臺北簡易庭九十二年度北勞簡字第三七號

被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬零捌佰元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

原告訴之聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）十七萬零九百六十四元。

註訟標的及理由要領：

一、原告主張：

（一）原告於民國九十一年九月四日至被告公司應徵廚務領班乙職，同年月十一日正式上班，以月薪六萬元聘用，到職後第二天就向被告公司繳交身分證影本，被告公司沒有提到試用期三十天，也沒有日薪的問題。原告於覆歷表上有填寫身分證字號，被告公司得據此證號為原告辦理勞工保險，且原告已向被告公司繳交身分證及廚師證照影本，絕非被告公司所述原告未繳交身分證致無法辦理勞保，被告公司因於原告在職期間未為原告申報參加勞公保險，此已經行政院勞工委員會裁處罰鍰，致原告無法請求勞工失業津貼，勞工失業津貼為原薪資之二分之一乘以最長六個月仍無工作，故為三萬元（原月薪六萬元之二分之一）乘以失業期間四個月（九十一年十月至九十二年一月），合計為十二萬元。

（二）原告與被告公司間因未約定僱傭期間，故非屬定期勞動契約，且被告公司欲終止僱傭契約時亦未先告知原告，故被告公司所敘述條件均與勞動基準法（下稱勞基法）不符，故併請求資遣費為年資一年一個基數（一個月薪資）；未滿者以實際年資計算（不足一月者以一月計），故為薪資六萬元乘以十二分之二，合計為一萬元。

（三）被告公司之應徵員工資料上記載之內容不實，開庭才收到聖心女中管理規章，之前受僱時未受告知也沒有看過所謂的管理規章，公佈欄上也未見任何有關管理規章之公告。原告每日上班時段為：週一至週六，上午五時至十二時，下午三時至七時，共計十一個小時，與勞基法第三十條規定不符，加班費為前兩個小時以原本時薪乘以三分之一後再加上原本時薪，即二百五十元乘以三分之一再加上二百五十元，計得三百三十三元，加班時數為每日前二小時乘以二十四日共計四十八小時，三百三十三元乘以四十八小時，總數為一萬五千九百八十四元；第三至第四小時為原本時薪乘三分之二再加上原本時薪，計得四百一十五元，即第三小時起，時薪四百一十五元乘以二分之一小時再乘以二十四日，總數為四千九百八十元，故請求加班費二萬零九百六十四元。另依勞基法第十六條規定，雇主應給予勞工十日或每星期二日之預告工期另謀工作，故十日乘以每日薪資二千元，合計為二萬元。

（四）原告請求被告公司賠償勞保失業津貼、資遣費、加班費及預告期間工資，總計十七萬零九百六十四元。並提出臺北縣勞資關係協進會處理勞資爭議案協調會會議紀錄、公司變更登記事項表、解雇通知、九月分薪資表等件影本各一紙為證。

二、被告抗辯：

（二）原告於九十一年九月四日在中國時報刊登徵人啟示，並於當日至被告公司應徵，經被告公司承辦人乙○○向其告知先試用三十日並在員工資料表上試用期欄內填載三十天，待遇依實際工作日數計算，日薪二千元，如雙方均滿意再行正式錄用，原告於同年月十一日正式至被告公司上班，在試用期間原告經被告公司現場管理員乙○○催繳身分證後仍未繳交，致被告公司無法查明原告身分及為其投保勞工保險，又原告常請假且工作表現不佳，故被告公司於同年十月十一日試用期滿即不再僱用原告，兩造間之雇用契約係定期勞動契約，依勞基法第十八條第二款，被告公司無須給付原告預告期間工資及資遣費。

（二）被告公司係經營餐廳，需配合使用餐點作息時間，訂有「聖心女中廚房員工管理規章」，規定作息時間等事項，尤其特別規定「依學校作息上班，公司全年正常給付，員工不得要求其他項目補貼。」蓋學校有寒暑假及各例假，被告公司仍照常發薪與員工。原告於受雇時即知悉且同意上開員工管理規章，被告公司僱用原告試用期三十天，每二週工作總時數皆未超過八十四小時，工作時間係經原告同意，且公布在餐廳現場之「聖心女中廚房員工管理規章」亦有明白規定，另寒暑假無工作亦照常發薪。被告公司亦無須給付原告每日工作超過八小時之加班費。原告於九十一年十月十四日上午約九時許至被告公司要求離職書及索取辭退償金一萬二千元，被告公司發給離職書與原告，但未給辭退償金。

（三）被告公司經營聖心女中餐廳，每年皆向保險公司投保僱主意外責任保險，員工人數十人（指所有員工、包括原告在內），保險金額為每一人身體傷亡二百萬元、意外事故傷亡一千萬元。被告公司僱用之員工皆依規定辦理勞保，如李明堂於九十一年五月一日上班後，因已交付身分證，故被告公司已為其辦理勞保。被告公司以六萬元薪資試用原告，何需節省區區千元之保險費？被告公司經營從事大眾盒餐經政府評定准予使用ＣＡＳ優良食品標誌，原告為被告公司經營之聖心女中餐廳領班，負責開菜單及驗收保管各項食物，各項食物既皆經原告驗收為合格後始可食用，非如原告於九十一年十月十四日帶ＴＶＢＳ電視記者進入學校時所稱學校飲食衛生有問題等。並提出聖心女中廚房員工管理規章、應徵員工資料表、原告領取薪資簽收單、出勤表、出勤紀錄、離職證明書、勞工保險局函、行政院勞工委員會函、申複書、僱主意外責任保險單、眾德食品公司駐聖心女中廚房員工清冊、勞工保險卡、放勤表、ＣＡＳ優良食品認定證書及衛生署授證證書、菜單、估價單等影本各乙紙、眾德食品員工資料影本二紙及照片二幀為證，另請求傳訊乙○○、丁○○。

三、兩造不爭執之事實：原告於九十一年九月四日赴被告公司應徵廚務領班乙職，同年月四日至公司試菜、十一日開始上班，被告公司未為原告辦理勞工保險，工作至同年十月十一日經被告公司以書面通知終止僱傭契約，工作期間薪資六萬元，有解雇通知、九月分薪資表、離職證明書、行政院勞工委員會函等資料影本可稽，並為兩造不爭執，自堪信為真實。

四、得心證之理由：

（一）按「勞動契約分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」勞動基準法（下稱勞基法）第九條第一項定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院十七年上字第九一七號可資參照）。被告公司主張原告應徵時係以試用期間三十日而被僱用，原告於九十一年九月四日應徵時由被告公司承辦人乙○○告知試用三十日，並在「大眾應徵員工資料」上「試用期」欄內填載「三十天」，待試用期滿再行決定是否正式僱用乙節，雖經被告公司提出大眾應徵員工資料上記載試用期三十天為憑，並經證人丁○○即被告公司總經理結證稱：「原告由乙○○面試，由我復試，原告當初來面試是廚務領班，因不認識他，故告訴他有考核期三十天，考核期的薪資以日薪計算。正式任用後會簽立書面勞動契約，原告是試用期故不用簽約，原告的手藝不是很熟練，故不再續聘，但不特別告知，第一次初試他就知道是試用期，員工資料日薪、希望待遇、試用期三項是我填載，其餘由原告寫的這些資料是覆試後我再寫上試用期三十天，由陳小姐通知原告聘用的條件，他同意就來上班」等語。惟查，原告否認被告公司主張有先試用三十日之約定，證人乙○○即被告公司派駐在聖心女中之前任品管員結證稱：「原告於九十一年九月四日來應徵，我大概與他談工作內容及時間，只要有早餐就早上五點三十分上班，員工管理規章的上班時間與我告訴原告的時間一樣，只差十分左右，我沒有告訴他薪資問題，我告訴他同年月九日來試菜，後來老闆要我通知他十一日來上班，但沒有告訴我上班的條件，我當時沒有告訴他試用三十日。大眾應徵員工資料表是同年月九日寫的，我寫之前，備註欄以上的試用日期及日薪均是空白，我只在大眾應徵員工資料表的備註欄填寫內容，其他部分不是我寫的，證件未繳是謝老闆的字樣，原告是在同年月十一日才來上班，一直到來上班都沒有說是試用，我也沒有試用期，據我所知其他員工也沒有試用期」等語。證人乙○○所證內容核與原告主張並無三十日試用期乙詞相符，足證被告公司與初任員工間在一般情形均無特別約定試用期間，是被告公司主張有試用期三十日之約定係由乙○○告知原告等情，即與證人乙○○之證詞相左；且證人丁○○係被告公司之董事兼總經理，依公司法第八條第一項為該公司負責人，又係被告公司董事長丙○○之配偶，有戶籍謄本及公司變更登記事項表在卷可參，其證言非毫無偏頗之可能，且其證稱：「第一次初試原告就知道是試用期，大眾應徵員工資料表中之日薪、希望待遇、試用期三項是我填載，其餘由原告寫的，這些資料是覆試後我再寫上試用期三十天，由陳小姐通知他聘用的條件，他同意就來上班」乙詞，顯與乙○○所述證言內容不符，試用期三十日記載又係原告面試後由其自行填寫，非如被告抗辯交由證人乙○○記載，依上開諸情節判斷，證人丁○○所述證言內容，核與被告向來聘僱員工慣例不符復與員工乙○○所述情節相違，自不足採為有利被告之認定。被告抗辯兩造間有約定先試用三十日云云，未舉證以實其說，自無足取。復審酌證人乙○○所述兩造關於僱傭條件之約定，原告應配合聖心女中之用餐時間工作，寒署假亦同，並無特別約定一學期一聘或一學年一聘，顯非屬臨時性、短期性、季節性或其他特定性質之定期工作，且由被告公司為派駐在聖心女中之員工包括原告在內等十人投保僱主意外責任保險，期間自九十年十一月十四日至次年同十一月十四日，再由九十一年十一月十四日至九十二年十一月十四日觀之，被告公司每次投保期間均長達一年，員工人數固定均為十人，依一般社會交易觀念，被告公司僱用原告所從事之工作內容顯係繼續性之工作，兩造間締結勞動契約應定性為不定期契約。

（二）按「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：二、受僱於僱用五人以上公司、行號之員工。」勞工保險例第六條第一項第二款定有明文。次按「被保險人於本辦法施行後，至非自願離職辦理勞工保險退保當日止繳納失業給付保險費滿一年，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起七日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練者，得領取失業給付。失業給付每月發給一次，申請人離職辦理勞工保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十發給。受領失業給付期間另有工作者，其該月工作收入加上失業給付之總額超過平均月投保薪資百分之八十部分，應自失業給付中扣除。失業給付之發給期間以六個月為限。每次領取失業給付後，其失業給付繳費年資應重行起算。」前勞工保險失業給付實施辦法第四條、第九條、第十條分別定有明文。查被告公司負責人丁○○證述：大眾應徵員工資料表上之日薪、希望待遇、試用期三項是我填載，其餘（包括身分證統一編號、出生年月日等個人基本資料）由原告寫的等語，另證人乙○○證稱：我不清楚為何原告沒有加保，我有通知他交證件，他交出身分證影本、照片，他的身分證及照片因公司沒有人來拿，所以我也沒有交出去等語。足證被告公司可得知悉原告之個人基本資料進而為原告辦理勞保，詎被告公司於原告任職後未依法為其辦理勞工保險，違反保護他人法律，致事後無法請領勞工失業津貼，原告請求被告公司賠償未能請領勞工失業津貼之損失，洵屬可採。本件原告於被告公司之平均月薪資總額為六萬元，在四萬一百零一元以上，係屬投保薪資等級第二十二級，每月投保薪資額為四萬二千元，依每月投保薪資額之百分之六十為二萬五千二百元，原告之失業期間即九十一年十月至九十二年一月，共計四個月，得請領之失業給付總金額為十萬零八百元，原告請求被告公司賠償未能請領之失業給付十萬零八百元，即屬有據。

（三）按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」勞基法第十七條定有明文。原告係經被告終止勞動契約，即得請求被告給付資遣費。原告終止勞動契約前前之工資為六萬元，原告於被告之工作時間自九十一年九月十一日至同年十月十一日，共三十一日，合計一個月又一日，該未滿一個月之期間以一個月計，計算原告於被告公司之資遣費之年資為二個月，原告向被告公司請領月平均工資六萬元之十二分之二之資遣費，合計一萬元，故原告請求被告公司給付資遣費一萬元，洵屬有據。

（四）按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」勞動基準法第十六條、第十八條分別定有明文。原告雖無勞動基準法第十八條所定不得請領預告工資之情形，惟原告於被告公司之工作期間為一個月又一日，未繼續工作三個月以上，自無勞基法第十六條第一項第一款十日預告期間之適用，被告公司未經預告而終止契約，亦無須給付預告期間之工資，故原告請求被告公司給付預告期間之工資二萬元，即屬無據，應予駁回。

（五）原告請求被告公司給付每日超時工作三小時，共二十四日，總計二萬零九百六十四元之加班費，經查，證人乙○○即被告公司派駐在聖心女中之前任品管員結證稱：聖心女中廚房員工管理規章是原告離開後公司才規定的，原告都是配合學校作息來上下班，老闆應否付加班費我不清楚，放寒署假時有上班的人有領全薪，沒有上班的人我就不知道了等語。原告就有加班之主張未舉證以實其說，另原告於被告公司服務時雖尚無聖心女中廚房員工管理規章可資遵循，但衡諸兩告間勞動契約之內容，係原告任廚務領班提供烹飪勞務，為被告公司履行提供聖心女中師生營養衛生飲食之給付，工作性質著重於配合學校飲食需求，即原告於學校上課時間提供餐飲勞務給付工作之完成，且被告公司在聖心女中派駐有數名員工與原告共同完成上述工作，員工間之工作有適當之分工，非僅原告一人擔任全程之餐飲處理工作，應屬原告締約時即得預見並經同意，是原告主張有加班得向被告請領加班費二萬零九百六十四元乙節，尚屬無據，應予駁回。

（六）綜上所述，被告公司應給付原告未能請領失業給付之損失十萬零八百元及資遣費一萬元，合計十一萬零八百元。從而原告請求被告公司給付十一萬零八百元，即屬有理由，應予准許。逾此部分請求為無理由，應予駁回。

臺灣臺北地方法院臺北簡易庭法院書記官 梁華卿

法院書記官 梁華卿