臺北簡易庭99年度北勞簡字第46號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 99年度北勞簡字第46號

原告

卓斐玲

訴訟代理人

邱姿瑛律師

被告

般諾服飾有限公司

被告

日茂國際開發有限公司

上二人共同法定代理人

許茂仁

上二人共同訴訟代理人

高金美

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止，最高法院98年度臺上字第1486號判決意旨可資參照。查本件原告原起訴請求被告般諾服飾有限公司（下稱般諾公司）給付新臺幣（下同）337,487元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；嗣於民國99年5月31日以書狀變更般諾公司為先位被告，並追加被告日茂國際開發有限公司（下稱日茂開發公司）為備位被告，並於99年11月18日減縮聲明為被告般諾公司應給付原告252,405元，及自99年1月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；復於100年1月11日以書狀變更備位聲明為：（一）被告般諾公司應給付原告126,202元，及自99年1月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）被告日茂開發公司公司應給付原告126,202元，及自99年1月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（三）被告般諾公司應提撥42,253元至原告之勞工退休金專戶；（四）被告日茂開發公司應提撥42,253元至原告之勞工退休金專戶，核與民事訴訟法第255條1項第2款相符，應予准許。至被告般諾公司固抗辯原告追加被告日茂開發公司為備位被告之主觀預備合併之訴，未符合民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款規定，蓋以請求之基礎事實同一為訴之追加，限於客觀合併之訴，且本件訴訟標的對於被告等2人無須合一確定；被告日茂開發公司之事務所設於高雄市，非屬本院轄區等語，惟查，原告原所提起及其後追加之請求，其法律關係均係源於原告與其雇主之僱傭關係，據以請求雇主賠償原告無法請領失業給付之損失、按月提撥勞工退休金及給付資遣費，有爭執者僅係原告究為被告般諾公司，抑或被告日茂開發公司之員工，且被告日茂開發公司亦與被告般諾公司委任相同之訴訟代理人即訴外人高金美出庭為攻擊防禦，故允許原告訴之變更、追加，除得使兩造間紛爭予以一次解決外，兩造既均實際受有程序保障，若其另提起後訴訟，自有受本訴訟判決效力拘束之正當化基礎，當得確保程序之安定及裁判之統一，並依上開規定意旨，原告所為主觀預備合併之變更、追加，應予准許。

二、原告主張：原告自95年10月5日起任職於被告般諾公司，擔任倉管及會計工作，約定每月薪資為32,000元；嗣於96年初，原告復兼職為被告日茂開發公司服勞務，遂約定薪資調整為34,000元，至96年10月，再調整為35,000元，工作地點則位於臺北市○○街170巷12號1樓，而被告般諾公司則於98年12 月間，將辦公場所遷往臺北市○○○路○段22號1樓。原告任職期間並無嚴重失職之處，詎被告般諾公司於98年11月25日以公司有組織及人事調整為由，向原告提出以下5項方案供作選擇：⒈配合公司倉庫移至高雄，要求原告至高雄擔任倉管工作；⒉擔任公司之網頁管理工作；⒊擔任公司之行銷企劃；⒋擔任公司之門市銷售人員；⒌自動離職。然就工作地點之調動，被告般諾公司未提出任何補助方案，即要求原告自臺北至高雄易地服勞務，顯有損害原告權益之處；再者，其餘方案之工作內容均非屬兩造成立勞動契約時之原約定工作範圍，且被告般諾公司亦未表示給予原告教育訓練之機會，況原告原本之職務亦未裁撤，故被告般諾公司之調動命令未符合調動五原則。而被告般諾公司明知無法符合調職原則，亦無未經預告即可終止兩造勞動契約之理由，始以調職之名，行規避給付資遣費之實。甚者，被告般諾公司未待原告做出抉擇，旋於98年11月30日，逕自要求原告工作至該日即可，但原告翌日仍至公司上班，而被告般諾公司竟命原告交出公司鑰匙、提列工作清單及辦理交接工作，被告般諾公司僅提出願意給付原告11月份薪資與50,400元之離職金，足見原告非自願離職，而係被告般諾公司無故與原告終止僱傭契約。此外，於原告任職期間，被告般諾公司未為原告辦理就業保險、按月提撥勞工退休金；原告非自願離職後，被告般諾公司亦未依法給付資遣費，經臺北市政府勞工局調解未果，原告遂依勞動基準法第14條第1項第6款，發函終止其與被告般諾公司間之僱傭契約，被告般諾公司並於98年12月24日收受該存證信函。綜上，爰依就業服務法第38條第1項、第16條第1項、勞工退休金條例第31條第1項、勞動基準法第17 條、勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第2項，請求被告般諾公司給付原告無法請領失業給付之損失196,020元【計算式：投保薪資級距36,30060％9＝196,020】、未按月提撥勞工退休金之損失84,506元【計算式：投保薪資級距36,3006％3年2個月又20/30日（即38.8個月）＝84506，元以下四捨五入】，及自95年10月5日起至98年12月24日止之資遣費56,385元【計算式：（30.5）＋（2＋20/30）120.5＝1.611，35,0001.611＝56,385】等語，並為先位聲明：（一）被告般諾公司應給付原告252,405元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（二）被告般諾公司應提撥勞工退休金84,506元至原告勞工退休金專戶；（三）願供擔保，請准宣告假執行。若認被告般諾公司非原告之僱主，而被告抗辯原告之雇主為被告日茂開發公司，則應認原告之僱主為被告日茂開發公司及般諾公司，爰為備位請求等語，並為備位聲明：（一）被告般諾公司應給付原告126,202元，及自99年1月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（二）被告日茂開發公司公司應給付原告126,202元，及自99年6月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；（三）被告般諾公司應提撥42,253元至原告之勞工退休金專戶；（四）被告日茂開發公司應提撥42,253元至原告之勞工退休金專戶；（五）願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告般諾公司、日茂開發公司抗辯略以：（一）原告未受僱於被告般諾公司：原告自95年10月24日至97年3月間，係受僱於被告日茂開發公司，而被告日茂開發公司、被告般諾公司與日茂貿易公司均於臺北市○○街址合署辦公，且因被告日茂開發公司屬未滿5人公司，未設有勞、健保，遂將原告之勞、健保暫時設於被告日茂開發公司之關係企業即被告般諾公司名下。原告於一個月之試用期滿後，成為被告日茂開發公司之臨時雇員，並退出被告般諾公司名下之勞保，然健保部分仍留在被告般諾公司名下。至關於原告薪資申報部分，則因為符合中央健康保險局之規定，故由被告般諾公司為原告申報部分薪資。嗣因日茂開發公司欲遷往高雄，原告即於96年10月間同意轉至訴外人日茂國際貿易有限公司（下稱日茂貿易公司）任職，受僱期間自97年3月起至98年2月底止，然由於日茂貿易公司非被告般諾公司之關係企業，原告之健保不宜繼續設在被告般諾公司名下，且日茂貿易公司同屬未滿5人之公司，未設有勞、健保，故僅得由日茂貿易公司以補貼方式，輔導原告轉入工會，並以工會為投保單位加入健保，是原告遂於96年10月23日退出被告般諾公司名下之健保。嗣於98年2月間，因日茂貿易公司受金融風暴影響，擬縮編遷往他處，為免原告失業無收入來源，經原告同意，自98 年3月起，轉為擔任訴外人即日茂開發公司總經理高金美之私人助理，約定之薪資與原告任職於日茂貿易公司時相同。綜上，足見原告先後係受僱於被告日茂開發公司、日茂貿易公司及高金美，自始未受僱於被告般諾公司。再者，被告般諾公司係被告日茂開發公司之經銷商，商品之吊卡、行銷廣告DM、明信片及CONECO網頁均載明「日茂國際開發有限公司」，另關於商品之配送，均由被告日茂開公司發直接送往被告般諾公司指定之販售點，故被告般諾公司無設立倉管之必要。（二）原告係自願離職：原告擔任高金美私人助理期間，曾於98年10月間多次向訴外人即被告日茂開發公司業務經理陳錦雲表示工作繁忙、不愉快，有辭職之意，並向高美金表示，希望回到日茂貿易公司任職，經高金美多次慰留，原告仍辭意甚堅。又高金美為挽留原告，即向被告日茂開發公司及被告般諾公司詢問是否有職缺可供原告選擇繼續任職。詎原告於98年11月30日表示，不願接受被告般諾公司及被告日茂開發公司所規劃之職缺，高金美遂要求原告於98年12月5日前辦理交接完畢，高金美並願支付離職金5萬多元，孰料，原告竟向被告般諾公司請求給付高達30萬餘元之資遣費，高金美認為原告之請求無理由，乃建議原告向勞工局申請調解，惟經臺北市政府勞工局協調未果。（三）原告請求賠償未能領取失業給付、勞工退休金之損失，並給付資遣費，為無理由：承前所述，原告既非被告般諾公司之員工，被告般諾公司無庸為其投保就業保險、提撥勞工退休金及給付資遣費。縱認原告為被告般諾公司之員工，原告既屬自願離職，則其未符就業保險法第11條請領失業給付之要件，且依前揭條文請領失業給付條件之規定，原告應舉證證明其要件該當。又原告未滿60歲，未符勞工退休金條例第24條請領退休金之要件，請求被告賠償其損受損害，顯無理由。再者，原告應徵時已知薪資內含勞、健保費用及勞工退休金，而日茂開發公司於96年10月增加薪資1,000元，目的為補貼原告之勞、健保費用，非調整原告薪資，不得列入薪資計算，亦不得再請求勞工退休金之提撥。（四）原告備位請求被告日茂開發公司及般諾公司給付，亦無理由：原告於95年10月24日至97年3月間，雖曾任職於被告日茂開發公司，惟原告已自願離職，而至日茂貿易公司任職，並於98年3月起擔任高金美私人助理，故無論原告是否為自願離職，已與被告日茂開發公司無涉等語。（五）綜上，並聲明：1.駁回原告之訴；2.願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、查自95年10月24日至95年11月20日止，為原告投保勞保、健保之事業單位為被告般諾公司；第一個月之試用期屆滿後，原告之勞保即自被告般諾公司名下退保，健保仍在被告般諾公司名下；至96年10月23日，原告投保於被告般諾公司之健保退保，並加入台北成衣服飾整理加工業職業公會投保勞保等情，有95年10月份般諾公司投保清單、勞工保險退保申報表、勞工保險被保險人投保資料表影本各1份在卷可稽（見卷第43、44、103頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。至原告主張：原告受僱於被告般諾公司，被告般諾公司於98 年11月25日以公司組織及人事調整為由，向原告提出五項方案，然被告般諾公司就工作地點之調動方案，未提供原告任何補助，且未給予教育訓練機會，未符合調動五原則，被告般諾公司係以調職之名，行規避給付資遣費之實。原告非自願離職後，被告般諾公司未依法給付資遣費、提撥勞工退休金及給付原告無法請領失業金之損失。若認被告般諾公司非原告之僱主，則應認被告日茂開發公司及般諾公司均為原告雇主，爰為備位請求等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：（一）原告受僱於被告般諾公司或被告日茂開發公司？（二）原告之任職期間為何？（三）兩造間終止僱傭契約之原因為何？（四）原告請求被告般諾公司或日茂開發公司給付失業給付金，有無理由？（五）原告請求被告般諾公司或日茂開發公司給付資遣費，有無理由？（六）原告請求被告般諾公司或日茂開發公司提撥勞工退休金，有無理由？經查：

（一）原告係同時受僱於被告日茂開發公司及被告般諾公司：1.被告雖抗辯：被告般諾公司並未僱用原告，與原告存有勞動契約關係者為被告日茂開發公司、日茂貿易公司及高金美云云，惟按勞動基準法第二條所定雇主，係為落實勞動基準監督之目的所為之定義，但勞動契約上之雇主概念則與勞動基準法上之雇主概念不同，前者包含二項意義：⑴勞工請求確認勞動契約上受僱地位之相對人；⑵負有支付工資等勞動契約義務之人。在此意義下，雇主原則上應限於勞動契約所明示之當事人，但因經營組織之變遷、僱用模式之多元化，勞動契約上雇主之概念呈現二種現象，包括雇主概念之擴張，與雇主概念之分離。在雇主概念擴張部分，其中一概念即為多數雇主，蓋在我國事業主將所僱用勞工之薪資發放、勞保健保分由所轄不同關係企業辦理，另在中小企業中同一勞工為多數關係企業同時服務之情形，均屬常見，此舉常導致雇主認定混淆，連帶地使得勞工工資金額確認不易、年資中斷，進而影響退休金等權益。是以，多數雇主概念之採認即有其必要性，藉此保護勞工，防免藉此脫離勞動基準法所定雇主責任。次按判斷勞動契約當事人之標準，本於勞動契約亦屬於債權債務契約，而債之關係為特定人間之權利義務關係，故在判斷債權債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，並綜合契約履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀加以認斷。

2.經查，於原告任職之初，為原告投保勞保之事業單位為被告般諾公司，有勞工保險被保險人投保資料表（明細）為證（見本院卷第103頁），且觀諸原告提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，原告96年度及97年度薪資所得係以被告般諾公司為扣繳單位（見本院卷第104頁）。甚者，被告般諾公司於回覆原告之存證信函中，亦未否認其為原告之雇主，並自陳：「勞方卓裴玲原任日茂幫浦部門負責英文業務、船務及日茂、般諾服飾部門，負責業務進出貨調貨倉管對漲、出納、零用金、開立發票盤點等事務。般諾於98年8月間確定於10月18日搬遷移至民權東路二段22號1樓設為展示部及辦公區，2樓為倉庫及企劃部」、「我般諾公司總經理高金美曾經再三向勞方確認此三個職缺不考慮」、「本公司提供勞方3個工作機會」等語（見本院卷第29至32頁），均足認被告般諾公司係以雇主之身分回覆該存證信函，且兩造於98年12月23日就系爭給付資遣費等事件在臺北市政府勞工局進行協調時，被告般諾公司亦未否認其係原告之雇主，並於協調會紀錄上以被告般諾公司名義簽署確認該紀錄內容（見本院卷第12頁），衡情倘被告般諾公司非原告雇主，應於收受原告之存證信函時或於協調會中即為否認，然被告般諾公司並未爭執其為原告雇主之事實，而是仍寄發存證信函回覆原告，並以雇主身分出席協調會與原告進行協調，是被告抗辯原告從未受僱於被告般諾公司云云，尚難採信。

3.次按關係企業，指獨立存在而相互間具有控制與從屬關係之企業；公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者，推定為有控制與從屬關係，公司法第369條之1第1款及第369條之3第2款定有明文。查本件被告般諾公司之股東係許茂仁、許銘仁及高金美；被告日茂開發公司股東則為許茂仁，而許茂仁持有被告日茂開發公司之全部股份，並持有被告般諾公司550萬股份中之350萬元股份等情，有公司變更登記表附卷可考（見本院卷第81至82頁、第165至166頁），揆諸前揭規定，被告般諾公司與被告日茂國際開發公司為公司法之關係企業。再者，許茂仁同時為被告般諾公司及被告日茂開發公司負責人，益徵此二公司之關係密切。況該二公司之實際負責人均為許茂仁之配偶高金美，故被告般諾公司及被告日茂開發公司，實為許茂仁、高金美夫妻為經營事業所組成之公司。而原告任職期間所處理之勞務內容，均包含被告般諾般諾及被告日茂開發公司之業務在內乙情，為兩造所不爭執，且被告亦自陳被告日茂開發公司之營業表為原告所製作等語（見本院卷第119頁），又被告般諾公司遭財政部臺北市國稅局罰款，原告並共同負擔其中10,000元罰款乙節，亦有財政部臺北市國稅局違章案件罰緩繳款書及證人即日茂貿易公司員工陳秋雯之證述可憑（見本院卷第150頁及本院99年5月18日言詞辯論筆錄），益徵原告提供勞務之對象非僅限於被告般諾公司或被告日茂開發公司，而是同時為該二家公司提供勞務。復觀諸證人即被告日茂開發公司業務經理陳錦雲證稱：「（問：高金美在日茂國際開發擔任何職？）台北的總公司都是高金美負責。」、「（問：日茂國際開發公司員工也會幫忙作被告般諾服飾有限公司的事情？）是的」、「（問：你在日茂國際開發公司時，是否也會作般諾公司的事情？）是的」、「（問：在日茂國際開發的員工作般諾公司的事情，是向誰領薪資？）以我來講，我是領日茂國際開發公司的薪水，北部的話我不清楚，原告是在北部。」等語（見本院99年12月29日言詞辯論筆錄），再參以被告般諾公司、被告日茂開發公司及日茂貿易公司在原告任職期間係於臺北市○○街170巷12號1樓合署辦公，有臺北市政府營利事業登記證附卷足憑（見本院卷第68至70頁），而被告亦自陳該址也是原告工作時前往之地址，更徵被告般諾公司及日茂開發公司辦公地點係設於同一處所，兩公司組織並未明確劃分，且所僱用之員工係同時處理該兩家公司業務，被告般諾公司及日茂開發公司之實際管理者均係由高金美擔任，指揮受僱於被告兩公司之員工提供勞務者均為高金美。因此，其等既未嚴格區分所僱勞工究受僱於何公司，且所僱勞工在該二家關係企業內流通使用，依上開學說、實務因僱用實態而採之「多數雇主」之觀念，應認原告係同時受僱於上開被告二人，共同成立一勞動契約關係，是被告般諾公司及被告日茂國際開發公司皆應負雇主之法律責任。

4.況查，被告復自陳：係因被告日茂開發公司屬未滿5人公司，未設有勞、健保，遂將原告之勞、健保暫時設於被告日茂開發公司之關係企業即被告般諾公司名下等語，更徵此情形係因事業主將所僱用勞工之薪資發放、勞保健保分由所轄不同關係企業辦理放、勞保健保分由所轄不同關係企業辦理，此舉常導致雇主認定發生混淆，連帶使勞工工資金額確認不易、年資中斷，影響退休金等權益。此際，如欲從指揮命令及支付報酬之實態擇定一特定雇主，然事實上勞工同時受僱於多數雇主之情形，亦有可能，因此，觀諸前揭說明，應採多數雇主之觀念，較能保護勞工，亦可防免雇主藉此脫離勞動基準法。準此，被告般諾公司及被告日茂開發公司如何安排員工之勞保或健保，亦係其企業內部經營考量，不得憑此即認定原告之勞保自被告般諾公司退保，被告般諾公司即非雇主。

5.再者，被告般諾公司與日茂開發公司之營業所既設於同一處所，組織並未明確劃分，且所僱用員工（包含原告在內）係同時處理被告般諾公司與日茂開發公司之業務，嗣被告般諾公司雖曾有縮編或搬遷，然原告仍續經留用，對其行使指揮命令權者則為被告二人共同組成之事業體。是以，縱原告原雇主僅為被告般諾公司，俟因組織或公司地點之搬遷，原告提供勞務對象增加被告日茂開發公司，可認係由被告日茂開發公司加入原告與被告般諾公司間勞動契約，而與被告般諾公司共同成為原告之雇主。又因原告經被告般諾公司繼續留用，依勞動基準法第20條規定，原告於被告般諾公司工作年資應由被告日茂開發公司繼續予以承認。準此，兩造間勞動契約之雇主一方應為被告般諾公司與被告日茂開發公司，屬前述多數雇主情形，且原告受僱被告之年資應自原告受僱被告般諾公司起算，堪可認定。至被告抗辦：原告之薪資曾僅由被告日茂開發公司發放等語，固據被告提出支出證明單（見本院卷第46頁、第67頁），資以證明原告係經被告日茂開發公司指派執行職務之勞工，惟此僅涉及被告般諾公司與被告日茂開發公司間關於原告薪資及渠等間關於事務執行薪酬之分擔協議，尚難憑此即認被告僅受僱於被告日茂開發公司。況被告復未能提出其他證據證明原告曾有自被告般諾公司、被告日茂開發公司或日茂貿易公司離職，或遭資遣，轉而受僱日茂貿易公司或高金美等情，是原告既從未離職，豈會有如被告抗辯先後任職於被告日茂開發公司、日茂貿易公司，又受僱於高金美之情形，故被告上開抗辯，尚屬無據。

6.至被告固復抗辯：原告於97年3月至98年2月應係受僱於日茂貿易公司，而非受僱於被告云云，並以支出證明單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、日茂貿易公司參展報名表、送貨單及進口報單為據（見本院卷第72頁、第122頁、第174至176頁），惟上開支出證明單業為原告否認其真正，並主張該支出證明單上「日茂國際貿易有限公司」等字樣為被告事後蓋上，於原告簽收時，並無上開字樣等語，而據證人陳秋雯到庭證稱：支出證明單有時候交給原告時已蓋好，有時拿給老闆時，老闆為了區分才蓋等語（見本院99年5月18日言詞辯論筆錄），足見原告主張該字樣係被告事後蓋上等語，尚非無據，被告復未能舉證支出證明單之真正，是被告前揭抗辯，尚難採信。再依證人陳秋雯證稱：原告是日茂開發之員工，日茂貿易公司也有請原告協助翻譯工作、與國外廠商之郵件往返、接洽及陪同拜訪客戶；原告領到之薪資是日茂貿易公司兼差翻譯部分及日茂開發公司的薪資等語，益徵原告雖為日茂貿易公司處理相關業務，並填寫相關表單，且領有薪資所得，然或僅為兼差性質，故尚難以此推論原告在此期間僅受僱於日茂貿易公司，而未受僱於被告。

7.被告雖又抗辯：原告於98年3月起至98年12月5日為高金美之私人助理，非受僱於被告云云，然原告係經高金美面試，而高金美為被告般諾公司及被告日茂開發公司負責人許茂仁之配偶，且亦實際管理上開二家公司，原告亦受高金美指揮監督等情，為兩造所不爭執，則原告既自始均受高金美指揮監督，且自受僱於被告起至此次離職前，均未曾辦理過任何離職手續，自難認原告於此期間係受僱於高金美個人，況被告自始均未能舉證證明僱傭契約係存在於原告與高金美間，是被告上開抗辯，自不足採。

8.綜前，原告提供勞務之對象既為被告般諾公司及日茂開發公司，對其行使指揮命令權者為被告兩公司同一總經理高金美，則勞動契約雇主一方應為被告般諾公司、日茂開發公司，為前述之多數雇主情形，堪可認定。因此，原告先位聲明主張其雇主僅為被告般諾公司，即非可採；其備位聲明主張雇主為被告般諾公司及日茂開發公司，始屬有據。

（二）原告自95年10月5日起至98年12月24日止，受僱於被告般諾公司及日茂開發公司；兩造間終止僱傭契約之原因為原告依勞動基準法第14條第1項第6款終止：

1.原告自95年10月5日起受僱於被告：查原告主張：原告自95年10月5日起即受僱於被告等語，有95年11月5日支出證明單在卷可參（見本院卷第67頁），觀諸該月份之支出事由係載明：「32,000－4天4267＝27733」等字樣，而95年11月5日是為支付原告95年10月份之工作薪資，則薪資之給付既扣除4天工資，足見原告之任職日期應為95年10月5日，故原告上開主張，應屬可採。至被告抗辯：原告之任職日期應為95年10月24日云云，並以投保勞工保險之起始日為據，然勞工保險之起始日非為判斷勞工受僱日之唯一依據，蓋雇主在某些情形亦可能於勞工受僱後之幾日，甚或數月始為勞工投保勞工保險，是尚難僅以此即推論原告之任職日期即為投保日，況依前揭支出證明單觀之，衡情倘原告之任職日非為95年10月5日，而為同年月24日，被告豈有願支付該月份薪資達27,733元之理，故被告之抗辯，尚難採信。

2.被告對原告提出之職務調動命令違法，原告依勞動基準法第14條第1項第6款終止兩造間之僱傭契約，自屬有據：

(1)按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。次按工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之，勞動基準法施行細則第7條第1款定有明文。又資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之（最高法院77年度台上字第1868號判決意旨參照）。又按依內政部74年9月5日(74)台內勞字第328433號函揭示調動五原則為：「⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予必要之協助。」準此，雇主調動員工，變更員工之工作內容時，應斟酌員工之利益，故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。由此可知，雇主雖非不得以單方面之決定對於勞工為職務或地區調動，惟僅限於雇主因營運或業務確有需要，而對於勞工之勞動條件，亦無不利益之變更，且係勞工能力所能勝任者始得為之。否則其職務之調動即屬勞動契約之變更，應與勞工協商，經勞工同意後始得為之。

(2)經查，原告主張：原擔任倉庫管理及會計工作，詎被告於98 年11月25日以公司有組織及人事調整為由，向原告提出5 項方案供原告選擇，分別為⒈配合公司倉庫移至高雄，要求原告至高雄擔任倉管工作；⒉擔任公司之網頁管理工作；⒊擔任公司之行銷企劃；⒋擔任公司之門市銷售人員；⒌自動離職，上開工作內容、地點及性質與原告原來之工作迥異，被告之調動違反調動五原則等情，為被告所否認，並辯稱：提出職務調動方案係因原告提出離職要求，為留用原告，始開出上開職缺，原告不願意接受，為自願離職云云，然據證人陳錦雲到庭證稱：「（問：原告是否曾向你表示不想繼續工作？）原告電話上曾經表達過，他說很累」、「（問：他（指原告）是同事間的抱怨還是要你轉達他要離職要你告知高金美？）他是同事間的抱怨」、「（問：當時原告告知你他不想繼續工作，你有無立刻告知被告？）有。但我沒有馬上講，印象中好像是過了幾天」、「（問：既然是同事間抱怨，為何又告知被告？）我告訴高金美，因為臺北辦公室只有原告一個人」等語（見本院99年12月29日言詞辯論筆錄），堪認原告未主動向被告公司之總經理高金美提出離職申請，而是向陳錦雲抱怨工作之疲累，且陳錦雲亦表示與原告上開對話為同事間之抱怨，陳錦雲亦未於知悉後即告知高金美，益徵原告並非正式向被告提出離職申請。況縱原告曾經向陳錦雲提出希望能離職乙節為真，然陳錦雲為日茂開發公司之業務經理，非原告之主管，亦未指揮監督原告之業務，與原告間無主從關係，故難認原告對陳錦雲為離職之表示，即對被告發生申請離職之效力。因此，被告前開抗辯，尚難採信。職是，被告既未能舉證證明前揭調職命令係因原告申請離職而提出之方案，則被告自應舉證證明其變更原告工作性質或內容，符合上述之調動五原則。

(3)觀以被告提出之調動方案內容（見本院卷第36至39頁），其中有門市會計行銷企劃及網頁管理美編陳列之工作內容，然此二項工作內容，與原告原來擔任倉庫管理會計之工作內容及性質迥異，為兩造所不爭執，故被告對原告職務之調動難謂無工作內容之變更。而被告雖辯稱原告可以在調職後學習新工作，且該工作之條件未比原告工作條件差等語，然新職之對勞工究係有利、不利，乃取決於勞工自身之判斷，調職後之工作內容即便為有可能獲取較高之薪資，惟仍應予勞工就自身個性、能力、意願等個人因素之考量空間，並非每個人都可或都應接受，尤其不應以雇主主觀上之判斷及期待強加於勞工，故原告主張：其未有行銷及美編經驗，對其並非易事，認為被告所為之職務調動非其技術所能勝任，而不符勞工工作調動之原則等語，應可採認。再者，被告雖亦提出與原告原來工作內容相同之倉庫管理、會計、行政總務工作予原告選擇，然該工作之地點需遠赴高雄，縱認被告所稱將給予原告房屋租賃與來回交通機票補貼為真實，然仍尚未對原告之調職予以遠距及生活不便利等問題更為必要之協助，亦難認該調動合法。再者，被告亦未能舉證前揭調動係基於企業經營上所必需，故可認被告對原告提出之調職命令並未合法。至被告雖復抗辯：原告若不接受上開職缺，也可以選擇繼續從事原來之工作，原告不願意接受，故原告係自願離職云云，然被告就此則未能舉證以實，且參以被告提出之工作方案選項，其上並未載明原告得選擇原來工作，故尚難認被告抗辯為真。

3.綜上以觀，被告提出之調動未合法，且原告未同意被告之自屬違反勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」，則原告不接受被告所為之調職職務並於98年12月23日以存證信函向被告表示終止勞動契約，且經被告於98年12月24日收受在案，故兩造間之勞動契約即應於被告收受前述存證信函之98年12月24日時終止。被告辯稱原告係自願離職云云，自無可採。

（三）原告請求被告般諾公司及日茂開發公司給付失業給付金，無理由：按本保險各種保險給付之請領條件如下：一失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第11條第1項第1款定有明文。職是，兩造間係原告以被告違反勞動契約或勞工法令為由終止勞動契約，而屬非自願離職，然原告自始均未舉證其已依上開規定至公立就業服務站辦理求職登記，並已符合自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等申請失業給付之要件，自難認其業已符合上開法條規定之要件，而具領取失業給付之資格，是原告主張被告應賠償其未能領得之失業給付損失196,020元部份，於法無據，不應准許。

（四）原告請求被告般諾公司、日茂開發公司給付資遣費56,385元，有理由：

1.按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第20條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第14條第第1項第6款及勞工退休金條例第12條分別定有明文。次按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款規定甚明。上開經常性給與，係指勞基法施行細則第10條所列各款以外之給與：「一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九差旅費、差旅津貼及交際費。十工作服、作業用品及其代金。十一其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。依前開規定，可知工資並不以基本工資為限，二者規定之範疇、目的各別（最高法院92年度台上字第473號判決意旨參照）。準此，工資只需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件；所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。

2.經查，由卷附兩造提出支出證明單可知（見本院卷第6至8頁、第24至26頁、第74至75頁、第142頁），被告核發之薪資中包含月薪及勞健保津貼。而其中勞健保津貼，係員工每天按規定上班之給付，具有勞務之對價性，且每月薪資項目中均有該項目，具有制度上經常性，應認為其提供勞務所得之薪資，依上開說明，該勞健保津貼屬於工資之一部，故原告離職前6個月平均工資應以35,000元計算。又被告依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止與被告間之勞動契約，業如上述，依前揭規定，被告應給付原告資遣費。是以，原告自95年10月5日起至98年12月24日止受僱於被告，而原告離職前6個月平均工資為35,000元，有原告提出之支出證明單附卷可稽，依前揭規定計算，原告得請求之資遺費為56,385元【計算式：35,000×｛3×1/2 ＋（2＋20/30）/12×1/2｝＝56,385元】。

（五）原告請求被告般諾公司、日茂開發公司提撥勞工退休金86,962元，有理由：

1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條、第14條第1項分別有明文。

2.經查，被告與原告間屬僱傭關係，已如上理由（一）部分所述，被告既為原告雇主，依法有於原告任職期間按月提繳勞工退休金之義務，而被告對自原告任職起至離職前均未提繳勞工退休金乙節亦不爭執。另被告雖抗辯原告已與日茂開發公司約定，勞保、健保及勞退均包含於原告薪資中等語，然依上開勞工退休條例第6條第2項之「不得任以其他自訂之勞工退休金辦法排除不適用」等規定之字義解釋，即可知雇主提撥勞工退休金義務應屬強制規定，當然包含有雇主不得與勞工以合意排除此法定義務之意涵，亦即，不論原告是否曾同意被告無須負擔提撥退休金之義務而包含於薪資中，被告仍不得以之免除此法定義務，由是，縱原告曾與被告約定不需被告為其提繳，仍不因此免除雇主上開法定義務，是被告所辯，尚難採信。

3.參以支出證明單（見本院卷第24頁），被告於原告95年10月5日至95年12月31日之任職期間，應給付之薪資為27,733元、32,000元及32,000元，兩造對此亦不爭執，自堪信為真；另原告自陳：自96年1月1日起至96年9月31 日之薪資為34,000元等語（見99年5月10日民事準備書二狀，本院卷第128頁），且被告亦未否認，則此期間之薪資為34,000元乙節，應堪認定；又原告主張：自96年10月1日起至98年12月24日即離職日之薪資為35,000元，雖為被告所否認，並抗辯勞健保津貼非調薪云云，惟該津貼應屬工資性質，已如前述，故原告主張：此期間之任職薪資應以35,000元計算，較為可採。然因98年12月24日為原告離職日，是該月份薪資自應扣除工作日5日薪資而為29,167元【計算式：35,000－(35,000÷30×5）＝29167，元以下四捨五入】。綜上，原告主張：薪資均應以每月35,000元計算，應非有據。而依上開被告應給付工資，被告就其應提繳原告之勞工退休金金額，依勞工退休金月提繳工資分級表規定，95年10月至95年12月期間每月提繳薪資分別屬28,800元、33,300元及33,300元之等級，被告每月應提繳金額為1,728元、1,998元及1,998元；96年1月至96年9月期間每月提繳薪資均屬34,800元之等級，被告每月應提繳金額為2,088元；96年10月起至98年11月期間每月提繳薪資均屬36,300元之等級，被告每月應提繳金額為2,178元；98年12月之每月提繳薪資屬30,300元之等級，被告每月應提繳金額為1,818元，故被告應為原告勞工退休準備金專戶提繳共計82,962元【計算式：1,728＋1,998＋1,998 ＋(2,088×9)＋(2,178×26)＋1,818＝82,962】。準此，被告應依上開規定提列82,962元至原告勞工退休準備金之專戶內，原告請求此金額部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，原告先位聲明主張其雇主僅為被告般諾公司，為無理由，而以原告之備位聲明主張其與被告般諾公司及日茂開發公司間存有僱傭關係契約，較為可採。又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第271條前段定有明文，據此，被告般諾公司及日茂開發公司就對原告之債務應平均分擔。從而，原告依勞動基準法等規定，請求被告般諾公司應給付28,193元【計算式：56,385÷2＝28,193，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年2月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨被告般諾公司應提撥勞工退休金41,481元【計算式：82,962÷2＝41,481】至原告勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；被告日茂開發公司應給付28,193元，及自99年6月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨被告日茂開發公司應提撥勞工退休金41,481元至原告勞工退休金專戶，洵屬有據，應予准許。原告逾此範圍之請求，均為無理由，均應予駁回。

六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

臺北簡易庭

計 算 書項 目 金 額（新臺幣） 備 註第一審裁判費 3,640元證人旅費 530元1,802元合 計 5,972元