述意見，未予被告補充理由及證物之機會，未斟酌系爭房屋原來狀況、多年來經原告及其他承租人施工內容及影響、掉落物狀況，鑑定報告之證明力顯有瑕疵，被告否認該鑑定報告所載內容為真，似非全然無據。被告否認有破壞混凝土結構層，並經證人趙雨桓到場證稱：「我受僱於居琦室內裝修設計有限公司擔任主持設計師，被告於103年至104年初委託居琦室內裝修設計有限公司做設計裝潢工作，...我們只是用輕型碎石機剔除1樓及地下1樓原來磁磚，再重新舖上地磚，地磚與樓板間只是附著關係，磁磚不是結構的一部分，我們沒有傷及結構層。...我們管線埋設位置是在結構層表面，加舖地磚覆蓋，結構層就是混凝土樓板，我們沒有破壞結構層，我們拆除地磚再舖設地磚是依標準工序。施工期間，我幾乎每天都有去現場...原告田新揚很常去騎樓，原告到現場跟我聊天，...現場有做施工圍籬，施工期間人員到場施工時就把門打開。...有用大型切割機將1樓樓板切割80公分見方開口裝置運送菜梯，不是打孔。...我打廁所內壁表面磁磚，不是結構部分，是用埋設的。...本院卷第220頁照片所示是輕型碎石機，只供剔除磚，並非打掉牆的重型機。...保護層鋼筋到結構表面混凝土是保護層，構造是混凝土，用途在於保護鋼筋避免鏽蝕，掉落的水泥塊是保護層的混凝土。...」（證人證雨桓筆錄見本院卷第252至254頁）尚無從認為被告有破壞1F樓板下混凝土保護層。此外，原告未再舉證證明被告有損壞鋼筋上層保護層，原告此部分主張，尚難採信。從而，原告依系爭租約第9條、第11條及民法第213條之規定，請求被告應負回復原狀及損害賠償責任，其中修繕系爭租屋1樓地板、地下室天花板及地板費用122萬6,000元（估價單及統一發票見本院卷第175至176頁）、地雷達掃瞄費用1萬8,000元（統一發票見本院卷第44頁）、申請鑑定費用5萬元（統一發票及收據見本院卷第45至46頁），共計129萬4,000元，如原告訴之聲明第1、2項，為無理由。 ⒉原告請求被告給付租金13萬1,000元，為無理由。 ①原告於105年3月11日委託律師發函予被告略以：「... ㈠請於函到之翌日起1個月內惠將承租建物坐落台北市 ○○○路00號1樓及地下室之房屋乙棟，全部搬遷騰空恢復原狀（含結清水、電、瓦斯及公共管理等費用）交還出租人。㈡另前於104年12月份給付不足之月租金計 13萬1,000元，依約業於押租保證金內扣抵，並請於函到5日內惠付同額支票補足押租保證金。...」（見本院卷第48至52頁）原告既已於105年3月11日以押租保證金扣抵該租金13萬1,000元，則於本件再請求被告給付租金13萬1,000元，為無理由。 ②被告抗辯其因系爭房屋1樓及地下室漏水，原告有修繕義務，並提出照片及統一發票為證。原告則否認之。民法第430條規定：「租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。」依被告所提拍攝日期不明之照片（見114至117頁）觀之，僅能認為系爭房屋曾有照片所呈現之積水狀況，尚無從認定積水之原因為何，又被告所提新龍工程行104年10月16日品名防水止漏工程乙式3萬 5,000元、和昕五金工程行於104年10月7日三層鋁鋅鋼板骨架外牆鋼板ST水槽9萬6,000元之統一發票各乙紙（見本院卷第118頁），為原告所否認，自該統一發票之記載觀之，尚難認為與系爭房屋有關，此外，被告未再舉證證明，尚難因此認為系爭房屋有漏水致支出修繕費用13萬1,000元之事實，被告此部分所辯，不足採信。併予敘明。 ⒊綜上，本件原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 反訴部分㈠反訴原告主張：反訴原告承租系爭房屋，反訴被告本應提供合於約定使用收益之房屋供反訴原告經營餐廳之用，詎反訴原告開始營業後竟於非營業時間發生地下室天花板掉落比人臉還大之水泥塊情事，然依現場剝落之水泥塊可知，水泥塊上之鋼筋有年久銹蝕之跡證，而未為裝修之1樓天花板亦有水泥粉塵掉落之情事，足見水泥塊剝落應係肇因於建商興建房屋之時有偷工減料之情事致水氣長年鏽蝕鋼筋而撐破水泥。反訴原告為查明委由通過TAF認證之第三人立鋼國際工程股份有限公司測量系爭租屋地下室之氯離子含量，赫然發現系爭租屋地下室之氯離子含量多處超過每立方米0.3公斤之法定標準，甚且超過法定標準之兩倍達每立方米0.6574公斤，足證水泥塊之剝落顯非可歸責於承攬本公司裝潢工程之居琦室內裝修設計有限公司，而係房屋本身之瑕疵，因反訴原告係經營餐飲業，如營業場所之上方於營業時間掉落水泥塊勢必造成消費者用餐時之嚴重傷亡，此事態嚴重，不容有絲毫之差錯，反訴原告遂發函告知反訴被告系爭建物之地下室天花板之水泥塊之剝落為氯離子含量過高所致，並函請反訴被告修繕房屋，反訴被告卻始終未予理會。而反訴原告係於兩造簽訂租約後始發生水泥塊掉落之情事，為顧及消費者之安全再度於105年4月12日函告反訴被告房屋瑕疵並請其出面協商租賃事宜，惟仍未獲置理，反訴原告遂於105年5月5日終止兩造間之房屋租賃契約，並依物之瑕疵及不完全給付之規定請求損害賠償，兩造間之租賃關係於反訴被告105年5月9日收受終止租約之律師函後正式終止租約。兩造之租約既然已終止，且反訴原告亦不爭執於105年5月9日返還租賃物，反訴被告自應依房屋租賃契約第5條之規定，依約返還 150萬元之押租保證金。又系爭房屋早於反訴原告承租之前其地下室上方之天花板早已存有水泥塊斑剝掉落及鋼筋銹蝕外露之情事，顯見反訴被告未依民法第423條之規定交付合於所約定使用、收益之房屋予反訴原告使用，反訴原告本於同時履行抗辯於反訴被告修繕之前拒絕一次交付12月之支票。復依民法第440條，非有遲延2個月租金之情事，否則出租人不得終止租約，此乃強行規定，違反者無效，反訴原告自承租之日起從未有遲延租金之情事，故反訴被告不得主張未交付12月之租金支票即可主張終止租約。兩造間之租賃關係係可歸責於反訴被告拒絕修繕房屋而終止租約，反訴原告並無違約之情事，故反訴被告沒收反訴原告押租保證金150萬元之舉，顯與法不合，自應全額返還反訴原告。反訴被告所提供之租賃物即系爭房屋一再發生水泥塊掉落及水泥粉塵掉落之情事，顯已不適合做為餐飲業之場所，反訴被告應負物之瑕疵擔保責任及債務不履行之損害賠償責任，反訴原告承租系爭房屋支出之裝潢損失費用共為621萬8133元（見本院卷第138頁），均有提供收據及統一發票等相關發票及憑證，而關於折扣之計算係將可搬遷使用設備之金額予以扣除，並無重複列計之情事。爰依民法第227條不完全給付及物之瑕疵擔保請求權之規定向反訴被告請求返還保證金150萬元及損害賠償621萬8,133元，共計771萬8,133元。並聲明：㈠反訴被告田新宏、田新揚應給付反訴原告771萬8133元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。㈡反訴被告則以：反訴被告固不否認於反訴原告承租系爭房屋之初即103年10月28日，將房屋點交反訴原告，以供裝潢及籌備營業，並至103年12月9日之1個半月期間內不收租金。反訴被告依慣例雖同意「裝潢」，但不表示即同意反訴原告得將系爭房屋任意「穿牆鑿地」之「改裝施設」。反訴原告於105年5月9日將系爭房屋返還反訴被告後，始知反訴原告「未經取得反訴被告之同意」而擅自「改裝施設」之情事：反訴原告分別於系爭租屋之一樓及地下室之地板面，以重型打石機全面擊鑿刨除原鋪設之磁磚，並於地板面下深約5公分之保護層全面埋設火鍋用電之電線管路肇致一樓及地下室之地板內層毀損，以及地下室天花板多處發生龜裂損壞及大小不等之水泥塊斑剝掉落。反訴原告於系爭房屋之地下室天花板，未做防護措施，即直接將冷氣、排風管及照明燈管等設備垂吊釘掛於天花板面因施工震動及負重，肇致天花板多處龜裂損壞及板面水泥塊斑剝。反訴原告於系爭租屋之1樓地板面，鑿擊長、寬均為80公分之四方型洞孔並穿透天花板至地下室，裝置輸送菜餚及餐具之昇降機櫃，肇致一樓地板面之穿透及鋼筋截斷等損壞。反訴原告於系爭租屋之外牆、內壁及地板，皆有擅自打洞之情事而肇致牆壁及地板等結構之損害並引致雨水之滲漏。反訴原告未於上揭「改裝施設」個案施工前依系爭租約應「取得反訴被告之同意」，竟而擅自施工肇致系爭租屋之一樓地板、地下室天花板及地下室地板，發生多處龜裂破損，反訴被告早於104年5月11日先後3 次委請律師發函催告修復，然反訴原告均未修復。反訴原告委託立鋼國際工程股份有限公司（以下稱立鋼公司）之「試驗」報告單乙紙作為氯離子含量過高之證明云云，然立鋼公司是否得作為鑑驗之單位？其所作成之「試驗」報告單屬私文書，取樣之作業流程為何？取樣於何處，均有質疑，該「試驗」報告自無證據能力及證明力。反訴被告委託具有公信力之台北市土木技師公會作安全鑑定，且另再付費加作氯離子之含量測試，用為澄清及安心，嗣經該土木技師公會鑑定後作成「硬固混凝土氯離子含量試驗報告」乙種，證明系爭租屋「硬固混凝土氯離子含量為0.2509kg/m」，因系爭房屋係於72年建造，74年核發使用執照，符合83年度的國家標準（0.6kg/m）。足證系爭租屋並無反訴原告所謂之氯離子含量過高之問題，即無從可推卸肇致系爭租屋地下室天花板水泥塊剝落之理由，更無由反訴原告得終止兩造所簽訂系爭租約之權。反訴原告承租系爭房屋僅有1年4個月之短期，而不足系爭租約所定之9年租期，依系爭租約第4條約定，反訴被告得將其押租保證金150萬元予以沒收。反訴被告前於103年10月28日將系爭租屋點交反訴原告時，係以淨空現況交屋，系爭房屋及使用執照係經反訴原告多次檢視，且又經1個半月之裝潢期後確定無瑕疵方於104年1月9日又再簽訂系爭租約正式接屋承租，嗣後反訴原告卻以地下室天花板水泥塊剝落及水泥粉塵掉落，以及漏水等藉口作為終止系爭租約及要求賠償裝潢費用云云，水泥粉塵之掉落及漏水等是於何時、何處及如何之掉落及漏水？是否需僱工修繕及修繕之結果為何？修繕費用之估價若干，其實際支付又若干？反訴被告皆不得而知，亦未見反訴原告應依民法第430條「定相當期限催告出租人修繕」之規定先行通知反訴被告。無非係反訴原告為免因違約搬遷所找之藉口。反訴原告所提請求賠償裝潢損失費用621萬8133元乙節，因係反訴原告多次嚴重違約並經營虧損而自行搬遷，自無由向反訴被告請求賠償等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢得心證之理由 ⒈反訴原告請求反訴被告賠償裝潢損失621萬8,133元，為無理由。 ⑴兩造信函依時間排列如下： ①反訴被告於104年5月11日委託律師發函予反訴原告略以：「請於函到之翌日起1個月內，將承租房屋之1樓地板面及地下室之天花板、地板面，因未經徵得同意而擅自施工肇致毀損情事，應確實妥善修復，並保證安全無虞。否則，除終止租約收回房屋外，並沒收保證金及負擔損害賠償。...」（見本院卷第31至35頁） ②反訴被告於104年6月18日委託律師發函予反訴原告略以：「請於函到之翌日起5日內，將承租房屋之1樓地板面及地下室之天花板、地板面，因未經徵得同意而擅自施工肇致毀損情事，是否已確實妥善修復？並請檢覆專業單位之安檢證明。保證安全無虞。除終止租約收回房屋外，並沒收保證金及負擔損害賠償。... 」（見本院卷第36至38頁） ③反訴被告於104年7月9日委託律師發函予反訴原告略以：「請於函到之翌日起1個月內，將承租座落台北市○○○路00號1樓全部及地下室全部之房屋乙棟依約恢復狀遷騰空返還，並自即日起解除雙方於104年1月9日簽訂之『房屋租賃契約書』，依約沒收保金以及貴公司應負擔之損害賠償以及依契約書所定條件辦理解約事宜。」（見本院卷第39至42頁） ④反訴原告於104年8月5日委託律師發函予反訴被告略以：「...依掉落之水泥殘塊上所存留之鋼筋繡蝕狀況而言，地下室上方天花板水泥塊之剝落應係建物長年繡蝕鋼筋而撐破水泥，裝潢施工並無不當之處。詎田新揚等2人未予理會竟再次來函主張解除雙方之租賃契約，要求本公司將上揭房屋回復原狀遷空返還，並沒收保證金等語。而關於系爭租屋地下室發生水泥塊剝落之情形，本公司為查明真相日前委由通過TAF 認證之立鋼國際工程股份有限公司測量系爭租屋地下室之氯離子含量，赫然發現系爭租屋地下室之氯離子含量多處超過每立方米0.3公斤之法定標準，足證地下室天花板之水泥塊之剝落顯非可歸責於承攬本公司裝潢工程之居琦室內裝修設計有限公司，而係房屋本身之瑕疵。...函告田新揚等2人，渠等2人主張解除租賃契約、沒收保證金及要求遷讓房屋等之行為，均與法有違。本公司同意如田新揚2人賠償本公司之裝潢費913萬元後，本人同意遷。...」（見本院卷第93至95頁） ⑤反訴被告於104年12月7日委託律師發函予反訴原告略以：「...兩造於104年1月9日簽訂之房屋租賃契約書載明，第1年租賃期限將於104年12月9日屆滿，如為續行租賃，請於函到3日內依約將第2年度各該月（即104年12月10日起至105年11月10日之12個月，每月10日票期）租金之支票計12張，1次全數交付出租人田新揚先生收受，否則，即於104年12月10日終止租約收回房屋，以及沒收保證金及由貴公司負擔損害賠償。...」（見本院卷第199至202頁） ⑥反訴原告於105年12月8日委託律師發函予反訴被告略以：「...上揭承租之建物於本年度每逢下大雨、梅雨季及颱風來臨時前後共漏水達8次以上，漏水範圍包括1樓加蓋建物上方之天花板、地下室上方之天花板及地板等區域，造成本公司巨額財務損失及營業困擾。本公司前告知出租人田新揚等2人上開漏水情事並請渠等2人修繕，卻未獲回應，致本公司自行僱工修繕，修繕費用為13萬1000元（未稅）。另上揭房屋之地下室上方天花板先前發生水泥塊之剝離掉落之情事，經由本公司委請通過TAF認證之立鋼國際工程股份有限公司測得地下室上方之氯離子含量超過每立方米0.3公斤之法定標準，此足以證明地下室天花板水泥塊掉落係肇因於鋼筋長年鏽蝕而撐破水泥之固有瑕疵，非可歸責於本公司裝潢施工所致。今本公司員工再次發現1樓上方之天花板多次發生不明之白色粉末掉落之情事，此恐亦係混凝土中氯離子含量鏽蝕鋼筋之情事再次發生。為此特委請費律師函告出租人田新揚等2人本公司日前僱工修繕上揭房屋本公司漏水費用13萬7,550元，將於最近1期之租金中扣除。並函請田新揚2人於文到後5日內儘速予本公司會同協商並派員修繕1柚天花板上方掉落白色粉末及漏水等房屋瑕疵相關事宜,..」（見本院卷第98至100頁） ⑦反訴被告於104年12月17日委託律師發函予反訴原告略以：「...再次函知貴公司，請於函到3日內將續行租賃之第1個月（即104年12月10日至105年1月9日）已付之月租金中短缺差額計13萬1,000元，以現金（或即期支票）乙次全數付清；並請依約將第2年度各該月（即105年1月10日起至105年11月10日之11個月，每月10日票期）租金之支票計11張，1次全數交付出租人田新揚先生收受，....」（見本院卷第203至 207頁） ⑧反訴被告於105年3月11日委託律師發函予反訴原告略以：「...㈠請於函到之翌日起1個月內惠將承租建物坐落台北市○○○路00號1樓及地下室之房屋乙棟，全部搬遷騰空恢復原狀（含結清水、電、瓦斯及公共管理等費用）交還出租人。㈡另前於104年12月份給付不足之月租金計13萬1,000元，依約業於押租保證金內扣抵，並請於函到5日內惠付同額支票補足押租保證金。...」（見本院卷第48至52頁） ⑨反訴原告於105年5月5日委託律師發函予反訴被告略以：「...由本公承租田新揚等2人所有坐落於台北市○○○路00號1樓及地下室之房屋做為餐飲事業之用。上揭房屋之地下室上方天花板先前發生水泥塊之剝離掉落之情事，此舉嚴重影響本公司之員工及消費者之生命及財產安全。經由本公司委請通過TAF認證之立鋼國際工程股份有限公司測得地下室上方之氯離子含量超過每立方米0.3公斤之法定標準，甚或高達 0.6574立方米0.3公斤。嗣後，1樓之天花板上方又再度掉落白色粉末。且每逢下大雨、梅雨季及颱風來臨時前後共漏水達8次以上，漏水範圍包括1樓加蓋建物上方之天花板、地下室上方之天花板及地板等區域。本公司前曾委請貴律師函告田新揚等2人房屋補強結構安全，卻未獲置理。因上揭房屋實不宜繼續做為餐飲業之用，田新揚等2人顯有民法第226條給付不能及第227條不完全給付之情事，為此特委請貴律師以本函向田新揚等2人為終止房屋租賃契約之意思表示，本公司將於105年5月9日返還上揭房屋，謹請田新揚2人到場點交。同時，亦以本函請求田新揚等2人返還 150萬元之押租保證金及房屋之裝潢損失.. .」（見本院卷第110至111頁） ⑵系爭房屋租賃契約書第13條約定：「乙方（即反訴原告）如有違背本契約各條項或損害租賃房屋等情事時，丙方（即被告陳献楨）應連帶負賠償責任，甲方（即反訴被告）得隨時解約收回房屋，乙方及丙方願拋棄先訴抗辯權。因此乙方所受損失甲方概不負責。」本件反訴被告於104年5月11日起以反訴原告告未經徵得同意而擅自施工肇致系爭房屋毀損，而定期催告反訴原告修復並保證安全無虞，否則終止租約收回房屋、沒收保證金及請求賠償損害，反訴被告並於105年3月11日通知反訴原告於函到之翌日起1個月內將系爭承賃標的物全部搬遷騰空恢復原狀交還反訴被告等情，已如上述，反訴被告固提出其自行委請台北市土木技師公會所作成之105年7月20日安全鑑定報告書為證，該鑑定報告固記載：「經檢視該案板透地雷達掃描工作報告書，發現有局部鋼筋上層保護層遭剔除，研判因剔除施工震動致1F樓板下混凝土保護層局部剝落。」（見外放鑑定報告第4頁），惟台北市土木技師公會是原告於起訴前自行委請鑑定，於鑑定過程中，並未通知被告到場陳述意見，未予被告補充理由及證物之機會，未斟酌系爭房屋原來狀況、多年來經原告及其他承租人施工內容及影響、掉落物狀況，鑑定報告之證明力顯有瑕疵，已如上述，尚難採信，此外，反訴被告未再舉證證明被告有損壞系爭房屋情事，應認反訴被告上開終止契約要求被告返還房屋，為不合法。 ⑶系爭房屋租賃契約書第4條約定：「乙方（即反訴原告）同意租賃不足9年時及所付租金欠租達2期即視為乙方為違約，甲方（即反訴被告）得予以解除契約，沒收本約第3條之押租保證金150萬元，乙方即無條件返還房屋於甲方。...」反訴原告於105年8月5日起以系爭房屋地下室上方天花板水泥塊之剝落應係建物氯離子含量超標長年繡蝕鋼筋而撐破水泥，反訴原告裝潢施工並無不當，又建物漏水，定期通知反訴被告派員修繕補強結構安全，反訴被告逾期未修繕，而為終止契約之意思表示等情，已如上述，反訴原告固提出其於本件訴訟繫屬前自行委請「立鋼國際工程股份有公司－中和實驗室」作成之「硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗」，其記載收件時間104年7月15日，試驗時間104年7月15日18時20分至104年7月20日10時16分，樣品種類為硬固混凝土，有3試樣，取樣位置（結構位置）頂版-1、頂版-2、頂版-3，惟其附註⒌記載：「試樣之取樣位置係依委託單位指定之位置取樣」（見本院卷第92頁），其取樣過程、取樣位置、取樣方式均屬不明，該試驗報告之證明力顯有瑕疵，亦難採信，此外，反訴原告未再舉證證明，尚難因此認為系爭房屋有不合於約定使用收益之狀況，應認反訴原告上開終止契約為不合法。反訴原告之終止既不合法，則尚難認為反訴原告有租賃不足9 年之違約情事，反訴被告抗辯得因此解除契約沒收押租保證金150萬元云云，不足採信。 ⑷民法第423條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」反訴原告於104年8月5日起以系爭房屋地下室上方天花板水泥塊之剝落應係建物氯離子含量超標長年繡蝕鋼筋而撐破水泥，反訴原告裝潢施工並無不當，又建物漏水，定期通知反訴被告派員修繕補強結構安全，反訴被告逾期未修繕，而為終止契約之意思表示等情，反訴原告固提出其自行委請「立鋼國際工程股份有公司－中和實驗室」作成之「硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗」，其取樣過程、取樣位置、取樣方式均不明，該試驗報告之證明力顯有瑕疵，顯難採信，均已如上述，至反訴原告所提出之照片（見本院卷第72至74頁、第87至91頁、第114 至117頁）僅能認為系爭房屋曾有照片所呈現之狀況，無從因此認定水泥塊掉落、白粉及積水之原因為何，又反訴原告所提新龍工程行104年10月16日品名防水止漏工程乙式3萬5,000元、和昕五金工程行於104年10月7日三層鋁鋅鋼板骨架外牆鋼板ST水槽9萬6,0 00元之統一發票各乙紙（見本院卷第118頁），為反訴被告所否認，自該統一發票之記載觀之，尚難認為與系爭房屋有關，此外，反訴原告未再舉證證明，尚難因此認為系爭房屋有不合於約定使用收益之狀況，系爭房屋既無不合於約定使用收益之狀況，則反訴原告請求反訴被告給付支出之裝潢損失費用621萬8,133元，為無理由。 ⒉反訴原告請求反訴被告返還押租保證金136萬9,000元，為有理由。 ⑴系爭房屋租賃契約書第4條約定：「乙方（即反訴原告）同意租賃不足9年時及所付租金欠租達2期即視為乙方為違約，甲方（即反訴被告）得予以解除契約，沒收本約第3條之押租保證金150萬元，乙方即無條件返還房屋於甲方。乙方若無違約之實，甲方於柤賃期間內若收回房屋願無條件賠償乙方150萬元作為乙方賠償金。」反訴原告於105年5月9日將系爭房屋交還予反訴被告，反訴被告出具「點交證明書」，內容為：「立證明書人即出租人田新揚、田新宏同意承租人薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司所承租之台北市○○○路00號1樓及地下室一樓於105年5月9日依當天點交之現況返還房屋，今恐口說無憑，特例此點交證明書為證。此致薩摩亞商富甲一方餐飲管理顧問有限公司台灣分公司法定代理人陳錫冠點交代理人彭國豪」（見本院卷第53至54頁）應認兩造於105年5月9日合意終止房屋租賃契約，既為合意終止，則兩造均非違約，不符合系爭房屋租賃契約書第4條之約定，故兩造均無庸依該約定給付對方150萬元違約金。 ⑵系爭房屋租賃契約書第5條約定：「乙方交於甲方150萬元，作為押租保證金，租賃到期乙方如不繼續承租，須於3個月前通知甲方，甲方應於乙方遷空，交還房屋當時附台北市稅捐稽徵處遷址變更或營業註銷之相關文件影本，並付清次月開單之水電費，公共管理費後無息現金退還押租保證金。」本件兩造於105年5月9日合意終止房屋租賃契約，反訴原告已於105年5月9日將租賃標的物返還反訴被告，已如上述，此外，反訴被告未再舉證證明反訴原告尚有何欠繳水電費、公共管理費情事，則於扣除104年12月10日反訴原告應付而少付之租金13 萬1,000元後，反訴被告應返還反訴原告押租保證金136萬9,000元（計算式：1,500,000-131,000=1,369,000）。 ⑶末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。從而，反訴原告請求反訴被告給付136萬9,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即105年11月4日（送達證書見本院卷第163頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ⒊本件反訴原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行，並依同法第392條第2項，依聲請為被告預供擔保，得免為假執行之宣告，至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，當事人其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 訴訟費用負擔之依據：本訴部分民事訴訟法第78條，反訴部分民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。中華民國 106 年 6 月 27 日臺北簡易庭法官周美雲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 6 月 27 日書記官翁挺育計算書（本訴部分）項目金額（新臺幣）備註第一審裁判費 16,345元（原告暫先支出）合計 16,345元計算書（反訴部分）項目金額（新臺幣）備註第一審裁判費 77,428元（反訴原告暫先支出）合計 77,428元

臺北簡易庭105年度北簡字第10234號

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