臺北簡易庭107年度北勞小字第47號

臺灣臺北地方法院小額民事判決　　　 107年度北勞小字第47號

原告

黃湘穎

訴訟代理人

黃繼儂律師（法扶律師）

複代理人

陳敦豪律師

被告

安安安旅行社股份有限公司

法定代理人

鄒菀宜

上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於中華民國107 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下︰

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）97,858元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利5%計算之利息（見本院卷第1 頁），嗣於訴訟中變更聲明為：㈠被告應給付原告83,458元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利5%計算之利息。㈡被告應提撥15,272元至原告勞工退休金專戶（見本院卷第116 頁背面），核其所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

二、原告主張：其於民國106 年7 月16日到被告任職資訊管理人員，工作內容為管理被告臉書粉絲專頁、通訊軟體Line@ 與Line網管，文宣、行程製作、網上推播，以及未來預計上線的公司系統和App 之相關管控，約定每月薪資為30,000元，詎被告於107 年1 月26日以原告未達2.5 倍薪資即75,000元之業績為由，對原告不當減薪20,000元，並告知嗣後每月薪資僅會給付10,000元，然原告並非業務人員，任職之初亦未約定每月薪資需以達到多少業績而定，被告此舉顯然違反勞動契約內容，被告再於107 年2 月18日告知原訂於同年2 月20日給付之薪資10,000元（按1 月16日至2 月15日的月薪）將延後至同年3 月5 日給付，然屆期仍未給付，被告於同年3 月9 日改口要給付現金，竟又於同年3 月10日告知不再給付薪水，並希望原告共體時艱，欲將原告轉為無底薪級人員，脫免每月給付薪資義務，經原告多次反應，被告遲至同年3 月12日始匯款10,000元予原告，原告遂於同年3 月14日申請勞資爭議調解，卻於同日發現被告竟已於同年3 月1 日解散登記在案，被告復未出席勞資爭議解解會議，致調解不成立，因被告短給工資且未依法為原告投保勞健保及提撥退休金，爰依勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款規定，終止勞動契約，並以勞資爭議調解的通知送達被告同時終止僱傭契約之意思表示，以107 年3 月26日即原告最後上班日為勞動契約終止之日期，故原告得請求107 年1 月16日至同年3 月26日共2 月又10天之薪資60,000元（計算式：30000x2+30000x10/00-00000=60000 ），資遣費10,458元、特別休假未休之折算工資3,000 元、預告工資10,000元，合計83,458元（計算式：60000+10458+3000+10000=83458），另被告未依法替原告投保，致原告受有退休金差額之損害，請求被告依法提撥勞工退休金15,272元，爰依勞動契約、勞工退休金條例第12條、第31條第1 項、勞動基準法第38條第4 項、類推適用勞動基準法第16條規定，請求被告給付83,458元及提撥勞工退休金15,272元，為此提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告83,458元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利5%計算之利息。㈡被告應提撥15,272元至原告勞工退休金專戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：兩造簽訂的是承攬契約，原告係依承攬的成交業績額受領報酬，因原告從簽約後沒有成交過半件，所以並沒有取得報酬，但被告有給付車馬費，網管的工作不用進辦公室，是客人在網路上詢問，原告以網路回覆客戶，如有成交，被告會依照成交金額給予他一定比例報酬，如果沒有成交會給付車馬費，被告於107 年2 月21日歇業時，有通知原告並請其共體時艱，被告營業不佳要申請解散，若有新公司願請其繼續承攬，然原告並沒有表示反對或同意，且在同年3月20日仍繼續進公司參加培訓，被告為原告支出許多培訓費用，依承攬契約可以向原告索賠培訓費用；又原告不是被告的員工，沒有僱傭關係，所有也毋須替原告投保勞保，不需為原告提撥退休金，另從來沒有請原告打卡，亦無所謂休不休假，且合約內容已清楚約定不適用勞動基準法，依照契約工作期限是107 年6 月15日，原告在107 年3 月14日直接申請勞資爭議調解，視同解除契約等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、原告於106 年7 月16日到被告任職資訊管理人員，工作內容為管理被告臉書粉絲專頁、通訊軟體Line@ 與Line網管，文宣、行程製作、網上推播，以及未來預計上線的公司系統和App 之相關管控，於107 年3 月26日離職，被告106 年10月至107 年1 月每月都有匯款30,000元予原告，於107 年3 月12日有匯款10,000元給原告，被告未替原告投保勞健保及提撥勞工退休金，有原告勞工保險被保險人投保資料表、職員約聘契約、存摺明細在卷（見本院卷第5-7 、9-14頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第50頁及背面），堪信為真實。

五、得心證之理由：原告主張被告應給付107 年1 月16日至同年3 月26日共2 月又10天之薪資60,000元、資遣費10,458元、特別休假未休之折算工資3,000 元、預告工資10,000元，合計83,458元，及提撥退休金15,272元至原告勞工退休金專戶，則為被告否認，並以前詞置辯，茲分述如下：

㈠被告雖辯稱兩造間係承攬契約云云，然按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。又僱傭契約係以受僱人給付勞務本身為目的，非以勞務之結果為目的，僱用人支付受僱人之報酬並非針對勞務之成果，而係勞動本身之對價，僱用人對受僱人之勞動力處分享有指揮監督權，即受僱人應於僱用人之指揮監督下提供勞務給付，而具有從屬性。是判斷勞動契約是否屬於僱傭契約，應綜合觀察勞動者所受領之工資是否具有勞務對價性，及勞動者是否在僱主之指揮監督下勞動定之，且後者之判斷基準包括：1.勞動者對僱主所為工作指示無拒絕之自由，2.勞動者之業務遂行方法及內容須接受僱主之指揮命令，4.勞動者之工作時間、場所須受僱主之指定、管理，5.勞動者提供勞動不具有代替性等情狀。系爭職員約聘契約已約明：「立契約人安安安旅行社股份有限公司（以下簡稱甲方），茲同意聘用黃湘穎（以下簡稱乙方）為其從事勞務之提供，雙方同意訂定下列僱用事宜條款並切實遵守：第一條（工作範圍）甲方得依公司業務上需求及乙方之專長，指定乙方應予提供勞務之內容，並得隨時依公司業務情況及內部調整之需要，更改乙方工作範圍及職務，乙方不得拒絕。第二條（聘僱報酬）關於乙方之報酬、薪津及其他福利，及到職、離職等事項，均依乙方到職後由甲方視狀況辦理，薪津原則上為月領、年終獎金及其他補貼均依甲方決定。第三條（乙方遵守之義務）關於上班時間、工作要求、休假制度、加班及其補貼、請假、全勤獎勵、年度考核等等一切事項，乙方同意均依甲方負責人交辦為原則、規則及人事管理規範（甲方會視情況修改），乙方不得異議。…」（見本院卷第6 頁），是依兩造間之勞動契約，被告已約明係聘用原告為其從事勞務之提供，且薪津原則為月領，另被告對原告之提供勞務內容得隨時調整及更改，原告無拒絕之自由，且上班時間及工作要求須受被告之指定與管理，是依上開說明，兩造應係成立僱傭契約，堪可認定。故被告辯稱兩造間係承攬契約云云，亦非可取。

㈡被告又辯稱：兩造間簽訂之職員約聘契約第8 條約定不適用勞動基準法規定云云，依前揭職員約聘契約第8 條固約定：「本合約…不適用台灣…勞基法之規定，…。」（見本院卷第7 頁），然依前行政院勞工委員會87年12月31日台87勞動一字第059605號公告，除藝文業、其他社會服務業、人民團體、國際機構及外國駐在機構等各業及①餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者。②公立之各級學校及幼稚園、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等（技工、工友、駕駛人除外）之工作者；私立之各級學校、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業、已完成財團法人登記之私立幼稚園等之教師、職員。③公立學術研究及服務業（技工、工友、駕駛人除外）之工作者；私立學術研究及服務業之研究人員。④娛樂業中職業運動業之教練、球員、裁判人員。⑤公務機構（技工、工友、駕駛人、清潔隊員及國會助理除外）之工作者。⑥國防事業（非軍職人員除外）之工作者。⑦醫療保健服務業之醫師、法律及會計服務業之律師及會計師等工作者不適用勞基法外，其餘一切勞雇關係，自即日起均適用該法，被告既非屬前揭規定之例外行業，亦未提出經主管機關核准不適用勞動基準法之文件，而勞動基準法為規定勞動條件最低標準之強制規定，被告所為前揭約定，違反強制規定，依民法第71條規定，自屬無效，故被告辯稱兩造間約定不適用勞動基準法云云，尚非可取。

㈢兩造係成立僱傭契約，薪津原則上為月領，已如前述，而被告也確實於106 年10月至107年1 月，每個月均匯款予原告30,000 元，亦有原告提出之存摺明細在卷（見本院卷第 11-14頁）可憑，堪認原告每月薪資為30,000元，而被告自 107年1 月16日至107 年3 月26日未支付原告薪資，僅於107 年3 月12日匯款10,000元予原告，則被告積欠原告2 月又10日之薪資70,000元，扣除被告已匯款之10,000元，尚應給付60,000元【計算式：30000x（2+10/30）-10000=60000】。

㈣按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定，勞工退休金條列第12條第1 項定有明文。查原告任職期間為106 年7 月16日起至107 年3 月26日止，共8月又11日，則原告得請求之資遣費為10,458元【計算式：30000x（8+11/30 ）/12x0.5=10458 ，元以下四捨五入】。

㈤又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿六個月以上一年未滿者，應給付特別休假三日；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條第1 項第1 款、第4 項定有明文。查原告自106 年7 月16日起任職，至年度終結同年12月31日，共5 月又16日，被告應於翌年即107 年按比例給予原告特別休假1.38日【計算式：3x（5+16/30 ）/12=1.38】，然原告自陳未給休原告特別休假等語（見本院卷第114 頁背面），則原告得請求給予未休特別休假之工資1,380 元【計算式：30000/30x1.38=1380】，逾此部分之請求，洵屬無據。

㈥再按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，繼續工作三個月以上一年未滿者，應於十日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 項第1 款、第3 項定有明文。又預告期間之設計，固係賦予勞工有提早因應並安排日後經濟來源之機會，但於勞工因有勞動基準法第14條第1 項所列事由而終止勞動契約時，該等事由既屬可歸責於雇主，自難期待勞工於該等事由發生後，尚須容忍相當於預告期間之經過後方得終止勞動契約，參以勞動基準法第18條僅規定勞工在「一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」時不得請求預告期間工資，則倘若勞工於有勞動基準法第14條第1 項之事由而終止勞動契約時，不許其得請求預告期間工資，顯失事理之平，應可類推適用勞動基準法第16條之規定，勞工於依勞動基準法第14條第1 項所列各款事由終止勞動契約時，亦得請求預告期間工資。原告係因被告短給工資且未依法為原告投保勞健保及提撥退休金，爰依勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款規定，終止勞動契約，並以勞資爭議調解的通知送達被告同時終止僱傭契約之意思表示，已如前述，依上開說明，原告亦得請求預告期間工資。準此，原告任職期間為106 年7 月16日起至107 年3 月26日止，共8 月又11日，得請求10日預告工資10,000元【計算式：30000/30x10=10000 】。

㈦復按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條第1 項、14條第1 項、第31條第1 項定有明文。又查原告自陳沒有幫原告提撥勞退金等語（見本院卷第50頁背面），則原告請求被告提撥退休金，洵屬有據。又原告每月薪資為30,000元，月提繳工資為30,300元，則原告得請求提撥退休金差額15,272元【計算式：106 年7 月16日至31日應提撥970 元，106 年8 月至107 年2 月每月應提撥1,818 元，107 年3 月1 日至26日應提撥1,576 元，970+1818x7+1576=15272 】。

㈧末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233 條第1 項前段、第203 條、第229 條第2 項分別有明文規定。本件原告之請求，核屬無確定期限之給付，自應經原告催告未為給付，被告始負遲延責任。準此，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即107年4 月23日（見本院卷第18頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核無不合，併予准許。

六、綜上所述，原告據以提起本訴，請求被告給付81,838元【計算式：60000+10458+1380+10000=81838】，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年4 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及被告應提撥15,272元至原告勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件原告勝訴部分係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436 條之20規定，應依職權宣告假執行。本院並依同法第392 條第2 項之規定，依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、按適用小額訴訟程序事件法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19定有明文，爰依後附計算書確定本件訴訟費用額如主文第4 項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

訴訟費用計算書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 1,000元合 計 1,000元