臺北簡易庭上列當事人間94年度北勞簡字第38號

被告應給付原告新台幣壹拾參萬伍仟柒佰柒拾陸元及自民國九十四年二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。被告如以新台幣壹拾參萬伍仟柒佰柒拾陸元預供擔保，得免為假執行。訴訟標的及理由要領

一、原告起訴主張：

㈠原告自民國89年7月5日起受僱於被告，擔任營業部專員，自93年6月1日起榮調為營運部催收組長，詎被告竟於93年11月5日假借「原告出缺勤不良」為由，未經預告即以「職務解除通知書」終止兩造間勞動契約，經查，原告並無勞動基準法第12條所列各項情形，被告竟未經預告終止兩造間勞動契約，原告應得依勞動基準法第16條第3項、第17條之規定請求被告給付資遣費新台幣（下同）203,500元。

㈡爰依勞動基準法第16條第3項、第17條之規定聲明：被告應給付原告203,500元，及自94年2月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、被告則抗辯：

㈠原告任職被告公司期間曾多次未依規定請假，無故缺勤，經被告公司主管屢次口頭申誡仍未改善，詎原告於93年10月、11月期間又頻繁請假，天數雖未超出被告公司「工作規則」所定上限，惟已導致原告負責之催收業務進度嚴重落後，無法達成公司業績標準，損害被告利益，被告因而於93年11月5日以「職務解除通知書」終止兩造間勞動契約，被告所為應屬合法，原告不得請求給付資遣費。

㈡為此抗辯：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張其自89年7月5日起受僱於被告，擔任營業部專員，自93年6月1日起榮調為營運部催收組長，被告後未經預告即於93年11月5日以「職務解除通知書」終止兩造間勞動契約之事實，有「職務解除通知書」影本在卷足憑（見本院卷第10頁），復為被告所不爭執（見本院卷第14、15頁），自堪信為真實。惟原告主張其無勞動基準法第12條所列各項情形，被告竟未經預告終止兩造間勞動契約等情，則遭被告否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按「勞工有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約」，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文，惟勞動基準法第12條第1項第6款所謂「繼續曠工」，係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者而言，其受核准請假之日，不得併予計入繼續曠工之範圍，亦不因其中間隔有該請假日而阻卻其繼續性，亦有最高法院81年度台上字第127號判例可資參照。被告雖辯稱原告出缺勤紀錄不佳，並提出原告不爭執之93年度出缺勤管制表（見本院卷第21頁）及93年度上下班打卡紀錄（見本院卷第45至54頁）等影本為證，然依前述出缺勤管制表及上下班打卡紀錄可知，原告於93年度所請年假13日、事假12日2小時、病假3日、公假1日均於事前或事後經被告准假，依前述說明，原告受核准請假之日，即不得併予計入繼續曠工之範圍，縱被告不核准原告於93年11月4日、5日所假事假（見本院卷第10頁），惟依原告93年11月上下班打卡紀錄顯示（見本院卷第54頁），原告於93年11月5日仍有上班打卡紀錄，足證原告並無連續繼續曠工3日或一月內曠工達6日之情形，被告自不得於93年11月5日未經預告預告終止兩造間勞動契約。

㈡再按「現行勞動基準法關於勞動契約之終止係採法定事由制，勞工非有勞動基準法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契約；勞工非有同法第12條第一項所定之事由，雇主不得未經預告終止勞動契約。依第11條規定終止勞動契約者，雇主應依第17條規定發給勞工資遣費，惟依第12條第1項規定終止勞動契約者則無。此攸關勞工權益甚鉅，不容雇主將第11條所定之事由，列為第12條第1項第4款勞動契約或工作規則情節重大之事由，而以勞工違反該款之規定，終止勞動契約，以規避勞工資遣費之發給。」，有最高法院91年度台上第2203號判決可資參照。被告雖辯稱原告於93年10月、11月期間頻繁請假，導致其負責之催收業務進度嚴重落後，未達被告公司業績標準云云，然查勞工如因專業、學識、技術能力、體力等不足以勝任工作達成業績者，本屬勞動基準法第11條第5款所定之情形，縱認被告辯稱原告所負責催收業務未達公司規定業績標準一節屬實，惟依前述說明，被告仍不得以勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」為由，未經預告終止兩造間勞動契約，是被告前開抗辯，委無理由。

㈢綜上堪認，原告主張其無勞動基準法第12條所列各項情形，被告竟未依勞動基準法第16條第1項規定期間預告而終止兩造間勞動契約等情為可採信；又查，原告於被告公司繼續工作累計年資為4年4月，其於被告終止勞動契約前6個月內平均工資為31,333元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第15頁），從而，被告應給付原告資遣費135,776元（計算公式見