臺北簡易庭與（最高法院93年度台上字第44 號

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣叁仟玖佰柒拾元由原告負擔。事實及

一、原告起訴後減縮訴之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，應予准許。

二、原告主張：原告原任職於萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行），萬通銀行於民國92年12月1日與被告合併，以被告為存續公司，承受萬通銀行之一切權利義務，萬通銀行曾於92年8月公告「員工退職辦法」以為其員工辦理離職之依據，原告均係該辦法於93年3月31日前申請離職。被告於93年初再行公布「退職金計算暨補發原則說明」（下稱退職金補發原則），明載退職金計算基礎包含年度終結之不休假獎金，且兩造亦合意將該不休假獎金全額列入計算退職金之基準，被告給付原告所得項目記載不休假加班費，應為不休假獎金。詎被告於計算退職金時，竟短計原告之不休假獎金，致短付原告退職金，爰依萬通銀行員工退職辦法第3條規定，請求被告給付如附表「請求金額欄」所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。並聲明：被告應給付原告各如附表「請求金額欄」所示金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、被告則以：被告於92年12月1日與萬通銀行合併，被告為存續公司，合併前，被告就原任職萬通銀行之員工採全部留用至被告工作之方式，惟原任職萬通銀行之員工仍有選擇權決定是否留用，如選擇留任至被告工作，於93年3月31日之前仍可再次選擇不留用而離開被告。惟如選擇不留任至被告工作之原任職萬通銀行員工，因被告與萬通銀行合併之故，為順利辦理業務交接，被告除給予進職金外，另給付業務交接獎金，原告於92年當時均係主動選擇不同意留任至被告工作，惟因同意配合業務交接工作，從而被告除給付原告離職金外，另給付業務交接獎金。而有關退職金計算，被告當時確曾頒在退職金補發原則，其中有關不休假獎金部分，於92年12月31日以前退職生效之員工，乃屬契約終止後之所得，不併入退職金計算，但基於保障員工權益，另又規定如終止契約後所餘之未休假天數大於至年底可工作天數時，就該大於的部分列入平均工資計算。原告離職日均為92年12月31日以前，其中僅原告戊○○、丙○○因終止契約後所餘之未休假天數大於至年底可工作之天數，故將該大於的部分列入退職金平均工資計算內，其餘原告之92年度不休假獎金因屬契約終止後之所得而不計入退職金計算，原告當時對該等離職金之計算均無異議，卻於離職將滿5年之際提起本件訴訟，顯有違誠信。應休未休之特別休假工資本身並非工資，性質上應屬雇主為改善勞工生活之具有勉勵性之給與，而原告92年度不休假獎金非因年度終結所生之應休未休特別休假工資，乃終止勞動契約後之所得，無庸計入退職金平均工資計算在內，且兩造並無將不休假獎金全額鬥入退職金基準之合意存在等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠萬通銀行於92年12月1日與被告合併，被告為存續公司。

㈡原告原任職於萬通銀行，均於92年12月31日前離職，原告領取之退職金並未將92年度不休假獎金列入平均工資計算。若將原告92年度不休假獎金列入平均工資計算，被告尚應給付原告如原告訴之聲明所示之金額。

㈢萬通銀行於92年8月公告「員工退職辦法」。被告於93年年初公布「退職金補發原則」。

㈣就不休假獎金應否列入平均工資疑義，臺北市政府勞工局、行政院勞工委員會分別於92年11月26日、93年1月6日函覆被告。

五、得心證之理由：本件兩造之爭執點為：特別休假未休之不休假獎金是否係勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定之工資？兩造有無達成依據勞工主管機關之函釋決定92年度特別休假未休部分之不休假獎金是否列入計算退職金基準之合意？分述如下：

㈠特別休假未休之不休假獎金是否係勞基法第2條第3款規定之工資？

１、按勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，而上開「及其他任何名義之經常性給與」，乃係就其他可能之工資給與為概括性之規定，為前段所例示工資型態以外之獨立工資給付型態，該經常性之工資給與，除須具經常性給與性質外，並排除勞基法施行細則第10條所列之給與（最高法院93年度台上字第44 號判決要旨參照）。又工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，是如符合「經常性給與」時，尚應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定，而非單以該給付是否「經常性給與」作為認定之唯一標準。故就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨作業種類及其複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職不同而有高低以決之，更重要者，應就其是否為「勞工工作之對價」予以審究。至於雇主若為改善勞工生活或激勵勞工而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第897號判決參照）。

２、查特別休假乃勞基法為保障勞工權益，不能使人淪為純屬工廠（賺錢）之工具，為尊重勞工之人格，並注重其生活品質而設計，其旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，而非用以換取工資，更非藉以增加平均工資，蓋特別休假日不出勤照給之工資，已列入平均工資，若再就出勤加給之工資，列入平均工資計算，而特別休假又集中於退休或離職前6個月內，將使平均工資膨脹，有失公平。且特別休假為勞工依任職年資按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異（參勞基法第38條），特別休假未休工資，係對於未依勞基法第38條規定請求特別休假者，依其未休日數發給之獎金，與加班費之性質不同，性質上應屬為改善勞工生活之具有勉勵性之給與。是雇主對於勞工於勞動契約終止時尚未休完之特別休假日數，發給特別休假未休獎金，應不得列入平均工資計算。又依同法施行細則第24條規定，特別休假未休工資乃因年度終結或終止契約而未休者所發給之工資，即須於一年終了或契約終止後，累計每一勞工於當年應修未休之日數，始能發給之給與，故是其係屬「按年」核計之給與，已非屬「按計時、計日、計月、計件給付」者，與勞基法第2條第3款所稱之工資定義亦有不符。依前開說明，不休假獎金既係因勞工未能在其特別休假日休息而給付之給與，實係具有慰勞性質，非為勞工勞務提供之對價更不具經常性給與之性質，不屬於工資，毋庸列入平均工資計算。

３、況萬通銀行工作規則第44條第2項固規定其特別休假制度係由勞雇雙方協商排定之，此有被告提出之萬通銀行工作規定在卷足參（見本院卷第66頁），然原告所提出被告之受僱人王仲賢、李樑桐於臺灣高等法院95年度重勞上字第20號給付離職金事件證稱「休假時候申請，寫請假單，要經過主管批准，如果主管不批准就不可以請假，所以決定准假否是由主管決定，如果比較忙的時侯，主管就不准假，所以申請休假要事先提出申請，批准之後才准休假．．（法官問：請休假的日期，公司是否會先跟你們安排？）不會，自己找時間休，但是公司有決定權」、「填假單，經主管核准就可以，如果主管不准的話，就不准休假，請假單要前天提出，如果不准，就不敢休假．．（法官問：請休假的日期，公司是否會先跟你們安排？）沒有，都是自己決定日期休假，但是公司有核准的權利」等語之筆錄（見本院卷第90頁、第91頁），足見萬通銀行特別休假制度係採由勞工自行擇日休假之方式辦理。又原告均係萬通銀行與被告合併後拒絕留用之員工，原告申請退職之時間係由原告自行決定，且申請退職時間距核定退職日或有一段時間，原告並未舉證證明被告有禁止或管制員工休假之情事，則原告當可於退職日前將92年度特別休假應休未休部分休完，萬通銀行工作規則第44條亦明定：「但其應休、能休而未休者不發給不休假工資」一詞（見本院卷第66頁），則被告基於勞資和諧，而不論原告未能申請休假之原因何在，於兩造勞動契約終止時，結算該特別休假未休日數之工資予原告，亦屬因應特殊狀況之給付，自不會因此改變其本質而成為經常性之給與，因此，該等給付自無須計入平均工資。

㈡兩造有無達成以勞工主管機關函釋決定92年度特別休假未休部分之不休假獎金是否列入計算退職金基準之合意？查原告雖主張依92年11月28日被告人力資源部發送之電子郵件上載明「有關退職金之平均薪資計算項目，未尚確定項目8、不休假加班費．．俟主管機關函示確認項目後，將再行補發退職金」，即不休假獎金是否列入計算退職金基準，兩造已有依據勞工主管機關之函釋之合意云云，並提出上開電子郵件為證（見本院卷第83頁），惟查，縱認該電子郵件上所謂不休假加班費係指不休假獎金，然本院觀之上開電子郵件係被告人事單位單方制作，包含原告在內之退職人員並未為同意與否之意思表示，實難認兩造就不休假獎金已合意以勞工主管機關函釋作為是否列入計算退職金基準之依據。

六、綜上，就特別休假未休部分之不休假獎金部分，本不屬工資之一部，兩造亦未達成以勞工主管機關函釋決定是否應將92年度特別休假未休部分之不休假獎金計入平均工資之合意，則被告依員工退職辦法及退職金補發原則，於計算原告之退職金時，未將原告92年度特別休假未休之不休假獎金列入平均工資，難認被告有何短付退職金之情形。從而，原告請求被告應給付原告如附表「請求金額欄」所示金額及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

八、本件訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第85條第1項。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭