上列當事人間95年度北簡字第37620號｜民事：返還寄託物｜裁判日期：96 年 04 月 20 日

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄原　　　告　丙○○ 乙○○ 共　　　同訴訟代理人　鍾明達律師被　　　告　甲○○ 訴訟代理人　黃炳飛律師上列當事人間95年度北簡字第37620號返還寄託物事件，於中華民國96年4月12日言詞辯論終結，同年月20日在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第一法庭公開宣示判決，出席職員如下︰朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及理由要領，記載於下：主　　文被告應給付原告新台幣貳拾捌萬元，及自民國九十五年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔新台幣叁仟零壹拾元，由原告負擔新台幣壹仟貳佰玖拾元。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新台幣貳拾捌萬元預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由要領 訴外人高毛康宗之繼承人為原告丙○○、乙○○、高蘭英3人，然高蘭英未依台灣地區與大陸地區人民關係條例第66條規定，於繼承開始起3年內以書面向被繼承人住所地法院為繼承之表示，視為拋棄其繼承。又原告丙○○、乙○○係基於繼承之法律關係提起本件訴訟，原告乙○○雖曾於民國95年10月18日當庭撤回訴訟 (筆錄見本院卷第49頁)，依民事訴訟法第56條第1項之規定，不生撤回之效力，先予敘明。 原告主張：原告之母高毛康宗於88年4月13日委託被告代為保管新台幣 (下同)75 萬元。嗣高毛康宗於91年11月7日病逝，原告為高毛康宗之繼承人，雖屢向被告催討返還，惟僅返還其中35萬元，尚餘40萬元未返還。因此，原告本於寄託物返還請求權請求被告返還40萬元。並聲明：㈠被告應給付原告40萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。 被告則辯以：被告與毛榮鳳於87年9月間接受大姐毛康宗委託代管美金19,000元，嗣於88年4月13日毛康宗又將原先寄存於二哥毛榮鳳處存款單內90多萬元內抽出86萬元分成2筆，由被告代保管43萬元。次查，大姐毛康宗於88年5月8日預立遺囑指明「……預立遺囑，重託本人娘家兄弟甲○○、毛榮鳳二人代余負責監管以上房產，並代為保管銀行存款，如余生病請兄弟親為照顧，如有不幸百年之後，並請以上兄弟二人負責善後，乙○○、丙○○等均不得聲明異議。特此預立遺囑如上。」毛康宗生前託被告保管銀行存款並預立遺囑指示該款用於「生病請兄弟親為照顧」及「百年之後，並請以上兄弟二人負責善後。」由以上預立遺囑文義，被告與毛康宗間之法律關係為委任關係，而非寄託關係。原告與被告間並無寄託關係存在，而毛康宗遺囑所囑事項亦非原告所得繼承。原告主張終止寄託關係訴請返還寄託款於法無據。就被告所代管銀行存款流向說明如下：㈠乙○○於88年5月12日向被告借款5萬元，被告承毛康宗之託委託款中抽5萬元借與。㈡89年6月間乙○○因欠上海商業銀行貸款，房屋遭法院查封，被告受毛康宗之指示代償7萬元利息，始免於房屋被拍賣。㈢另88年9月至89年9月間大姐毛康宗因病住院接受治療，先後被告代為支出醫療費、看護費、交通費，共計19萬元。㈣又90年間送大姐毛康宗回大陸終老，嗣大姐毛康宗於2002年11月7日病逝於大陸，被告與二哥毛榮鳳前往大陸幫忙料理後事，3次往返機票計13萬9千元，住食雜費約12萬元。被告受託75萬元，在料理完毛康宗喪事後，約剩18萬1千元。嗣原告乙○○又於92年8月15日向被告索取35萬元。綜上所述，被告受託75萬元，而被告實際支出共91萬9千元，尚代墊16萬9千元，所受託款項已無剩餘。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決被告願供擔保免為假執行。 兩造不爭執之事項：㈠原告2人為高毛康宗之繼承人。㈡被告已返還原告乙○○35萬元。 本件爭點及本院之判斷：㈠被告代原告之被繼承人高毛康宗保管75萬元，為寄託關係。⒈被告於本院94年度訴字第1976號返還寄託物事件於94年7 月11日提出答辯狀記載：「茲就被告代高毛康宗保管75萬元一事提出說明：㈠高毛康宗於88年4月13日存1筆43萬元定存單存入被告在台北國際商業銀行建成分行之帳戶，此有台北國際商業銀行建成分行定存單查詢資料及存摺影本(被證)。㈡另高毛康宗於88年4月13日交15,000元美金予被告代管，被告乃於88年4月14日轉存第一商業銀行外匯存款定期存單，此亦有第一商業銀行外匯存款定期存單影本可證 (被證)。㈢被告所代管該2筆款項共約75萬元。」被告於94年度訴字第1976號該書狀並提出被證台北國際商業銀行存摺及存單帳戶查詢、被證外匯存款定期存單為證 (答辯狀及證物見94年度訴字第1976號卷宗，影本見本院卷第7-12頁)，應認被告確有代高毛康宗保管75 萬元。 ⒉民法第589條第1項規定：「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。」第602條第1項規定：「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。」民法第603條規定：「寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。」民法第478條規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。」高毛康宗交付75萬元予被告，被告允為保管，兩者間為寄託關係。 ⒊被告所提出被證1號88年5月8日預立遺囑，因不合民法第 1194條規定之法定方式（未由見證人中之一人筆記），應不生代筆遺囑之效力 (影本見本院卷第36-37頁)。況依其記載：「... 重託本人娘家兄弟甲○○、毛榮鳳2人代余負責監管以上房產，並代為保管銀行存款，如余生病請兄弟親為照顧，如有不幸百年之後，並請以上兄弟二人負責善後，... 」係請被告代為保管銀行存款，另生病時請兄弟照顧、百年後負責善後，則就銀行存款部分請被告保管屬寄託關係，而生病照顧百年後善後部分屬委任關係，兩者係可分之不同法律關係，被告所辯：高毛康宗生前委託被告保管銀行存款並指示該款用於生病請兄弟親為照顧及百年之後請兄弟負責善後，就保管銀行存款部分屬委任關係云云，並無足採。㈡被告之抵銷抗辯於12萬元部分為有理由，其餘為無理由，亦難認被告有自受寄託款項支出其餘部分。 ⒈被告主張乙○○於88年5月12日向被告借款5萬元部分，被告本人陳述係其個人借款給乙○○ (筆錄見本院卷第79頁) ，並提出借款書為證 (借款書影本見本院第69頁)，此部分之抵銷抗辯為有理由。 ⒉被告主張89年6月間乙○○因欠上海商業銀行貸款，房屋遭法院查封，被告受高毛康宗之指示代償7萬元利息始免於房屋被拍賣，並提出上海商銀收入傳票影本為證（見見本院卷第70頁)。原告則以：被告89年6月間代償之利息7 萬元，原告已於89年12月間出售房屋時返還被告8萬元，並提出原證之不動產買賣契約書為證。原告主張返還被告8萬元部分為被告所否認，而原證之不動產買賣契約書影本（見本院卷第83-84頁)尚難認為原告有返還被告8 萬元，至原告所提出之明細影本下方雖有「80000-毛伯伯收」之記載（影本見本院卷85頁)，然為被告所否認，原告無法提出明細正本，亦未再提出其他證據證明原告有返還被告該借款，應認被告此部分之抵銷抗辯為有理由。 ⒊被告主張88年9月至89年9月間高毛康宗因病住院接受治療，先後被告代為支出醫療費、看護費、交通費，共計19萬元部分，為原告所否認，而被告未再提出其他證據證明確有支出該等費用，此部分之抵銷抗辯為無理由，亦難認被告有自受寄託款項支出該19萬元。 ⒋被告主張90年間送高毛康宗回大陸終老，嗣高毛康宗於 2002年11月7日病逝於大陸，被告與二哥毛榮鳳前往大陸幫忙料理後事，3次往返機票計13萬9千元，住食雜費約12萬元部分，為原告所否認。被告所提出被證之麒麟旅行社股份有限公司91年11月12日應收帳款確認單69,000元 (影本見本院卷第73頁)，其名稱為應收帳款確認單，尚難因此認為被告有因高毛康宗支出該等費用。被告所提出全佳福旅行社股份有限公司90年6月6日收款憑單35,600 元（影本見本院卷第73頁)，其內容不明，難因此認為被告有因高毛康宗支出該等費用。被告所提麒麟旅行社股份有限公司91年4月8日請求單34,400元 (影本見本院卷第75頁) ，其內容亦不明，難因此認為被告有因高毛康宗支出該等費用。此外，被告未再舉證證明有因高毛康宗支出 259,000元，故被告此部分抵銷之主張為無理由，亦難認被告有自受寄託款項支出259,000元。 ⒌綜上，被告所為抵銷抗辯，於對乙○○88年5月12日之借款債權5萬元、對乙○○89年6月間之借款債權7萬元，共計12萬元部分為有理由，至其餘部分為無理由，亦難認被告有自受寄託款項支出其餘部分。 ⒍高毛康宗於生前將其金錢分別寄託毛榮鳳及被告2人，屬2個不同之寄託關係，因此，原告對被告請求返還40萬元，與毛榮鳳之寄託物返還無涉，併予敘明。 綜上所述，被告代原告之被繼承人高毛康宗保管75萬元，為寄託關係，被告已返還原告乙○○35萬元，又被告所為之抵銷抗辯，於對乙○○88年5月12日之借款債權5萬元、對乙○○89年6月間之借款債權7萬元部分，為有理由，至其餘部分為無理由，亦難認被告有自受寄託款項支出其餘部分。故原告得請求被告返還28萬元 (75萬-35萬-5萬-7萬=28萬)。從而，原告基於繼承及返還寄託物之法律關係，請求被告返還28萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年8月8日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依聲請宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。 本件訴訟費用額為第1審裁判費4,300元，依兩造敗訴比例確定如主文所示金額。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭上列筆錄正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　20　　日書記官　王依如

臺北簡易庭上列當事人間95年度北簡字第37620號

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