臺北簡易庭向本院民事庭聲請取得85年度促字第19969號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

原告

金廣建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李振燦律師

複代理人

陳志誠律師

被告

合作金庫銀行股份有限公司

法定代理人

乙○

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間損害賠償事件，於中華民國94年9月22日言詞辯論終結，同年月27日下午5時在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第二法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯　李孟璇朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文及理由要領，記載於下：主文：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理由要領：

一、本件原告起訴主張：

（一）聲明：被告應給付原告新台幣（下同）500,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）原告所有坐落台北市○○區○○段三小段2708至2779建號建物（即7至12樓，所有權全部）、3128建號建物（即地下3層，所有權全部）、3129建號建物（即地下2層，所有權應有部分為1/2）等不動產（以下簡稱系爭不動產），目前已由本院民事執行處於民國93年10月02日委託台灣金融資產服務股份有限公司進行強制執行拍賣程序。又執行債權人荷商柯金資產管理股份有限公司（以下簡稱柯金公司）係於93年10月07日自被告處受讓借款、利息、違約金、墊付費用等債權並承受執行程序。

（三）惟原告與被告間本無任何保證債權債務關係存在。經原告於93年12月10日向本院調閱相關卷宗，赫然發見被告之受僱人許慶雄前於85年07月間，明知原告並未擔任訴外人金光營造工程股份有限公司（以下簡稱金光公司）之連帶保證人，竟利用非訟程序，並以後述虛偽不實之陳述，具狀諉稱債務人金光公司於81 年02月01日邀同原告及陳南雄、陳謝賽金、陳天壽、陳天建、陳文章、陳清輝、陳余玉聘等人為連帶保證人，向被告共借款294,000,000元，詎屆期除繳至84年12月10日、84年12月11日之利息外，其餘部分迄未清償，依法債務人等自應負連帶給付責任等語，向本院民事庭聲請取得85年度促字第19969號支付命令及確定證明書，使被告取得對原告金錢債權之不法利益，嗣再憑以聲請強制執行，查封拍賣原告系爭不動產，致生損害於原告。

（四）原告公司核准設立登記日期為82年12月08日，根本不可能在81年02月01日受訴外人金光公司之邀，就系爭債權擔任連帶保證人。被告及其受僱人許慶雄明知原告並非借款人金光公司之連帶保證人，竟由被告之受僱人許慶雄以虛偽之陳述，利用非訟程序，使法院陷於錯誤，而於85年7月16日將此不正確事項予以登載，並以85年度促字第19969號支付命令，命令原告應向被告連帶給付294,000,000元及利息、違約金並連帶賠償督促程序費用，俾使被告取得對原告上開金錢債權之不法利益，並致原告受有增加債務負擔之損害。準此，原告以被告之受僱人許慶雄因執行職務，不法侵害原告之權利為由，謹先為一部請求，向被告請求訴之聲明所示之賠償金額，自屬於法有據，應予准許。

（五）對於被告抗辯之陳述：

1、被告雖提出訴外人金光公司與原告之84年5月20日書函，其上固然記載「而該案有向貴庫（即被告）辦理建築融資3億元正，本公司（即原告）願承接此債務並簽立連帶保證書為憑」等語，謂被告與原告間之保證契約已有效成立，原告為本案借款之連帶保證人，被告之受僱人對原告聲請核發支付命令，並無故意、過失可言。惟按保證契約為諾成契約，須經保證人與債權人意思合致，始為成立。因此，上開書函之原告印文雖屬真正，但被告就已為承諾及承諾已到達於原告，並未能舉證證明之，故兩造間尚難謂因此而有連帶保證之契約存在。況且，上開書函既附有並簽立連帶保證書為憑之要式內容，足見本件連帶保證契約之成立，應以作成書據為要件。但查被告既亦自承原告並未簽立連帶保證書等語，故兩造間自亦不成立民法之連帶保證責任。

2、被告雖又提出85年4月25日房屋抵押權設定契約書，並抗辯原告於85年5月3日提供系爭房屋設定抵押權150,000,000元予被告，於抵押權設定契約書上登載之內容為抵押權人即債權人為被告，義務人兼連帶債務人為原告，連帶債務人為金光公司，可知原告有當訴外人金光公司連帶保證人之意思，而被告亦表同意，故原告與被告間之保證契約自已有效成立等語。然兩造間雖有上開抵押權之設定，但設定原因乃係另筆授信，即由原告與訴外人金光公司擔任連帶債務人，共同向被告借貸125,000,000元，至於登記金額為150,000,000元，乃為上開125,000,000 元借款本金加計2成而得，並由原告提供抵押物，此與被告所謂之連帶保證，係屬二事。蓋上開抵押權之設定，充其量僅為「物上擔保」，並非「人之保證」，而且觀遍契約全文，並無明文記載抵押擔保之債權範圍包含原告對於上開金光公司294,000,000元之保證債務或類此字樣。故被告執此辯稱原告有為金光公司擔任連帶保證人之意思，並無可採。又衡諸一般抵押登記實務，稱義務人兼連帶債務人云者，前者指為抵押物之提供人，後者指為抵押債務之連帶債務人。換言之，係指同時具有主債務人及物上擔保人之身分而言，此與所謂「連帶保證人」字義明顯不同。蓋連帶保證人，顧名思義，其非主債務人，亦非物上擔保人，茲依上開抵押設定契約書之記載，原告登記為「義務人兼連帶債務人」，而非「義務人兼連帶保證人」，此亦可佐證被告辯稱原告有為訴外人金光公司擔任連帶保證人之意思，並無可採。此外，上開抵押設定之擔保權利總金額為最高限額新台幣150,000,000元整，此與被告主張上開金光公司294,000,000元之保證債務，兩者金額顯不相符。甚者，上開抵押設定為「最高限額抵押權」，且訂有權利存續期間即自85年4月25日起至115年4月24日止計30年，則參照最高法院69年度台上字第1743號民事判決揭明「所謂最高限額抵押權，係指對於將來應發生之債權設定抵押權而言，此與一般抵押權為現存一定數額之債權為擔保者有所不同」意旨，暨最高法院93年度台上字第2123 號民事判決揭明「最高限額抵押權，通常均定有存續期間，擔保期間內所發生之債權」意旨可知，上開抵押設定乃係在擔保存續期間內發生之債權即原告所指之另筆授信，並非就抵押設定前已經發生之上開金光公司294,000,000元借款之特定債權為擔保。至於上開設定契約書上之記載「設定原因：借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等一切債務之擔保」，其中之借款、票據、保證、開發國內外信用狀，係指被告依據銀行法對於原告辦理放款、辦理票據貼現、簽發信用狀及辦理國內外保證業務。換言之，此之所謂「保證」係指被告對於原告「辦理國內外保證業務」，從而，上開設定契約書上記載設定原因中所謂之保證，並非被告所稱之原告對於上開金光公司294,000,000元借款之保證債務。稽上，由上開抵押設定之抵押權種類、設定金額及其登載內容以觀，均與被告辯稱之上開系爭債權保證債務無涉，故上開抵押設定並不能證明兩造間已成立連帶保證契約。

3、被告雖另提出被告之「逾期放款催收紀錄表」，並抗辯上開抵押權設定，係供擔保清償訴外人金光公司之欠款，並非原告所述係另筆授信貸款云云。惟上開抵押設定，祇要被告提出「授信申請書」及「授信批覆書」即可明悉上開抵押設定之性質，然被告對於原告請求被告提出上開文書，被告雖辯稱「我們無法找到」云云，然查，被告就訴外人金光公司81年間借款，尚且能夠提出「授信申請書」及「授信批覆書」，但就上開85年之抵押設定相關之「授信申請書」及「授信批覆書」，竟謂無法找到云云，令人難以置信。於此情形，自應認為被告有「無正當理由而不提出上開授信申請書及授信批覆書」，則依民事訴訟法第344條、第345條之規定，得認原告關於該文書之主張及依該文書應證之事實為真實。至被告之後雖又改稱「本件為連帶保證，原告只需簽立授信約定書，沒有簽立授信申請書，也沒有授信批覆書云云」，核其陳述應係臨訟編飾之不實陳述，洵無可採。再者，上開授信約定書所記載之「授信」，應指借款、票據、保證、開發國內外信用狀，此與民法之保證，係屬兩事，不得因此即謂授信約定書之簽立，便成立連帶保證云云。況且，倘若被告所辯為真，按理原告應簽立者，應為連帶保證書，但觀諸被告所提出之連帶保證書，其上並無原告公司大小章之印文。又倘如訴外人金光公司之欠款已獲抵押擔保，被告應無再向金光公司催討索債，甚至聲請假扣押保全之理。而且，倘如被告所辯為真，上開抵押設定既為雙方協調談判之結論，對金光公司、原告而言，必是取得被告同意緩期清償並停止催討索債之對價，否則即失抵押擔保之目的。但由被告於85.5.16聲請假扣押之行徑，及逾期放款催收紀錄表載明「85.5.16因上次假扣押利息收訖日錯誤，故再為聲請假扣押裁定擬呈閱後遞狀」等語，即足反證被告上開所辯，應非實在。換言之，上開抵押設定擔保，應與金光公司欠款無涉，意即並非係供擔保清償金光公司之欠款，所以被告才會聲請假扣押裁定以資保全。更有甚者，上開「逾期放款催收紀錄表」所記載「85.5.16接國同徵信所報告書經其調查債務人金廣公司有位於基隆路72間房屋惟已被本庫設定15000萬元之抵押權擬呈閱後存查」文義以觀，更可佐證上開抵押設定，洵與金光公司欠款無涉。蓋若如被告所辯，上開抵押設定係供擔保清償金光公司之欠款云云，被告又何須花錢委託徵信社調查？故被告上開所辯，確非實在。

4、至於「台灣省合作金庫簡便行文表」所示之「貴支庫函報擬代墊延滯戶金光營造工程股份有限公司所提供72間建物供本庫設定第一順位抵押權之相關費用，以確保本庫債權乙案. 」，暨「貴支庫為確保債權，擬代墊延滯戶金光營造工程股份有限公司提供金廣建設股份有限公司所有房屋72間保險費... 」，並無可採，蓋上開兩紙行文表，乃為被告內部自行製作之文書，難信真實。又上開兩紙行文表之內容，亦欠缺證據可資佐證，原告並予以否認之。

5、倘謂被告上開所辯即上開抵押設定，係供擔保清償金光公司294,000,000元之欠款為真，則原告基此所負之連帶保證責任，最多祇有150,000,000元，亦非上開294,000,000元。換言之，被告之受僱人許慶雄以上述「訴訟詐欺」方式之侵權行為取得上開支付命令之執行名義，致使原告因此多背144,000,000元債務及利息、違約金，仍屬受有損害。

二、被告則辯稱：

（一）訴外人金光公司於81年1月27日向被告申請購地貸款180,000,000元，期間3年，後於81年4月6日貸放二筆，各為126,000,000元及54,000,000元，於81年1月30日又向被告申請興建房屋貸款114,000,000元，期間為3年，於81年9月25日開始貸放至84年1月26日共16筆。後訴外人金光公司及原告於84年5月20日共同具名發函於被告謂：「.. 該照原以金光公司為起造人，因營造公司之營利事業登計項目中無預售房屋事項，故於84年5月15日變更起造人為金廣建設股份有限公司 (即原告)，現金廣建設、金光營造兩家公司之負責人、董監事以及股東皆屬相同，而該案有向貴庫辦理建築融資3億元正，本公司 (金廣建設股份有限公司)願承接此債務並簽立連帶保證書為憑。」，準此，原告為本案借款之連帶保證人，已無庸置疑。縱使原告並未簽立連帶保證書，然依最高法院19年上字第1838號判例：「保證契約之成立，本不以作成書據為要件，雖無書據而有其他證明方法，足證其契約成立者，亦應發生效力。」，故被告與原告間之保證契約已有效成立，原告對系爭借款自應負連帶保證責任。被告之受僱人對原告聲請核發支付命令，並無故意、過失可言。後借款延滯，被告執行前開擔保品，原告與金光公司於88 年12月17日共同具名申請清償借款，經被告有條件同意其清償並函覆原告，惟原告卻又未來清理。

（二）上開2筆借款僅繳息至84年12月10日及84年12月11日，原告遂於85年5月3日提供系爭不動產設定第一順位抵押權150,000,000元予被告，於抵押權設定契約書上登載之內容為：「抵押權人即債權人為被告，義務人兼連帶債務人為原告，連帶債務人為金光公司」。由此可知原告有為訴外人金光公司為連帶保證人之意思，而被告亦表同意，故原告與被告間之保證契約自已有效成立，對於上開借款自應負連帶保證責任，被告之受僱人對原告聲請核發支付命令，並無故意過失可言。

（三）兩造就系爭不動產於抵押權設定契約書中之其它約定事項第1條已約定「本抵押權設定契約書之擔保物提供人 (即義務人)所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人 (即抵押權人)台灣省合作金庫 (以下簡稱貴庫)現在 (包括過去所負現在尚未清償)及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務」，故原告之主張確非實在。

（四）原告主張85年4月25日之抵押權設定係為原告與被告間另筆借款之用，且於民事準備書狀內聲請本院命被告提出「85年4月25日抵押權設定契約書之授信批覆書，藉以證明該項抵押授信並非被告所稱之供擔保清償訴外人金光公司之欠款。惟該筆抵押權設定既自始即為擔保第三人金光公司之借款，而非另筆授信，自無另筆授信申請書及批覆書。

（五）原告於94年8月19日當庭陳述「因為抵押是在85年4月25日，如果確實是為了擔保金光公司的債務，依銀行慣例被告及不會再對金光公司做假扣押的動作」，然關於原告之陳述，首先原告所謂的「慣例」並無實證，二來訴外人金光公司當時借款滯欠已久，雖有原告設定抵押權供擔保亦不表示被告之債權即可全額確保，被告之訴訟人員依法為保全程序為理之當然。

（六）由前可知，被告之受僱人基於原告之保證責任對原告聲請發支付命令並無故意、過失，甚而訴訟詐欺可言。故本案侵權行為之要件未具備，原告請求被告因受僱人之侵權行為負損害賠償責任，顯於法無據。

三、首查：

（一）訴外人金光公司於81年1月27日向被告申請購地貸款180,000,000元，期間3年，後於81年4月6日貸放二筆，各為126,000,000元及54,000,000元，於81年1月30日又向被告申請興建房屋貸款114,000,000元，期間為3年，於81年9月25日開始貸放至84年1月26日共16筆，

（二）被告之受僱人許慶雄前於85年07月間，以原告與訴外人金光公司於81年02月01日邀同原告及陳南雄、陳謝賽金、陳天壽、陳天建、陳文章、陳清輝、陳余玉聘等人為連帶保證人，向被告共借款294,000,000元，屆期除繳至84年12月10日、84年12月11日之利息外，其餘部分迄未清償，依法債務人等自應負連帶給付責任為由，向本院民事庭聲請並取得85年度促字第19969號支付命令及確定證明書。

（三）被告以上開支付命令為執行名義，聲請對於原告所有之系爭不動產為強制執行，目前由本院民事執行處於93年10月02日委託台灣金融資產服務股份有限公司進行強制執行拍賣程序。

（四）上開執行債權人為柯金公司，該公司於93年10月07日自被告處受讓借款、利息、違約金、墊付費用等債權並承受執行程序。以上情事，為兩造所不爭執，並有原告所提出之建物登記謄本、本院民事執行處通知函及債權轉讓聲明狀、本院85年度促字第19965號支付命令及確定證明書各1份，與被告所提出之授信申請書及授信披覆書各2份及本票18張為證，先予確認。

四、其次，原告雖主張兩造間並無債權債務關係存在，被告之受僱人許慶雄雖明知原告並未就上開債權擔任訴外人金光公司之連帶保證人，竟利用非訟程序，並以後述虛偽不實之陳述，具狀聲請法院發給支付命令，並因此取得支付命令與確定證明書等情，然為被告所不承認，並以前揭情詞置辯。就兩造間有無保證契約之債權債務關係存在一事，經查：

（一）訴外人金光公司向被告借貸294,000,000元，前已確認，而該公司貸款之用途，為興建連同系爭不動產在內之位於基隆路之地上12層、地下3層之辦公大樓，此觀諸上開授信書及授信披覆書之記載，應可認定。

（二）再觀諸原告與訴外人金光公司於84年5月20日共同出具予被告之函文，其上記載「敝公司基隆路興建大樓源於七九年二月十三日領有七九建字第一００號建照在案，但該照原以金光營造工程股份有限公司為起造人，因營造公司之營利事業登計項目中無預售房屋事項，故於八四年五月十五日變更起造人為金廣建設股份有限公司，該建設公司之營利事業登記中有預售房屋事項，故金廣建設股份有限公司得以對外公開預售該大樓房屋，現金廣建設、金光營造兩家公司之負責人、董監事以及股東皆屬相同，而該案有向貴庫辦理建築融資參億元正，本公司 (金廣建設股份有限公司)願承接此債務並簽立連帶保證書為憑，故將實情上呈說明之，請准予備查。」，此有被告所提出之上開函文1份在卷為證。因此，依據上開函文文義觀之，原告對於訴外人金光公司之上開債務，有為連帶保證甚而為債務承擔之意思，應無疑義。

（三）再者，原告與訴外人金光公司所共同出具之88年12月17日申請書，其上載明「主旨：為就坐落台北市○○路「金廣晶站」大樓七至十二樓清償、塗銷等事宜，特向貴行庫提出申請如后，敬請惠准。說明：一、查本公司所興建之「金廣晶站」大樓目前共計向貴行庫貸款新台幣（以下同）二億九千四百萬元之本金及自八十六年六月一日起迄今之利息與其他費用等」，而被告亦於89年6月3日針對原告之上申請事項予以函覆之，其中「主旨」部分並記載「貴公司申請以新台幣壹億伍仟陸佰捌拾萬元清償部分債務，請本支庫塗銷座落台北市○○路二段「金廣晶站」大樓七樓至十二樓共七十二戶之抵押權設定與撤銷該部分之強制執行乙案，於符合說明二至四點條件下同意貴公司之申請」，此有被告所提出之上開2份函文可資佐證，足徵兩造就原告對於訴外人金光公司之249, 000,000元債務為連帶保證，已有合意，否則原告當不致以自身名義，與訴外人金光公司共同以書面自承向原告貸款249,000,000元並積欠上開貸款本金與利息及費用等，被告亦不致以被告為相對人，發函告知原告於符合一定條件後，同意撤銷上開大樓7至12樓房屋之強制執行，換言之，若非兩造均有原告為訴外人金光公司294,000,000元債務之連帶保證人之合意與認知，當不致以此為前提，而商議部分清償與撤銷強制執行程序等事宜。

（四）至於原告另主張兩造就上開連帶保證契約因未簽立書面契約而應屬不成立，然查，被告之上開84年5月20日函文雖記載「簽立保證書」，然其後亦記載「為憑」及「請准予備查」等字句，則依據原告當時之真意，對於連帶保證書之簽立，應僅為憑證方法，且為原告得據以提出以供原告單方面審查之文件，尚難遽而認為原告當時係以雙方均簽立書面契約以為保證契約之成立要件。是原告此項主張，即屬無據而不能予以採信。綜上所述，被告辯稱兩造間有294,000,000元債權債務關係存在，應可採信。

五、據此，原告所主張之前揭情事，即屬無據，從而原告本於侵權行為之法律關係，請求被告應賠償其所受之損害其中500,000元，即為無理由而不能准許。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭