臺北簡易庭上列當事人間97年度北勞簡字第103號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

原告

劉永卿

訴訟代理人

賴淑玲律師

被告

甲山林廣告股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳志偉律師

上列當事人間97年度北勞簡字第103號給付薪資等事件 ，於中華民國98年5月6日言詞辯論終結，同年5月22日下午4時在本院臺北簡易庭第3法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

通　譯　黃蕙華朗讀案由兩造均未到。

法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領，記載於下：主文：被告應給付原告新臺幣拾萬玖仟柒佰陸拾陸元，及自民國九十七年八月十四日起至清償日止按年息5%計算之利息。

被告應自民國九十七年八月十四日起至原告復職之日止，按月於翌月十三日以前給付原告新臺幣參萬貳仟貳佰元。

被告應給付原告新台幣貳拾萬元，及自民國九十七年八月十四日起至清償日止按年息5％計算之利息。

訴訟費用新臺幣陸仟捌佰參拾元由被告負擔。

本判決得假執行。被告以新臺幣伍拾玖萬玖仟伍佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由要領：

一、按請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款之規定自明。換言之，原告為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告本於給付薪資之事實，先位聲明請求判決被告應給付原告新臺幣（下同）66,000元，及其中33,000元，自民國97年4月14日，其中33,000元，自97年5月14日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。備位聲明請求被告給付68,750元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣變更並追加先位聲明為：㈠被告應給付原告165,000元，及其中33,00 0元，自97年4 月14日，其中33,000元，自97年5月14日起，其中99,000元，自97年8月14日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡被告應自97年8月1日起至原告復職之日止，按月於翌月13日以前給付原告33,000元。㈢被告應給付原告20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；再變更先位聲明為：㈠被告應給付原告109, 766元，及自97年8月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應自97年8月1日起至原告復職之日止，按月於翌月13日以前給付原告32,200元。㈢被告應給付原告20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。本件原告起訴時，先位聲明以被告違法解僱兩造勞動契約繼續存在，請求被告給付薪資。訴狀送達後再依民法第195條第1項之規定，追加請求被告損害賠償。查原告起訴與追加之訴訟標的法律關係雖異，惟主要爭點均為被告得否以原告不能勝任工作而終止勞動契約，且原告於追加之請求仍援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求原法院審理。先後之請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸首揭規定及說明，堪認原告追加前、後之請求基礎事實同一；另其餘薪資給付數額增減則屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。

二、原告主張：

㈠原告自96年7月23日至被告任職 ，擔任企劃文案一職，任職期間，為被告完成諸多廣告文案，原告之工作能力與工作態度受到被告之肯定。97年2月4日被告召開年度員工大會暨尾牙 ，原告向公司同仁宣布懷孕3個月之消息，嗣後卻遭被告違法解雇 。97年2月10日原告著孕婦裝上班，遭公司主管要求穿回制服，此後公司主管數度以被告老闆及老闆娘認為原告表現不好，暗示原告自行請辭，但原告因經濟因素而未自動請辭 ，被告見暗示原告自動辭職無效，於97年3月17日由企劃部總監明示原告，表示因原告對工作難以勝任，被告將資遣原告 ，要原告工作到97年3月26日即可，當時原告曾向主管表示被告不可任意資遣員工 ，惟97年3月20日竟遭主管通知原告可以工作到97年3月21日就好 ，原告不得已隨即97年3月21日寄發存證信函予被告 ，表示被告之資遣不合法，請被告恢復原告之職位 ，惟被告置之不理。其後於97年3月27日至臺北市政府勞工局申訴，並於97年4月3日至勞資關係協進會進行爭議協調。經協調員詢問雙方事情原委後，作成建議方案：一、雙方勞雇關係尚繼續存在。二、資方可另安排適當於勞方能適任之工作予勞方 。當場被告同意於97年4月10日前將處理方案（即另行為被告安排適當之工作）告知被告 。詎被告並未於97年4月10日前通知原告調任之工作，反於97年4月11日以存證信函通知原告，謂原告早因無法勝任工作遭被告資遣。惟原告對於企劃文案一職並無不能勝任之情形，被告於97年4月底所發行之廣告文宣，即是原告在職期間所作之文案，倘原告無法勝任工作，何以被告不儘早資遣原告，卻於知悉原告懷孕後，始以各種方式，迫使原告離職。被告基於原告懷孕，而終止兩造間之勞動契約，依性別工作平等法第11條之規定其終止不生效力，兩造間之勞動契約仍繼續存在，被告自有給付薪資之義務。原告於遭被告非法終止僱傭契約後，數度表示要回復職務，然遭被告拒絕，依民法第487條之規定，原告仍得請求報酬。原告離職前之月薪為33,000元，故原告得請求被告給付已到期之報酬即自97年3月起至97年7月共5個月之薪資共165,000元，及自97年8月1日起至原告復職之日止，按月於翌月13日以前給付原告33,000元，暨各期給付支遲延利息；又原告任職期間始終兢兢業業，被告卻在原告懷孕期間以莫須有的理由將原告解雇，致原告在精神上受有重大打擊，而原告更因懷孕而謀職不易，以致經濟上面臨困難，更令原告精神上痛苦不堪，爰請求被告給付20萬元之慰撫金等語，爰依法起訴請求，其聲明為：㈠被告應給付原告165,000元，及其中33,000元，自97年4月14日，其中33,000元，自97年5月14日起，其中99,000元，自97年8月14日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應自97年8月1日起至原告復職之日止，按月於翌月13日以前給付原告33,000元。㈢被告應給付原告20萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡對被告抗辯所為之陳述：

⒈原告在96年7月23日到職，3個月後即97年11月22日通過試用而被升任為正式員工，足證原告之工作能力得到被告的肯定，被告97年度初的農曆賀歲稿乃是由原告獨力負責，而原告個人在97年1月份就被被告公司交待 ，必須獨力負責四個文案：「綠灣」、「西班牙水花園」、「璞石苑」、「矽緻」等四個銷售案，工作相當吃重，足證原告之文案撰寫能力受到被告之肯定，否則不可能被委以上開重任。其中「璞石苑」的文案乃是原告獨力完成，只在原稿的第5頁及第8頁有二句用辭經主管稍做修改，其他全部文案幾乎全未被更改一詞。而在原告升任正式員工至97年3月21日離職這段期間 ，甚至在原告離職之後，原告在職務上所撰寫之文案亦一直被採用刊登，顯示被告解僱原告之原因，確非因原告之工作能力不能勝任，被告之行為業經臺北市政府勞工局評議成立性別歧視在案，有審定書為據，足證被告解僱原告之事由不能成立，兩造間之僱傭關係仍然存在，被告即有繼續支付原告爭議期間工資之義務。

⒉證人丁○○雖以文案主管之立場表示原告不適任，但其本人自稱親自撰寫文案的「綠灣」建案之銷售成績亦不佳，以資深文案人落此成績，卻指稱原告之文案能力不足，在在顯示被告解僱原告之原因，確非因原告之工作能力不能勝任，而是因為被告不願意繼另一名請產假的員工鄭菩褘之後，再行負擔一名孕婦所可能對其企業所造成的人事及營運成本，故而在得悉原告懷孕之後立即將之解僱。

⒊原告在被解僱之前，從未因工作表現不佳而遭到主管約談或要求改進，反而在97年11月22日升任正式員工，並且屢被委以重任，不但獨力負責「璞石苑」及「矽緻」二個銷售案的文案，並且支援「台北灣」、「綠灣」、「西班牙水花園」等三項文案，工作相當吃重。但卻在宣布懷孕之後不久，在毫無預警之情況下被公司解僱，實與一般解僱員工之社會經驗法則有違，是故被告之解僱行為，應與原告懷孕有關，難有其他解釋。

⒋被告之兩位部門主管在97年3月20日當日分別通知原告只要做到97年3月21日（週五）即可 ，管理部主管陳玲如甚至明確說：下禮拜起不用再進來公司了，顯已有拒絕原告提供勞務之意思表示 ，依民法第487條之規定，原告自無補服勞務之義務。

三、被告抗辯：駁回原告之訴。其陳述意旨略以：

㈠原告原擔任被告公司企劃部文案乙職，然而原告所撰寫之廣告文案常常無法達到要求，均須經同事及主管多次修正後始能刊登，且原告情緒管理不佳，與同事間常有口角衝突，凡此總總已嚴重影響企劃部門之運作。據此，原告對於其所擔任之工作確有不能勝任之情。職是，被告公司乃依勞動基準法之規定，於97年3月17日通知資遣，且已將3月份之薪資連同10天預告工資共計28,600元（即33,000元3026＝28,600元）及資遣費（33,000元812＝22,000元)，加上退還預扣原告1、2月份薪資所得稅930元 （按改由原告自行繳納），再扣除3月份勞、健保費296元後，合計給付51,234元予原告。

㈡被告係因原告對於所擔任之工作不能勝任而資遣原告，非因原告懷孕而終止兩造間之勞動契約，原告上開指述，顯非事實。又原告迄未能證明被告係因原告懷孕而終止勞動契約，則其所述顯係空言，委不足採。再者，如前所述，兩造間之勞動契約業因資遣而終止，且原告已收訖97年3月份計至3月26日之薪資（含10天預告工資）及資遣費，則原告提起本件訴訟訴請被告給付薪資，顯無理由。

㈢證人丙○○已證稱：「原告並沒有被獨立負責四個文案，是從分案在不同的時間測試原告的表現。原告是在不同的時間作文案。是讓原告在不同的時間就單篇撰寫或其他的形式來參與文案的創作。開始讓原告接觸單一個案，過程中指導者就反應給我指導困難。我就讓原告再接觸另一個案。」揆諸上開證言即明，原告指稱因原告之文案撰寫能力受到肯定，故被委以四個銷售個案云云，顯非事實。又適逢原負責「綠灣」及「西班牙水花園」文案之員工鄭菩禕請產假，而其他資深文案又均已工作滿檔，故被告公司乃指派原告暫代上開建案之文案工作，此僅係單純之人力調度，並不代表原告之工作能力受到肯定。又原告固然有能力不足、指導困難…等情，但並不代表原告可以坐領乾薪。若被告指派其他百忙中之資深員工暫代上開文案，而原告卻可因能力不足而無所事事、尸位素餐，對其他員工又豈公平，職是，被告指派原告暫代上開文案，係因人力調度，並欲對原告加強磨練之故，並非原告之能力受到肯定。

㈣被告開始交專案之文案讓原告嘗試後，即不斷有同事及主管反應原告抓不到文案重點、人物引用不當、內容不佳、錯誤百出…等等情狀，故其文稿均須同事及主管多次修改，有些甚至須廢棄重作，因而造成公司人力資源之浪費，故被告不得已才資遣原告。至於資遣之時間點固係在原告懷孕之後，然此純係湊巧，被告從未因員工懷孕而資遣員工，此業經證人丁○○、丙○○證述綦詳。職是，被告資遣原告純係因原告不能勝任工作，與原告懷孕無涉。末查台北市性別工作平等會雖審定被告公司對原告性別歧視（懷孕歧視）成立，但被告公司不服業已提起訴願，故而尚無從認定被告對原告確有性別歧視（懷孕歧視）之情。

㈤被告係因原告對於所擔任之工作不能勝任，而依勞動基準法第11條第5款之規定資遣被告 ，何來不法侵害可言。縱令被告有非法資遣原告之情，然而被告上開終止勞動契約之行為，究有如何侵害原告身體或健康，而致原告受損害之情，原告並未舉證以實其說。

㈥原告於原證二之存證信函中雖稱：「…貴公司違法資遣不具法律效力，本人在此要求貴公司即刻恢復本人職位…」等語，然而原告僅於上開函件中要求被告恢復其職位，但實際上並未到被告公司要求上班，或提供任何勞務，亦即原告並無上班提供勞務之事實，且亦未能證明被告有何受領勞務遲延之情事。職是，原告請求被告給付至復職日止之薪資，自乏所據。

㈦縱令鈞院認定被告有受領勞務遲延之情，惟原告因不服勞務所減省之費用（例如：原告於應上班時間，在家撫育子女，因而所節省之褓母費用或交通費用…等），或轉向他處服勞務所取得之利益或故意怠於取得之利益，亦應由報酬額內扣除之。然而原告並未扣除上開費用或所得之利益，卻逕向被告請求按月給付33,000元，顯無理由。又被告前已給付原告97年3月份之薪資及資遣費計51,234元 ，故原告如得向被告請求給付薪資，亦應扣除上開已付之51,234元。

四、原告主張自民國96年7月23日起任職於被告公司 ，每月薪資33,000元 ，被告於97年3月17日通知將資遣原告，原告於97年3月21日發函通知被告，請求回復工作，被告於97年4月11日發函通知原告，表明因原告無法勝任工作而予資遣並請原告領取資遣費、3月份薪資之事實，業經原告提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單、客戶存提記錄查詢表、名片、存證信函等為證，自堪信為真實。

五、至原告主張被告於97年3月21日資遣原告乃因原告懷孕 ，被告係違法解僱原告，並不生解僱之效力，兩造僱傭關係仍然存在，被告則否認有何違法資遣之事由，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點在於：被告以勞基法第11條第5款所擔任工作不能勝任為由，終止兩造間僱傭契約關係，是否生終止之效力？茲就本院判斷意見論述如後：

㈠按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。勞基法第11條第5款之規範目的在於當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，應以該勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的為限，其事由包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務（最高法院92年度台上字353號判決要旨參照）。又同法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成僱主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，僱主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，亦有最高法院96年度台上字第2630號著有判決可資參考。

㈡被告抗辯原告有不能勝任工作情形，固舉出原告任職期間擔任廣告文案撰寫，有諸多內容不當，經同事、主管修正，造成公司人力資源浪費，例如「汐止與芬多精之戀」、「汐止最美的建築寶石」、「聆聽迷人樂音，大啖人間美味」等文案，並舉證人丁○○、丙○○等證言為據。經查證人丁○○到庭證稱：「（（提示原證九、原證十廣告文宣）請問證人這些廣告是否原告獨立完成？原告是否能勝任文案的工作？）不是。我舉綠灣的稿子，綠灣是我們的建案，（原證九的第四張）完成文案主標的人是我不是原告。這是我寫的文案。文字敘述的部分。綠灣的部分原告寫了很多次，都不符合業主的需要，都被業主退稿，因時間要到了，我們就自己寫。文稿都不是一個人完成的，不管是資淺或資深，出稿前的文稿都會被修改，連我的都一樣。文稿是我們公司的總經理、副董事長、業務部的副主委、專案、企劃部的總監都會參與。一張稿在出去前，都有許多人的參與，二修三修四修都有可能。原告做的部分是指文字敘述的部分，照片或設計是別人做的。原告任職的職稱為何我不清楚。璞石苑的部分原告有參與，是羅經理帶原告做的。原告在我底下做的有台北灣、綠灣、西班牙水花園，有作了三個案子。應是原告協助做了週邊的事情。台北灣的部分我們是請原告作現場活動報導，但我們研究過後不合用，所以我們沒有採用，這個案子原告就沒有再參與了。綠灣、西班牙水花園的部分，原告都是暫代別人做的，並非實際上參與，原告並非個案的指派員。原本的員工鄭菩禕因去生產，才讓原告暫代，鄭已生產完回來了。原告用不青雲作第三人稱的報導，但不青雲是蘋果日報的人物，並不適用。（聆聽迷人樂音大啖人間美味）也是原告所寫，但我們認為不合用。例如於（汐科與芬多精之戀）中引喻不當、（汐止最美的建築寶石）中梅杜莎引用不當，且於（與大師相遇）中主從關係錯誤。（在淡水發現世外桃源）中錯誤百出。（西班牙水花園）的文案，原告無法抓住重點。我們公司並沒有因懷孕而遭解僱的員工，我看到的內勤都沒有。甚至懷孕的員工要跳槽我們還希望他不要走。該員工也是作文案的。我不清楚原告是被公司資遣的。我與原告之間的往來純粹業務上的。私下沒有交集。」等語，證人丙○○證述: 「 (原告在任職期間是否有其他人員跟你反應原告無法勝任？）有許多公司員工跟我反應原告無法勝任。主要有羅經理、及證人丁○○以及其他員工等。反應的主要內容有分幾個狀況，一種是指導原告的人會跟我反應要重複指導原告，另一種是在開會時有反應，原告所參與所推案件，都有推案不順的情形，是指房子賣的不好，以及在出稿刊登廣告後的效果都不好。以及對原告在個案的貢獻度都有所爭議。原告有引用素材不當、電話錯誤、網址忘刊等。在個案的評估上，若有賣的不好的情形，我們都會重新評估該案員工所作的貢獻。而引進原告的人張姐（被告公司的副董事長），我們是按張姐的美意讓原告來工作，但有許多的主管陸續跟我反應原告工作能力不佳。原告有被資遣，原因順序是指導困難、貢獻度及表現上的評估。白話而言就是房子賣的好，我們認定貢獻度就高，反之則否。文字的長短並非主要。就我見聞以被告公司及關係企業，並沒有因員工懷孕而要原告離職。現在被告公司並沒有裁員。我們也不會排除離職員工再回來工作。璞石苑、矽緻是原告所參與的文案，賣的不好，綠灣是時好時滯，綠灣是原告暫代他人工作。指導困難是愈到後來指導者的反應愈多。原告開始進公司就並非因其房地產本業的專業而面試進來，是因張姐的推薦。因原告非專業進來，所以並沒有一開始就交專案給原告作。專案擔綱應該是資深的人才能作。我們是給原告案子去嘗試，並非給原告一人專責處理。賀歲稿是給原告做的，但後來有沒有登我沒有印象。因賀歲稿並非客戶的案件，比較沒有效益上的評估，所以給原告嘗試，看原告另外有無表現。我不記得賀歲稿是否是丁○○推薦的我不清楚。(因璞石苑、矽緻賣的不好而被資遣的員工除了原告還有何人？）公司沒有因為案子賣的不好而資遣員工。有參與過璞石苑、矽緻的人，除了原告並沒有人被資遣。我有帶過原告，我確實認為原告有指導困難的情形。我對於文案是誰寫的我記不得是誰寫過哪些字。有反應過原告指導困難的人我只記得有羅經理及證人丁○○，印象中還有其他人。（提示原證十一錄音譯文，是否證人與原告的對話？）我不確定。如果我是被錄音的話，我不確定這是我說的，但細節我不清楚。我印象中這是張姐的美意。我詫異我被錄音，譯文看起來像是我說的。若我確實有說這些話，我的原意並非因原告懷孕而是是公司給原告更多的時間去規劃未來。我被錄音的內容中，我提到原告的文字能力沒有問題是指原告作為一個文案人，文字能力沒有問題，但作為一個房地產文案人那就另當別論。廣告界中，作家並不等於文案，商品文案也絕不等於，房地產文案。合格的房地產文案，應知道房地產、建築、及消費者的心理等。商品文案跟房地產文案不同，因房地產廣告是需要每個星期被評估，而商品類的文案是形象的堆砌。房地產文案的成功於否與銷售率有關係。合格的房地產文案人應該要有一到三年，稱之為資深應該要有十年。原告在房地產文案中是從零開始轉業而來。我們近期所推的案子都賣的很好，除了原告所參與的璞石苑、矽緻賣的不好。但房子賣的不好，有很多因素，廣告對甲山林是很重要的因素。西班牙水花園是順銷中結案，至於推出當週賣十七戶的事我不清楚，要問業務部。原告並沒有被獨立負責四個文案，是從分案在不同的時間測試原告的表現。原告是在不同的時間作文案。是讓原告在不同的時間就單篇撰寫或其他的形式來參與文案的創作。開始讓原告接觸單一個案，過程中指導者就反應給我指導困難。我就讓原告再接觸另一個案。在我們公司而言，沒有人可以完全的的說某一個案是獨立完成的，我們是teamwork。我的記憶中璞石苑文案有被修改過，且應沒有一個人可以稱文案是個人完成的。」等詞。惟查：

⒈原告係在96年7月23日到職，經3個月試用期後即受聘為正式員工，堪認原告於試用期間所表現工作成果符合被告人力需求，始留任為正式員工。

⒉原告在經被告通知資遣前，即陸續擔任並參與被告銷售「綠灣」、「西班牙水花園」、「璞石苑」、「矽緻」、「北台灣」等建案之文案撰稿作業等情，業據原告提出文案原稿電子檔、刊登文案廣告、廣告海報、傳單等文件為證，雖證人丁○○證稱「璞石苑的部分原告有參與，是羅經理帶原告做的。原告在我底下做的有台北灣、綠灣、西班牙水花園，有作了三個案子。應是原告協助做了週邊的事情。台北灣的部分我們是請原告作現場活動報導，但我們研究過後不合用，所以我們沒有採用，這個案子原告就沒有再參與了。綠灣、西班牙水花園的部分，原告都是暫代別人做的，並非實際上參與，原告並非個案的指派員。」云云，但經就上開原稿電子檔內容文字與上開建案廣告內相關文字敍述內容互相勾稽比對後，大部分文字之用辭遣句方式均屬相同，足認上開建案文稿原始文字內容確係經原告個人付出勞力心血而製作完成。另參以證人丙○○亦稱「我提到原告的文字能力沒有問題是指原告作為一個文案人，文字能力沒有問題」等詞，可見如果不是原告本人駕馭文字能力合乎一定水準，獲得被告信賴，何以原告進入公司未滿一年即經被告陸續委以銷售建案文案文字撰寫任務？

⒊證人丙○○固證述原告「有許多公司員工跟我反應原告無法勝任。主要有羅經理、及證人丁○○以及其他員工等。反應的主要內容有分幾個狀況，一種是指導原告的人會跟我反應要重複指導原告，另一種是在開會時有反應，原告所參與所推案件，都有推案不順的情形，是指房子賣的不好，以及在出稿刊登廣告後的效果都不好。以及對原告在個案的貢獻度都有所爭議。原告有引用素材不當、電話錯誤、網址忘刊等。．．原告有被資遣，原因順序是指導困難、貢獻度及表現上的評估。白話而言就是房子賣的好，我們認定貢獻度就高，反之則否。文字的長短並非主要。」等情況，惟曾任被告現場銷售人員之證人甲○○到場結證稱：「我在現場賣房子，而原告所做的文案都在汐止，汐止的房價普遍都在17萬上下，但原告所負責的文案如璞石苑，都賣28萬上下，矽緻的案子賣23、24萬，且地點在裡面，交通上不便利，所以我認為房子賣的不好不能全部怪文案，好的地段，好的房子就算不做文案也可以賣的很好。」乙詞，依其證言內容，建案銷售率好壞，除負責文案品質良窳外，建案地點、交通便利性、價格等因素仍佔絕大因素，故證人丙○○以原告參與建案文稿皆銷售率不佳而歸諸於原告負責文稿內容不良所導致，即失之偏頗。若依其邏輯，與原告共同參與文案製作相關人員是否亦須同負貢獻度不佳之責任？於此即見其言內容不足採信。

⒋被告固稱「交專案之文案讓原告嘗試後，即不斷有同事及主管反應原告抓不到文案重點、人物引用不當、內容不佳、錯誤百出…等等情狀，故其文稿均須同事及主管多次修改，有些甚至須廢棄重作，因而造成公司人力資源之浪費」云云。惟查原告在經被告解僱前，並未因工作表現不佳而遭被告管主約談或要求改進，甚至施以懲處等人事處分，被告所述上開情節若屬實，何以被告未全然棄置原告文字作品不用，反而在對外定稿文案中仍有為數不少頡取、引用原告創作原始文案中部分文字內容？且證人丙○○與原告談話中，亦認原告文字能力沒問題，而徵詢原告離職後是否可協助處理個人外接文案中文字工作業務，此有原告提出談話譯文內容可稽，可見原告撰寫文案內容具備一定水準而經被告採用為正式定稿作品之一部分，故被告辯稱原告有不能勝任工作情形云云，即不足採。

㈢按雇主須於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，已如前揭最高法院判決所述，被告既未舉證證明原告有何確實無法勝任工作之情況，更未證明其曾以如何之方式對原告為指正、令其改進等，揆諸前開說明，其遽依勞動基準法第11條5款之規定終止兩造間之勞動契約，於法無據，是以兩造間之勞動關係並未因被告之違法終止而消滅。

㈣復按雇主對受僱者之退休、資遣、離職、解僱，不得因性別而有差別待遇。又受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。兩性工作平等法第11條第1項、第31條分別定有明文。被告雖否認在97年春節前即知悉原告懷孕，其解僱原告係因原告懷孕之性別因素差別待遇所致，查原告於97年2月4日被告召開年度員工大會暨尾牙時，當場向公司同仁宣布懷孕3個月之消息，經證人甲○○證述在卷，足證被告負責人在97年春節之前即知悉原告懷孕乙事。後原告即陸續告知被告負責人、部門經理欲換著孕婦裝，97年2月中旬原告著孕婦裝上班，經公司主管要求穿回制服 (原著制服襯衫加窄裙)，惟原告既經懷孕，個人體態、身心狀況均與平常不同，且原告並非對外面對顧客之第一線銷售人員，僅係內部行政人員，強制懷孕原告仍須著原尺寸制服襯衫加窄裙上班，未能體恤顧及女性懷孕時身體心理之需求，顯見被告對於懷孕員工已造成不友善之工作環境，即有懷孕因素之性別歧視。次查原告任職文案工作以來，未曾經被告以工作上不能勝任為由而予口頭告誡、申誡、記過或扣薪等不利處分，經原告公開懷孕事實後，即遭主管暗示自行辭職，並由企劃部總監丙○○以「張姐的美意啦，張就說你現在懷孕嘛，就不用做到不禮拜四，做到禮拜五就好。」等詞明白告知將予資遣原告，嗣即主張原告不能勝任工作而資遣，但對原告有何不能勝任工作之具體情事，均未能舉證證明之，且若被告確有不能勝任工作狀況產生，此現象於3個月試用期內即可發覺，甚或於交給原告第1、2份文案處理時，即可查覺，何以被告當時未作處理，反而陸續交付重要文案予原告處理，殆得知原告懷孕後，即迅速解僱行為，自其時間之密接及主張解僱之理由以觀，足認被告係出於原告懷孕之性別因素，使原告受有較不利之差別待遇，亦堪認定。

㈤依兩性工作平等法第35條規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌兩性工作平等委員會所為之調查報告、評議或處分」，本件原告在公開懷孕事實後不滿2月，遭原告解僱，經原告向台北市政府兩性工作平等委員會申訴，經該委員會評議審定性別歧視成立，有台北市政府函、裁處書、台北市性別工作平等會審定書可稽，且為兩造所不爭執，足認被告確有違反兩性平等法第11條性別歧視之規定，核與本院上開之認定相符，原告主張被告於為解僱處分時，因伊懷孕而有性別因素之差別待遇，至堪信為真實。

㈥兩造間勞動關係既經認定仍為存在，則原告所請求之各項給付，爰一一論述於下：

⒈復按「原審謂被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬，並無違背法令情事，併此敘明。」（最高法院92年台上字第1979號判決參照），查原告經被告非法解僱後，仍要求被告即刻回復本人職位，回復工作權，有存證信函、中華民國勞資關係協進會處理勞資爭議協調會議紀錄在卷可考，本件原告於97年3月21日存證信函及後續上開協調會上既已主張回復工作，依上開判決意旨，原告無補服勞務之義務，仍得請求薪資報酬。次查原告主張其月薪為33,000元，並為被告所不爭執，信屬實在，本件被告自97年3月1日迄今止未給付原告薪資，原告請求給付自97年3月份至97年8月份之薪資計共165,000元（33,000×5=165,000），經扣除被告於原告起訴前已給付之薪資51,234元，及原告因不服勞務減省每月交通費800元，共5個月計4,000元，被告迄97年8月份尚需給付原告薪資109,766元（165,000–51,234–4,000=10 9,766），原告請求被告給付至97年8月之欠薪計109,766元，即屬有據，應予准許。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，為民事訴訟法第246條所明文規定。查被告自97年3月17日起即不再給付原告薪資，並終止兩造間之僱傭關係，即預示對於未到期部分薪資亦拒為給付，原告就未到期部分，即有預為請求之必要，原告依上開規定，預為請求被告按月給付（自97年8月1日起至其復職日止）未到期部分之薪資32,200元 (扣除交通費800元)，即屬有據，應予准許。另被告係於次月13日給付原告上個月薪資，並為兩造所不爭執，信屬實在，則原告請求被告自97年8月14日起開始計算積欠薪資109,766元之法定遲延利息，暨按月於翌月13日前給付32,200元，亦屬有據，應予准許。

⒉原告主張小孩出生後由公婆親自照顧，且照顧小孩不一定是原告個人責任，並未因免服勞務而減省托嬰費用，被言抗辯應扣除每月2萬元托嬰費，但未舉證證明原告於小孩出生後之期間內，確有按月支出2萬元托嬰費之事實及必要性，被告主張原告請求薪資應按月扣除2萬元云云，洵屬無據。

⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別而有差別待遇。兩性工作平等法第11條第1項定有明文，又受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條第2項之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。同法第29條亦有明文。且同法29條亦規定，前3條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。本件原告因受懷孕歧視而為被告解僱，已如前述，查婦女於懷孕、生產階段，心理情形較為脆弱，且懷孕期間及產後撫育子女，須有穩定之經濟來源以為憑藉，是於懷孕期間更須受到法律保障，是以雇主不論係基於脫免義務之目的，或出於歧視懷孕工作婦女之心態，甚或為避免懷孕婦女產假期間未能提供勞務之不利益，而以不合法之方式規避勞基法或勞動契約之規定，斷絕懷孕婦女之經濟來源，對於懷孕婦女之精神傷害不言可喻。本件被告於原告懷孕期間，未能體恤原告平日工作之辛勞及貢獻，而於生產前，遽然片面終止勞動契約，衡諸常情，對原告生理、心理均有極大衝擊，是以原告主張精神痛苦，而依前開規定請求非財產上之損害，自屬可採。爰審酌兩造資力、原告所受痛苦程度，認以200,000元為適當，原告此部分之請求，核屬正當，亦應准許。

㈦綜上所述，原告主張被告違法終止契約，並主張被告自終止契約時起即應負受領遲延之責，核屬有據。被告抗辯因原告未能勝任工作故依約合法終止系爭契約云云，諉無可取。從而，原告請求被告給付如主文第1、2、3項所示金額，均為有理由，應予准許。

六、本件原告先位聲明既有理由，原告備位聲明部分，本院自毋庸併予審究，附此敘明。

七、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應職權宣告假執行。並依同法第392條第2項、第3項規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保，得免為假執行。

八、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭

計 算 書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 6,830元合 計 6,830元