臺北簡易庭98年度北訴字第7號

• 裁判案由: 返還合夥出資等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺北簡易庭
• 裁判日期: 98 年 05 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 98年度北訴字第7號
原　　　告
即反訴被告　乙○○
訴訟代理人　林永祥律師
被　　　告
即反訴原告　丙○○○○○○○
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　宋忠興律師
上述當事人間返還合夥出資等事件，本院於民國九十八年五月十三日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請求均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳萬零參佰零伍元由原告負擔。
反訴訴訟費用新台幣壹萬肆仟零陸拾捌元由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。民事訴訟法第435條第1項定有明文。本件訴訟因原告追加及被告提起反訴，致訴訟標的金額逾新台幣（下同）50萬元以上，爰依被告之聲請，裁定改用通常程序審理，合先敘明。
二、按訴狀繕本送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第
1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺抗字第519號裁定參照）。本件
原告起訴時請求被告返還出資額、合夥事務支出費用，其聲明為：被告應給付原告326, 500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於97年8月26日具狀追加請求可分配利潤1,617,000元，並追加聲明：被告
應給付原告1,943,500元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償
日止，按年息5％計算之利息。查原告原請求返還出資額、
合夥事務支出費用，及其追加請求可分配利潤，係以兩造間合夥事務爭議為請求之基礎事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加以利用，且無害於被告程序權之保障，依上揭規定及說明，自應准許之。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告與甲○○、陳夢華等三人於93年間成立合夥關係，嗣於96年10月間，原告依法聲明退夥。
⒈原告乙○○具有廚師資格，而被告甲○○、陳夢華分別為原告之舅舅與阿姨。於民國93年間，被告甲○○邀原告一起創業開設餐廳，以發揮原告所長，三人遂合意成立合夥關係，總出資額為120萬元，並約定出資比例為：原告出資294,000元（佔24.5％）、甲○○出資612,000元（佔51％）及陳夢
華出資294,000元（佔24.5％）。又當時因承租位於師大夜
市商圈之台北市○○街61之1號之房屋，其中半個月押金32,500元由原告先行支付，職是，原告於合夥之初已交付甲○
○共計326,500元（計算式：294,000+32,500＝326,500元）。原告出資方式如下：原告先以現金10萬元交付甲○○，並於93年9月15日匯款新台幣226,500元至甲○○於華南銀行、帳戶號碼為000000000000 之帳戶內。原告與甲○○、陳夢
華達成合夥關係後，原告將餐廳定位為德式料理餐廳，原告另請胞妹劉籃婷協助設計店名、商標及LOGO，而將合夥團體所經營之餐廳命名為「日耳曼小鎮德式餐坊」。後原告與胞妹分別著手菜色之研發、秘方之調配及食材之購買，並進行餐廳之菜單設計、裝潢佈置、廚房內電力、機具設備之建置、研發廚房作業流程標準化、及指導甲○○執行部分廚房事務等事項。而甲○○與陳夢華則負責管理資金及作帳等事項，經原告與胞妹之努力，於93年9月9日日耳曼小鎮德式餐坊開始對外營業，原告則身兼合夥人及餐廳主廚二職。
⒉合夥事業開始經營數個月後，雖有獲利，但因帳簿、存摺等資料均由甲○○或陳夢華所執，原告無法得知確切金額，故原告屢屢要求甲○○及陳夢華提出帳冊資料，均遭拒絕，甲○○等人顯然違反民法第675條：「無執行合夥事務權利之
合夥人，得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿」之強制規定。原告因無法見及帳簿等資料，為保障自身權益，而要求分配獲利，甲○○與陳夢華不得以，始於營業後1年（即94年8月間）提出盈餘100萬元，分配予各合夥人
。甲○○雖曾應允每半年分配盈餘乙次，然每次應分配盈餘時，甲○○及陳夢華總是藉詞推拖，自93年9月開始營業後
，已分配之盈餘僅僅如下所列三次：
1、94年8月間，陳夢華交付現金245,000元予原告。
2、95年6月20日，陳夢華匯款245,000元予原告。
3、96年1月30日，陳夢華匯款245,000元予原告。
㈡於餐廳經營二年多後，廚房流程均已步上軌道，原告所研發之料理亦廣受好評，詎甲○○及陳夢華欲貪圖料理秘方及「日耳曼小鎮」商標，即藉詞開除原告合夥人資格，並以管區員警強制原告不得進入該餐廳，原告不得已而聲明於96年12月10日退夥：
⒈查「日耳曼小鎮」商標，係原告胞妹劉籃婷為表彰原告所研發之德式料理，故委請其好友葛雲協助提供電腦繪圖技術，綜合劉籃婷之構思、乙○○之意見設計而成，且劉籃婷早於94年11月30日已至經濟部智慧財產局申請註冊在案。然甲○○及陳夢華於96年3月間知悉此情後，大為光火，且仗勢為
長輩或認為該合夥團體其出資額較多，即直指該「日耳曼小鎮」商標為其所有。然查，甲○○於知悉劉籃婷註冊登記「日耳曼小鎮」商標前之96年1月12日所申請之稅籍資料上原
以「日爾曼小鎮」之名登記，渠甚至不知系爭合夥團體所使用之餐廳名稱為「日耳曼小鎮」或「日爾曼小鎮」。尤有進者，甲○○事後更將合夥團體更名為「德爾曼餐坊」，亦足證甲○○亦明知「日耳曼小鎮」商標權並非渠所有。
⒉甲○○不知自省，且認為餐廳廚房均有一套標準化流程，已不需要原告之廚師專長，而於96年4月16日之第一次合夥人會
議中，即以「日耳曼小鎮」商標由已由原告胞妹劉籃婷註冊為由，開除原告合夥人資格，甲○○此舉顯不符合民法第688
條開除合夥人應有「正當理由」之規定，自不生開除之效力。尤有進者，甲○○一方面表示開除原告，另方面竟拒絕提出帳冊，並荒謬地宣稱原告之合夥出資額及可分配之盈餘，將作為合夥團體對原告訴訟之律師費及訴訟費，並單方面予以凍結拒絕給付於原告。於96年4月18日，甲○○等人等更以
非法方式禁止原告進入於台北市○○街之餐廳內，嗣後更以警力強制阻擋原告於門外。
⒊自上開事件發生後，原告曾多次致電甲○○等人欲檢查帳冊，甲○○均置之不理。原告認原合夥間之信賴關係已產生重大變化，而於96年10月5日對甲○○及陳夢華寄發存證信函
，並聲明於96年12月10日退夥。又原告於事後再次通知甲○○欲於96年12月3日至台北市○○街61之1號查閱帳冊，並結算原告可取回之出資額及原可分派之盈餘，詎甲○○等亦無回應。
⒋甲○○與陳夢華為被告合夥團體之構成員，並執合夥團體之帳冊及銀行存摺，依民法第675條規定，自應交付帳冊及相
關資料供原告查閱，況依民法第689條規定，合夥人退夥時
本應進行結算，且應依退夥時合夥財產之狀況為準。然查原告履經催告甲○○提出帳冊及相關資料，甲○○均置之不理，是以，為順利進行結算程序，應有命甲○○提出系爭合夥團體自93年9月起至96年12月10日止之帳冊及銀行存簿之必
要。
⒌系爭合夥團體資本額為120萬元，原告出資佔24.5％，即
294,000元，且查系爭合夥團體經營至今，已多次分配盈餘
，足見並無負債，原告原請求被告應返還原告之出資額
294,000元。
⒍次按民法第678條規定：「合夥人因合夥事務所支出之費用
，得請求償還。」因原告墊付系爭餐廳店面之押租金32,500元，此部分原告爰依前開規定，請求被告返還之。
㈢兩造雖屢次協商，然被告拒奉鈞院曉諭提出帳冊、存摺、支出單據等正本或影本供原告核對，實無法達成和解，原告不得已爰自行估算，並追加請求161萬7000元之盈餘分配，計
算方式如下：
⒈餐廳合夥期間每月營業額約80萬元，營業之利潤則以營業額之30％計算，故餐廳每月利潤約為24萬元。
⒉兩造合夥期間自93年9月起至96年12月止，共40個月，合夥
團體所得利潤，共計960萬（計算式：24萬元×40＝960 萬
元）。
⒊於合夥存續期間，已分配三次利潤，共計300萬元，故合夥
團體剩餘利潤為660萬元。
⒋原告出資額比例為24.5％，按其比例，原告尚可分得161 萬7000元之利潤（計算式：660萬元×24.5％＝161萬7000元）
。綜上，原告已起訴請求返還之出資額為326,500元，本次
追加請求給付之可分配利潤為161萬7000元，故被告應給付原
告1,943,500元（326,500元+1,617,000元＝1,943,500元）
，並擴張訴之聲明為：、被告德爾曼餐坊應給付原告1，
943,500元，及自本訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年
利率百分之五計算之利息。
㈣被告抗辯系爭合夥團體無帳冊、無營利事業登記證、無營業執照等，進而無銀行存摺，而於96年度營利事業所得稅結算申報書係呈現虧損狀況，故無利潤分配云云，惟查，被告所辯不實，茲析述如下：
⒈被告之代理人甲○○於前次庭期同意奉鈞院之命令，願提出帳冊、存摺及相關憑證供兩造結算，然查，被告於當時未表明無帳冊可供查證，反而於事後始辯稱因為親屬關係故無帳冊云云，即啟人疑竇，被告所辯不實，至為明顯。
⒉次查，系爭合夥團體確實備有帳冊，且當時原告有將部分之帳冊拍照存證，此有95年6月份至8月份之帳冊照片，附狀可稽。其中註明6月20日分紅1,000,000元，此亦為被告所不否認，足證系爭照片為真。是以，被告辯稱店內並無帳冊云云，洵屬虛構，毫無可採。
⒊再查，被告辯稱無營利事業登記云云，然，被證五號係載明被告之營利事業統一編號為00000000，營利事業名稱：德爾曼餐坊，地址為：台北市○○區○○街61之1號等。是以，
被告辯稱其無營利事業登記，亦屬虛構。又，被告曾於96
年5月7日以「日爾曼小鎮」之帳戶，匯款19,000元予原告，故被告辯稱其未以餐廳名義開立存摺帳戶，同為矯飾之詞。再者，兩造於合夥經營餐廳期間，所收之現金多存於陳夢華、甲○○及上開「日爾曼小鎮」之銀行帳戶內，被告自應提出為憑。
⒋依民法第675條及民事訴訟法第344條第1項第2、4款規定，
被告均有提出帳冊、銀行存摺及相關單據憑證之義務。然，被告竟事後反悔提出，並虛構事實偽稱無帳冊及存摺資料，而欲傳喚會計師事務所人員出庭作證。惟查，會計師事務所人員並未實際親身經營系爭餐廳，而其僅按被告所提供資料綜整報稅，如被告對證人有所掩飾或隱瞞，證人亦無從得知，縱其出庭作證，亦屬傳聞證據，無證據能力，職是，並無傳喚證人到庭之必要。
㈤被告並未否認原告係以營業之狀態而為收益之估算，且查原證八號，95年6月份至8月份，餐廳之收入分別為814,869 元、828,950元及828,550元，足證，原告保守估計每月營業額80萬元，作為計算基準，乃有所依憑，應屬可採。另按「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」民事訴訟法第345條訂有明文。查被告虛構事實拒絕提出帳冊、
銀行存摺及相關憑證資料，顯非正當理由。是以，依上開民事訴訟法規定，自應認為原告所主張之事實為真，即「合夥期間，每月營業額約80萬元。即自93年9月起至96年12月止
，系爭合夥團體之收入共計960萬元」之事實為真。
㈥被告辯稱原告私下開設同性質之餐廳，嚴重損害合夥團體之利益，故於96年4月16日予以除名，故原告退夥日應以96年4月16日為準等云云，然查，原告並非執行合夥業務之人，又兩造之合夥契約亦無競業禁止之約定，原告於台中另行開設餐廳並無違法之處，再者，原告係於台中另行開設餐廳，是否足以造成被告餐廳之損害，亦未見被告實質舉證證明，是以，被告於96年4月16日將原告除名，顯無正當理由，不符
合民法第688條之規定，自不生開除效力，故仍應以原告聲
明退夥日即96年12月10日為原告退夥之日。
㈦原告以財政部所定營利事業同業利潤標準認為被告之淨利率僅有10％，原告主張30％不可採信等云云，然查，依所得稅法第80條規定，稽徵機關於接到營利事業所得稅結算申報書後，應派員調查核定營利事業之所得額及應納稅額。營利事業申報之所得額如在規定標準以上，原則上以原申報額為準，如不及規定標準者，應再個別調查核定。而營利事業各業所得額標準之核定，應徵詢各該業同業公會之意見。又依同法第83條第3項規定，納稅義務人已依規定辦理結算申報，
但於稽徵機關進行調查時，經通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據而未依限期提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準核定所得額。是以，被告以財政部所定營利事業同業利潤標準僅係作為稽徵機關核定稅額之依據，並非被告實際所得利潤，故被告藉詞拒絕提出帳冊供原告查核結算，自應以原告主張於當時參與合夥團體時之實際經驗即利潤約有30％作為計算標準。末查，被告確實有於銀行開設以「日耳曼小鎮」名義之帳戶，且於合夥關係存續期間，合夥團體之資金亦有存於甲○○及陳夢華於銀行之帳戶內。
二、被告答辯：
㈠被告自93年9月間，與原告當初合夥經營餐廳，因係小型家
庭式，合夥人均為至親之親戚關係，所以營利所得，均按比例直接分配，故無帳冊資料；且查，原告對於先後營利所得之盈餘分配，均無異議。迨至95年12月底，由於稅捐單位派人稽查後，始依稅捐單位之規定，申請稅籍、申請統一發票，並結算營利所得。由於原告所經營之餐廳，因非座落於商業區，而係一般住宅區，以致無法申請營利事業登記證及營業執照，故無法以餐廳之名義，向銀行申請開立存摺帳戶。基此，被告謹檢附該餐廳96年1月至12月之營業人銷售額與稅
額申報書及96年度營利事業所得稅結算網路申報書資料，俾供鈞院參酌。藉以證明，被告經營系爭餐廳，其營業所得，均依財政部國稅局之規定，由證人洪譽軒，於每2個月將營
業所得結報國稅局，是證被告所言不虛。詎查，原告竟以餐廳合夥初期營業最佳狀況時段之盈餘分配所得，以狀載臆測約估方式，請求被告給付合夥經營之分配盈餘之款。然對於合夥期間，餐廳經營呈現虧損之款，卻拒不核算，足知，原告　　狀載稱系爭合夥團體經營至今，已多次分配盈餘，並無負債，甚至　　渠於96年12月10聲明退夥進而臆測約估餐廳經營及盈餘分配之款云云等情，與事實不相符合。
㈡對於請求返還合夥出資326,000元之答辯：
⒈退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第689條定有明文。故本案原告請求返還合夥出資
，自應嗣合夥財產結算後始得請求。最高法院51年台上1521號判例亦謂，合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條
之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。而本件合夥團體財產至今未經結算，原告逕以請求返還全部出資額，似嫌無據。
⒉本案原告於96年4月16日遭其他二位合夥人以「私下在外開
設同性質餐廳，嚴重損害合夥團體利益」為由而「除名」，該除名之日應即為「退夥」之日，易言之，合夥團體之財產狀況為何？是否虧損？原告有無請求返還「全部」合夥出資之權利？似應以前開之除名日即96年4月16日為結算之日，
而非以原告自行聲明退夥之日，始為允當。
⒊據被告於97年9月間所提出之「營業人銷售額與稅額申報書
（401）」及96年度營利事業所得稅結算網路申報總表等稅
務文件以觀，被告合夥團體於96年度之所得額為負318,276
元，顯屬虧損狀態，則依常理推論，該96年4月16日之合夥
財產狀況亦無可能產生盈餘。因此，被告於96年4月16日之
合夥財產狀況既屬虧損，原告即無由請求返還全部出資額之理。
⒋被告合夥團體係自95年12月底起始因財政部台北市國稅局之輔導要求而開始申辦營業登記、申請統一發票、統一編號及申報稅額等，在此之前，被告合夥團體並無營利事業登記證、無統一編號、無申報稅額，原告一再以此大作文章，並無意義。若原告仍有疑義，可函請財政部台北市國稅局查明回覆自明。
㈢對於請求追加盈餘分配1,617,000元之答辯：
⒈關於原告於起訴後另行追加1,617,000元之盈餘分配，被告
則以其請求之基礎事實與返還合夥出資並非同一，故不同意其追加，已於前答辯狀內論述，茲不贅言；退萬步言，縱使鈞院同意其追加盈餘分配請求，然其請求權基礎為何，未見原告說明。自應請原告妥為提出，以利被告答辯。
⒉原告請求盈餘分配之前提，必須該合夥團體確有「盈餘」後，始有「分配」實益，若合夥團體已為虧損狀態，合夥人尚須有連帶補充責任（民法第681條參照），何來盈餘可供分
配？因此，被告合夥團體於96年度之營利事業所得稅結算既屬虧損狀態，原告請求分配盈餘應屬無理由。
⒊至於原告於97年8月28日追加訴之聲明狀中，以「餐廳合夥
期間每月營業額約80萬元，營業利潤以營業額之30%計算，
估計餐廳每月利潤為24萬元；合夥期間共40個月，所得利潤共計960萬；扣除已分配3次利潤計300萬元，剩餘利潤為660萬元；再按其出資比例24.5%計算，原告可分得1,617,000元。」等，主張伊應有盈餘分配。惟原告前揭計算並無所據，茲查：
①原告估算被告合夥團體每月營業額80萬元，無非以原證八號之文件為據，然該原證八號無由證實係被告合夥團體所有，亦無任何合夥人副署簽名足茲表明其記載數字為真；且原告所提出者尚非原本，應請原告提出原本以實其說。②營業利潤為何以30%計算？原告亦未說明。而依原證四、
五之營業登記資料公示查詢，被告合夥團體之營業項目屬食堂麵店小吃店（511014），若以財政部所定營利事業同業利潤標準，其中G大類、標準代號5110-14、小業別「食堂、麵店、小吃店」之淨利率亦僅有10%，顯見原告以30%作為利潤標準，毫無可採。
㈣對於原告97年10月22日所提原證8、9、10號之意見：
⒈原證八號：原告以被告合夥團體確實備有帳冊，並提陳95年6 月至8月份之帳冊照片為據。惟查，該原證八帳冊僅係照
片影本，且無任何合夥人簽名副署，無從查證係屬於被告合夥團體所有，更無法證其數字內容與真實相符，被告謹此否認其真正，應由原告舉證以實其說，始符民事訴訟法第357
條規定之意旨。
⒉原證九號：原告以檢附帳簿記錄顯示96年5月7日曾有來自「日爾曼小鎮」之匯入款19,000元，藉此斷論被告合夥團體應有開立銀行帳戶等情。然，被告合夥團體確無開立任何銀行帳戶，該「日爾曼小鎮」之匯入款註記，應係匯款人自行於匯款單上填載註記所致，此與事實上是否有此「日爾曼小鎮」之帳戶毫無關係，原告殊有重大誤會。若原告仍有疑義，當得聲請鈞院函詢永豐銀行（因該匯款紀錄顯示匯款行為永豐銀行）是否有以日爾曼小鎮開立之帳戶，即可明瞭。
⒊原證十號：原告以此網路留言作為被告合夥團體生意很好之證據，顯無足採。蓋該網路留言者身分、年籍皆無從查證，要屬傳聞證據，鈞院無從基於直接審理主義加以判斷，不僅形式上無證據能力，實質上亦無法自其撰寫內容而得推認與事實相符。
⒋原告另以被告拒絕提出合夥團體帳冊並拒絕查帳之情，被告謹嚴正否認。蓋於96年1月1日以前，被告合夥團體確實並未申請營業登記、未申報所得稅等情，已如前述。關於合夥團體之收支結算，均以各合夥人之間之信賴關係為憑進行分配，確無任何帳冊可供提出。另就合夥團體進行查帳之事務，被告並不反對鈞院指定會計師進行查帳，惟因本案原告係主張進行查帳之人，自應由其負擔相關鑑定查帳費用。
㈤合夥團體之帳冊應由原告提出，而非由被告合夥團體負責提出：
⒈被告合夥團體確無合夥帳冊可供提出，蓋於96年1月1日以前，關於合夥團體之收支結算，係以合夥人間之信賴關係為憑進行結算，並無正式合夥帳冊可茲查考。於96年1月1日以後，被告合夥團體因須申報所得稅，斯時方委託會計師進行帳冊登錄。
⒉原告請求命被告提出合夥團體帳冊，若指為96年1月1日以後之帳冊，則原告當可聲請由會計師提供；但若為該日以前之帳冊，被告合夥團體皆不認為合夥團體有帳冊存在，蓋因合夥團體僅有內容簡要，記載每日之進出款項總額之帳目表，如稱該帳目表為帳冊，則被告目前亦未持有或保管。此係因該項帳冊係由3位合夥人輪流保管，然該項帳冊如今已不在
被告合夥團體處，似於合夥團體開除原告、經營團隊相互攻訐、餐廳重新裝潢營運之際而已散失。故，並非被告團體不為提出，而係有事實上之障礙。
⒊反之，被告有充分理由懷疑該項帳冊應係由原告持有中，蓋原告既能提出如原證8號之帳冊影本，若該項帳冊為真，則
該合夥帳冊自應係由原告持有；至於原告為何不願提出帳冊之全部，其中似有隱情，或係其內容記載顯示合夥團體並無盈餘，或係該項帳冊可顯示自原告私下於台中開設同性質之餐廳後，合夥團體業績即每下愈況等情，不一而足。
㈥原告於準備書狀（四），以合夥人甲○○、陳夢華之私人帳號，充當為合夥團體之帳戶，顯屬無理：
⒈原告本於其97年10月22日之民事準備暨反訴答辯狀第2頁之
第（三）點陳稱：「…被告曾於96年5月7日以『日耳曼小鎮』之帳戶，匯款19,000元予原告，故被告辯稱其未以餐廳名義開立存摺帳戶，同為矯飾之詞。再者，兩造於合夥經營餐廳期間，所收之現金多存於陳夢華、甲○○及上開「日耳曼小鎮」之銀行帳戶內，被告自應提出為憑。…」等云云。然經被告於97年12月30日之民事答辯（二）狀反駁並無以合夥團體名義開立之帳戶後，原告雖知理虧，竟仍再改稱甲○○之華南銀行帳戶、陳夢華之永豐銀行帳戶為合夥團體之帳戶。
⒉被告合夥團體並無以其名義開設之銀行帳戶，關於自合夥團體創立後之營收款項進出，或係由借由前揭甲○○、陳夢華之私人帳戶代為收付，此為合夥團體所明知，惟該二人之私人帳戶仍非得視為係被告合夥團體之帳戶，原告要求被告須提供該二帳戶之明細進行對帳，不僅有侵害第三人之隱私權之嫌，且因該二帳戶多涉及私人間之帳戶往來，縱經提出，原告又如何可為對帳？又，其命被告提出二人之銀行帳戶之待證事項為何，亦未見原告說明。
㈦關於原告與其胞妹劉籃婷私下使用合夥團體之「日耳曼小鎮」商標，並據以登記為商標專用權人乙情，智慧財產局已於日前作出評定，認定本案原告之胞妹確有違反商標法第23條第1項第14款之情事，進而撤銷該00000000號商標。此可證
被告合夥團體因原告私下於台中地區開設與被告同性質之餐廳，違反合夥團體間之信賴關係，並將原合夥團體使用多年之商標予以搶先註冊，已侵害被告合夥團體之姓名權，故被告將原告予以開除，自屬有理由。
三、兩造不爭執事項：
㈠民國93年間，被告甲○○邀陳夢華、原告三人成立合夥關係，經營餐廳，總出資額為120萬元，並約定出資比例為：原
告出資294,000元（佔24.5％）、甲○○出資612,000元（佔51％）及陳夢華出資294,000元（佔24.5％）。原告於合夥
之初已交付甲○○出資款、押金共計326,500元。
㈡合夥關係存續期間，已分配之盈餘如下：
1、94年8月間，陳夢華交付現金245,000元予原告。
2、95年6月20日，陳夢華匯款245,000元予原告。
3、96年1月30日，陳夢華匯款245,000元予原告。
四、本件兩造所爭執者，厥為：原告依合夥之法律關係主張被告應返還出資額、償還執行合夥事業支出費用及給付未分配之盈餘，請求原告給付1,943,500元及法定遲延利息等情，有
無理由。茲分述如下：
㈠按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。民法第678條第1項著有明文。故「合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公司共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第六百七十八條第一項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限。」，亦據最高法院51年台上字第3659號判例綦述甚詳。原告主張因執行合夥事業而墊付餐廳店面之押租金32,500元乙節，經被告自認，固堪信為真。惟原告依民法第678條請求償還費用支出之對象係被告丙○○○
○○○○○，並非全體合夥人甲○○及陳夢華，依上開說明，此部分請求於法無據，不應准許。
㈡再按民法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，故合夥解散後應先經清算程序，且合夥財產依民法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有剩餘始應返還，並按各合夥人應受分配利益之成數分配於各合夥人，此觀民法第697條第2項、第699
條規定可知（最高法院85年度台上字第522號判決參照），
故合夥事業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消滅‧‧‧，在未經清算終結確定盈虧以前，合夥人仍不得就原來出資為全部返還之請求，或就屬於合夥公同共有之財產請求債務人給付予合夥人個人，或主張為合夥人各自享有之權利（最高法院86年度台上字第553號、79年
台上字第1980號、75年度台上字第379號、53年台上字第203號判決參照）。又合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦即須就退夥
時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院89年度上字第1998號判決參照）。查本件兩造間係成立合夥關係已如前述，而系爭合夥財產之損益為何、各合夥人所得分配之退夥金額多寡、是否可分配盈餘，均須待兩造就合夥財產為結算後方知，惟兩造迄未就合夥財產依前開規定為結算或清算並不爭執，故其合夥財產之公同共有關係至結算或清算終結前仍屬存續，原告在未經結算或清算終結確定前，即主張被告應返還出資額、分配盈餘及法定遲延利息云云，揆諸前揭說明，顯於法不合。
五、綜上所述，原告本於合夥之法律關係，請求被告應償還合夥事務支出費用、返還出資額、給付分配盈餘共1,943,500 元及其法定延利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，併予駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠查反訴被告乙○○於93年9月間，與反訴原告甲○○（乙○○
之舅舅）與訴外人陳夢華（乙○○之阿姨）以口頭約定但無正式簽訂契約之方式，於台北市○○區○○街61之1號，開設
名為「日耳曼小鎮德式餐坊」之餐廳。且反訴被告乙○○經全體合夥人委託處理合夥事務之執行。另，訴外人劉籃婷（乙○○之妹妹）亦經委託處理包括名片印製、菜單編排、裝潢佈置、菜色研究、行銷推廣等行政事務。惟查，反訴被告乙○○明知上開合夥餐廳之經營方式及餐點等，深受客戶歡迎，且營業狀況甚好，頗有獲利，竟隱瞞餐廳合夥人，在未經同意情形下，私自於96年1月25日間，於台中市○區○○
路35號1樓，開設名稱、性質、內容完全相同之「日耳曼小
鎮德式餐坊」（登記為「德森商行」），並使用相同之商標經營餐飲事業。
㈡反訴原告之餐廳，受到反訴被告自96年1月25日起，在台中
市自行開設上開餐廳之影響，導致反訴原告之餐聽即在該（96）年度，受有318,276元之虧損；另，自93年9月起，兩造合夥經營餐廳最初3年內，反訴原告於每年均有盈餘，並業
依反訴被告出資合夥餐廳294,000元，佔總合夥資金24.5%計算，由反訴原告於該3年之每年均分配反訴被告245,000元，此反訴被告於其本訴之起訴狀第1頁及第3頁內，均已自承甚明，詎料，反訴原告在96年度卻因受到反訴被告自行在台中市開設餐廳之影響，即無盈餘利潤可言，則反訴被告之自行在台中市開設餐廳之行為，業已造成反訴原告盈餘損失1,000,000元〈245,000元除以24.5﹪＝1,000,000元）。可知，
由於反訴被告自行開設名稱、性質、內容完全相同之「日耳曼小鎮德式餐坊」，致使反訴原告在96年度即受有1,318,
276元之營業損失〈318,276元+1,000,000元=1,318,276元〉。反訴原告依民法第184條第1項前段規定，請求反訴被告賠償1,318,276元之損害。聲明：反訴被告應給付反訴原告1,318,276元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、反訴被告抗辯：
㈠於合夥之初，系爭餐廳菜色之研發、菜單設計、裝潢佈置、廚房內電力、機具設備之建置、及規劃內場廚房作業流程、外場作業流程等事項，亦即，經營餐廳從無到有之創立過程及全部事項，均由反訴被告處理，反訴被告之胞妹劉籃婷則從旁協助共同創業，二人均係以經營自己事業之意思處理事務，非受他人委任，合先敘明。
㈡次查，反訴被告欲至台中開設餐廳，是反訴被告之人生規劃之一，合夥人均知之甚稔，反訴原告臨訟偽稱反訴被告隱瞞合夥人未經同意而私自於台中開設餐庭云云，即無理由。再者，反訴被告另於台中開店，並非不法行為，合夥亦無競業禁止之規定，故反訴被告自無構成侵權之可能。
㈢「日耳曼小鎮」商標乃反訴被告之胞妹劉籃婷所有，反訴被告既經劉籃婷同意後使用之，並無不合。反訴原告之法定代理人於96年1月12日登記餐廳名稱為「德爾曼餐坊」，又反
訴被告於96年1月25日於台中開設「日耳曼小鎮」德式餐坊
，名稱並不相同。至於餐廳之性質及內容，均為販賣反訴被告所研發之菜色，此乃反訴被告之心血結晶，反訴被告自可利用，於法並無不合。反之，反訴原告於反訴被告退夥後，是否可以利用反訴被告所研發之菜色，即有疑義。
㈣反訴原告主張其於96年度虧損318,276元云云，反訴被告否
認之，蓋其僅係報稅資料，並非實際盈虧數字，不足作為虧損之證明。又，反訴原告主張其減少可得之營業利潤100 萬元云云，計算基礎不明，反訴被告亦否認之。再者，反訴原告餐廳之生意依舊興隆，此可從96年、97年間，網友於網路上之留言，均稱反訴原告之生意很好等語，即可證明，故反訴原告臨訟主張虧損等云云，顯與事實不符。
㈤兩造所營之餐廳類型，乃地區性之餐廳，反訴原告並未證明反訴被告另於台中開設相同類型之餐廳，與其營業虧損318,276元及減少可得之營業利潤100萬元間，有相當之因果關係。再者，96年4月以後，反訴原告之法定代理人甲○○以強
制力禁止反訴被告進入系爭餐廳，然系爭餐廳之菜色均由反訴被告所研發，甲○○等人等是否能作出如同反訴被告之料理、是否能維持相同之衛生品質等，亦足以影響餐廳之盈虧及利潤，尚難斷以反訴被告另於台中開設餐廳，即認為反訴被告應負賠償責任。
㈥末查，「營業虧損」及「營業利潤損失」乃純粹經濟上之損失，反訴原告所引之請求權基礎有誤，其請求無理由，自不待言。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文，是侵權行為之成立，應以故意或過失不法侵害他人之權利為要件，若權利未遭受侵害，自不成立侵權行為。本件反訴原告主張反訴被告未經合夥人同意，自行開設名稱、性質、內容完全相同之「日耳曼小鎮德式餐坊」，致使反訴原告在96年度受有1,318, 276元之營業損失，為反訴被告否認，反訴原告自應就符合上開要件侵權行為事實負舉證責任。
四、經查，本件反訴原告主張所受之損害，為遭受被告在台中市開設名稱、性質、內容完全相同之餐廳，造成可增加之營業利益未增加而受有不利益，即營業損失，衡情並非反訴原告之具體財產直接受有損害或因任何人身或物權受侵害所致，而係獨立發生，因此屬於「純粹經濟上損失」。而民法第
184 條第1項前段之侵權行為，通說以為其保護之客體限於
「權利」，即指既存法律體系所明認之權利，包括屬財產權之物權、準物權、無體財產權等，屬人格權之生命權、身體權、自由權、名譽權等及屬身分權之親權等，而不包括「純粹經濟上損失」。蓋純粹經濟上損失之範圍具不確定性，且利益衡量上，亦不能與人身或所有權同視，如僅因過失行為，而令行為人負無法預估之不確定數額之責任則屬太過，從而反訴原告不得依民法第184條第1項前段請求損害賠償。
五、次查，反訴原告主張受有營業損失乙節，僅據提出96年度營業人銷售額與稅額申報書、96年度營利事業所得稅算申報書、資產負債表為憑，但此純為反訴原告之報稅資料，並非實際盈虧具體數字呈現，且無相關營業帳冊供查證，尚不足以證明反訴原告受有上開金額虧損。又縱有虧損，與反訴被告另於台中地區開設餐廳間有何相當因果關係，亦未見反訴原告具體舉證證明。且系爭合夥存續中，兩造並無競業禁止之約定，反訴被告行為並無不法性。
六、綜上所述，反訴原告雖主張反訴被告侵害其營業利益，應依民法第184條第1項前段侵權行為規定負損賠責任等情，然本件反訴原告所受營業利益損害性質上係屬純粹經濟上損失，並非民法第184條第1項前段保護之客體，且反訴原告就反訴被告有無因故意或過失不法侵害權利之法定要件，均未舉證以實其說，是其主張尚不足取。從而，反訴原告請求反訴被告給付上開金額，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
肆、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　27　　日台北簡易庭法官 熊志強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　27　　日書記官 黃鈺玲
計　算　書 (本訴部分)
項　　　　目 金 　額（新臺幣）　　 備註
第一審裁判費　　　 20,305元
合　　　　計　　　 20,305元
計　算　書 (反訴部分)
項　　　　目 金 　額（新臺幣）　　 備註
第一審裁判費　　　 14,068元
合　　　　計　　　 14,068元