臺灣高等法院 - 100年度上更(二)字第205號（強盜） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　100年度上更(二)字第205號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　葉大有選任辯護人　王淑琍律師（法律扶助基金會）上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第138號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第21707號、第24642號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，判決如下：主文原判決關於有罪暨應執行刑部分均撤銷。葉大有犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑拾年。其他被訴攜帶兇器強盜部分（九十六年八月二十五日於OGGI-SHOP服飾店），無罪。事實一、葉大有意圖為自己不法所有，於民國（下同）96年9月4日下午3時40分許，身著深色雨衣及雙手戴黑色手套，頭戴黑色安全帽1只，並攜帶質堅尖銳、足以傷害人體、可供兇器使用之長刀1把及不具殺傷力、狀似手槍之物1支（該似手槍之物不能證明具有殺傷力），基於攜帶兇器強盜他人財物之犯意，在臺北市○○區○○街2巷15號前，見朱郁芬單獨1人欲出門行至1樓中庭，認有機可趁，遂出手拉住朱郁芬之皮包，再持長刀頂著朱郁芬之腰部，命朱郁芬隨之至該建物地下室後，取出預備之膠帶綑綁朱郁芬之手、腳，致朱郁芬不能抗拒，而搜取朱郁芬皮包內之現金新臺幣（下同）500元及聯邦商業銀行金融卡1張、汽車駕駛執照、健保卡等物得手。嗣葉大有得知朱郁芬住在該處，遂卸除綑綁朱郁芬之膠帶，強押朱郁芬帶同至4樓住處，適朱郁芬之室友郭姿彣在房間內看電視，葉大有先押朱郁芬至廚房令其跪著不准出聲，取出上開不具殺傷力、狀似手槍之物至郭姿彣房間，大聲喝令郭姿彣面向牆壁不准動，復至廚房強拉朱郁芬進入郭姿彣房間後，葉大有取出預備之膠帶綑綁郭姿彣之手、腳，再用膠帶矇住朱郁芬、郭姿彣之雙眼，繼而強拉朱郁芬、郭姿彣至床上，強脫彼等長褲，向朱郁芬、郭姿彣嚇稱：「你們小心一點，如果妳們敢亂來的話，我會先強暴你們，再把妳們殺了」等語，致朱郁芬、郭姿彣2人無法抗拒，而搜取郭姿彣所有之現金8300元、中華郵政股份有限公司、玉山商業銀行、第一商業銀行金融卡各1枚等物得手。待朱郁芬之室友陳欣與友人郭恩杏返回屋內，葉大有續持上開該狀似手槍之物上前強押陳欣、郭恩杏至郭姿彣之房間跪下，以膠帶綑綁陳欣、郭恩杏之手、腳及矇住彼等2人雙眼，致陳欣、郭恩杏不能抗拒。於葉大有詢問朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏4 人之國民身分證與提款卡資料之際，發覺另一臥室內房客詹芳怡起床如廁，葉大有即衝往洗手間外等候，並以該狀似手槍之物抵住詹芳怡，致使詹芳怡不能抗拒，並喝令其不要亂叫，強行押入郭姿彣房間，詹芳怡受驚而大聲吵鬧，葉大有恐有人聞聲發現，乃匆忙逃離現場。二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、本院審理範圍：檢察官原就被告涉犯（一）於96年8月30日下午5時45分許至6時20分許，在臺北市○○區○○街94年3弄26號4樓，持水果刀1枝強盜張文璟、連素賢之財物；（二）於96年9月2日晚間8時許，在臺北市○○區○○路2段400號三商美福家具股份有限公司，持塑膠槍枝1枝強盜張秀森、汪慧中、劉慧茹、王碧玲、王琤等人之財物；（三）於96年8月25日下午6時58分許，至臺北市中山區○○○路○段20巷8號1樓「OGGI- SHOP」服飾店，持1把刀及類似真槍之手槍1枝強盜吳妍儀、呂巧如、洪君芳、鄭美貞、陳意文等人財物；（四）於96年9月4日下午3時40分許，至臺北市○○區○○街2巷15號及該址4樓，持1把刀與類似真槍之手槍1枝強盜朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏等人財物等加重強盜、強盜等犯嫌起訴。經原審審理後，認前揭（一）、（二）加重強盜、強盜等罪嫌，不能證明被告有加重強盜及強盜罪行，而就此部分，為被告無罪之諭知，另就前揭（三）、（四）加重強盜等部分，為有罪判決，並各處有期徒刑15年。嗣經檢察官與被告提起上訴，本院前審（97年度上訴字第4791號）審理後，均駁回上訴，惟被告就維持原審有罪部分，向最高法院提起上訴，由最高法院以99年度臺上字第2326號刑事判決撤銷本院前審諭知有罪部分，發回本院更審。嗣經本院前審（99年度上更一字第179號）審理後，撤銷原審有罪部分，就被告所犯前揭（三）、（四）部分為加重強盜有罪判決，並各判處有期徒刑10年，嗣被告就本院前審判決，向最高法院提起上訴，經最高法院以100年度臺上字第3292號刑事判決撤銷，發回本院審理。因此，本院審理範圍為被告涉犯上揭（三）、（四）之加重強盜等犯行，合先敘明。貳、有罪部分：一、證據能力部分：（一）對被告逕行拘提部分：１、按檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，犯罪嫌疑人所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞，而情況急迫者，得逕行拘提之。又前項拘提，由司法警察官或司法警察執行時，以其急迫情況不及報告檢察官者為限，於執行後，應即報請檢察官簽發拘票，刑事訴訟法第88條之1第1項第3款、第2項定有明文。此即所謂之緊急拘提，原則上係對犯罪嫌疑人之強制處分，故本法明定檢察官、司法警察官或司法警察始有執行之權，而其原因絕多係在偵查犯罪中所發現，是以法院自無執行之可能。又所謂有事實足認為有逃亡之虞，係指其現在未逃亡，但有事實足認其行將逃亡之可能而言。２、經查，臺北市政府警察局中山分局於96年10月16日下午5 時30分許，以被告葉大有涉嫌於同年8月30日下午4時43分，在臺北市○○區○○街94巷3弄26號4樓持疑似手槍及水果刀強盜被害人連素賢財物（此部分業經原審判決無罪，並經本院前審上訴駁回確定），及於同年9月4日下午3時40分，在臺北市○○區○○街2巷15號4樓，強盜被害人朱郁芬、郭姿彣等人財物，依刑事訴訟法第88條之1第1項第4款規定，將被告拘提到案後，報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽發拘票，經該署檢察官於同日晚上8時50分許核准並簽發拘票，而上開拘票亦於同日由臺北市政府警察局刑事警察大隊小隊長謝本恒分交由被告及其弟葉大裕收領等情，業據證人謝本恒於原審審理時供證明確（原審卷一第82頁、第83頁），並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票影本1件附卷可考（臺灣臺北地方法院檢察署96 年度聲拘字第150號卷，下稱聲拘卷，第28頁），堪認被告因涉犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之加重強盜罪嫌重大，警方逕行拘提後，報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發拘票在案。而證人謝本恒、陳志豪於本院審理時到庭證述：96年9月4日朱郁芬強盜案件，中山分局採到跡證，比對出來與被告相符，發現被告已出獄，且在臺北市○○區○○街上班，自96年9月10日左右開始分工跟監，被告騎機車，警覺性很高，警方跟丟過很多次（本院卷五第81頁至第82頁、第184頁、第186頁），且證人謝本恒尚證稱：有1次被告抵達其住處樓下關熄機車電燈，慢慢騎到旁邊，查看有沒有人跟過來，跟監期間，被告不是每天回家等語（本院卷五第82頁、第85頁）。再被告曾因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院於85年1月19日以 84年度訴字第2025號刑事判決有期徒刑15年確定，95 年4月3日假釋出監，假釋期間內付保護管束，亦有本院被告前案紀錄表附卷足憑。故被告涉犯乃刑法第330條之加重強盜罪嫌，係屬最輕本刑5年以上有期徒刑之罪名，參諸被告於盜匪案件假釋保護管束期間，再犯涉嫌上述重罪，復於警察跟監期間內，懷有高度警覺性，警察縱有全程跟監，仍有無法掌控被告行蹤，客觀上可預期其逃匿以規避檢警之查緝及日後審判程序之進行之可能性甚高，而有逃亡之虞，另被告尚有未每日返家，行跡成謎之舉，堪認有急迫情形。因此，警察於96年10月16日下午5時30分許，依刑事訴訟法第88條之1第1項第4款逕行拘提被告，並於同日依法報請檢察官核發拘票，自屬合法有據。被告辯稱：警察非法拘提、逮捕云云，當無足採。（二）警察於96年9月4日於被害人郭姿彣房間內扣案之煙蒂、相關比對煙蒂、內政部警政署刑事警察局鑑驗書部分：１、在被害人郭姿彣房間桌上玻璃杯內煙蒂扣得1根煙蒂部分：（１）證人即警察陳豐盛於本院審理時證稱：伊當時為臺北市政府警察局中山分局大直派出所副所長，伊與其他同仁很快抵達現場，先查看歹徒如何侵入，逐一檢視，發現杯子裡面有煙蒂，當時不以為意，可能是被害人詹芳怡提到歹徒有看電視、有抽煙，伊想起看見煙蒂，但忘記在哪個房間看見，請詹芳怡去房間查看，伊再通知鑑識小組前來採證，煙蒂在房間的桌上，在採證前，有封鎖現場不准他人靠近，當時被害人家屬尚未到場（本院卷五第168頁、第175頁、第176頁）；證人即警察王作平於本院審理時亦證稱：由巡邏警員先到現場封鎖，確認鑑識人員抵達前沒有被破壞（本院卷五第71頁）；而證人即採證警察陳哲群於本院審理時證述：伊當時為臺北市政府警察局中山分局鑑識組人員，伊到場時，現場已拉出封鎖線，房間沒有人，煙蒂在玻璃杯內，現場只採到1根煙蒂，玻璃杯有很多切面，不是圓形，伊看見一截煙灰和一截煙嘴連結在一起，香煙在杯內燃燒完，燃燒得非常完整，伊確定煙蒂沒有被污染等語（本院卷五第75頁、第76頁、第77頁、第78頁、第79頁、第80頁）。又證人即被害人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏於原審審理時證稱：警察到場在郭姿彣房間桌上發現玻璃杯內有煙蒂，警察有確認被害人有無抽煙、喝水，但伊等沒有等語（原審卷一第135頁至第136頁、第137頁、第138頁、第143頁、第146頁、第152頁、第155頁、第157 頁），證人陳欣、郭姿彣尚證稱：警察在郭姿彣房間內採到1根煙蒂（原審卷一第152頁、本院99年度上更一字第179號卷一第301頁反面），堪認警察接獲報案後，迅速抵達被害人朱郁芬等人住處，封鎖現場，發現疑似歹徒遺留於被害人郭姿彣房間桌上玻璃杯內1根煙蒂，由警採證扣案無疑。證人即被害人詹芳怡於原審審理時雖稱：警察來了，伊就拿煙蒂給警察云云（原審卷一第198頁），惟參諸證人詹芳怡於同次審理時亦證稱：煙蒂在電視旁邊桌上玻璃杯裡（原審卷一第202頁），核與前揭證人陳豐盛、朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏證言相合，則該煙蒂既可能為歹徒吸食後遺留於現場之物，復有警察在場蒐證，何需勞煩詹芳怡觸摸拾取玻璃杯內煙蒂交給警察，是以詹方怡上開「拿煙蒂給警察」之字面文義觀之，顯與事理有悖，未可遽採；且證人詹芳怡此部分證詞，亦與前開證人陳豐盛、陳哲群、朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏所證係鑑識人員陳哲群在現場玻璃杯內採集到1根煙蒂一情不合，自難執上開證人詹芳怡之證詞，遽認被告所辯：詹芳怡所指煙蒂與陳哲群採集之煙蒂不同云云可採。（２）又證人郭姿彣於原審證稱：伊桌上有個IKEA的玻璃杯，煙蒂在IKEA的玻璃杯內等語（原審卷一第143頁），證人陳哲群於本院審理時亦證稱：玻璃杯不是圓形，有許多切面（本院卷五第76頁），並有現場玻璃杯與煙蒂照片2幀在卷可考（臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第21707號卷，下稱偵查卷，第42頁下方、第45頁下方照片）。而本院勘驗由辯護人提出類似上開證人郭姿彣所有、有數切面的玻璃杯1只，並將前揭扣案煙蒂1根置於該玻璃杯內，自玻璃杯側面觀之，杯內之1根煙蒂，會因不同拍攝角度，而呈現疑似2或3根煙蒂，此有本院勘驗筆錄及勘驗照片5幀在卷可考（本院卷五第155頁反面、第206頁至第210頁）。因此，被告以證人陳哲群拍攝現場玻璃杯內之煙蒂照片2幀顯示杯內之煙蒂有3根，並以送驗之煙蒂係遭調換云云，應非屬實。２、內政部警政署刑事警察局出具之DNA鑑定書及相關比對資料：（１）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。且就「DNA鑑定」項目，臺灣高等法院檢察署於92年9月9日以檢文允字第0921001203號函事前概括選任「法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、法務部法醫研究所」，為臺灣高等法院檢察署轄區內司法警察機關調查中案件之鑑定機關，嗣後數次增列鑑定項目及選任鑑定機關，迄100年2月1日鑑定項目增列為38項，「DNA鑑定」1項仍列其中，此有臺灣高等法院檢察署100年8月8日檢文允字第1000028489號函及附件在卷可考（本院卷一第42頁至第52頁）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年度臺上字第2860號刑事判決意旨參照。（２）證人謝本恒於本院審理時證稱：96年9月4日發生朱郁芬強盜案，中山分局在現場採集到跡證，送刑事警察局比對出與被告DNA相符，刑事警察局無法對此出具公文，於是臺北市政府警察局刑事警察大隊與中山分局開會，根據相關資料過濾後，決定跟監被告，約自96年9月11 、12日開始分工跟監，約於96年9月18日、19日，伊在跟監被告時，在臺北市○○區○○街170巷口，撿拾被告吸食後丟棄之煙蒂1根，於96年9月19日送刑事警察局比對（本院卷五第81頁、第82頁、第84頁）；證人陳志豪於本院審理時證稱：在1、20年前法務部對在監所重大刑案受刑人，包含連續竊盜、性犯罪受刑人DNA採樣，在90年初期法務部將此DNA資料庫移交給刑事警察局，因無法源依據，只作為辦案參考，警察偵辦朱郁芬等人遭強盜時，鑑識人員陳哲群採集到1根煙蒂，經刑事警察局比對後，電話告知比對結果與被告相符，但無法出具報告，在得知上開DNA比對結果後，開會決定跟監被告，約在96年9月10日左右開始跟監被告，為符合證據法則，在跟監被告過程中，伺機採集被告棄置的煙蒂，隔幾天，偵五隊跟監過程中也採到1根煙蒂，撿拾前揭煙蒂時伊不在場，在鑑識報告中，只記載刑案現場歹徒遺留之煙蒂DNA與上揭警察採取被告棄置煙蒂DNA比對結果，型別相符，但未記載前述DNA是何人所有，因為在正式刑事警察局資料庫內沒有被告名字（本院卷五第186頁、第188頁至第189頁）；證人陳哲群於本院審理時證述：伊96年9月4日在現場玻璃杯內採集到1根煙蒂，9月5日伊送刑事警察局鑑定，另陳志豪於96年9月11 日稱撿到可疑對象的煙蒂2根，交給伊送刑事警察局鑑定，伊護送9月5日、11日之煙蒂，其中11日是公文日期，12日是伊實際護送日期，伊能確定現場採集之煙蒂與護送至刑事警察局的煙蒂沒有被調包（本院卷五第76頁、第77頁、第79頁至第80頁）。而臺北市政府警察局中山分局於96年9月5日送驗煙蒂1枝，96年9月12日送檢煙蒂2枝（採自中山區○○街），96年9月19日由臺北市政府刑事警察大隊送檢煙蒂1枝（採自中山區○○街170巷口），經比對結果，認96年9月5日送檢編號1煙蒂、96 年9月12日送檢編號01-2煙蒂、96年9月19日送檢編號01煙蒂之DNA-STR型別相同，研判來自同一人，此有內政部警政署刑事警察局96年10月16日刑醫字第0960138365號鑑驗書1件附卷可考（偵查卷第33頁），且被告DNA-STR型別經輸入內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與「郭姿彣遭強盜案、北市強盜案等」臺北市政府警察局中山分局96年9月5日送檢編號1 煙蒂、臺北市政府警察局刑事警察大隊96年9月19日送檢編號01煙蒂（採自中山區○○街170巷口）DNA-STR型別相同，另與臺北市政府警察局中山分局96年9月12日送檢編號01-2煙蒂（採自中山區○○街）DNA-STR型別亦相符，有內政部警政署刑事警察局96年11月7日刑醫字第0960160072號鑑驗書1紙在卷足考（偵查卷第191頁）。是警察於96年9月5日送檢之煙蒂1根（96年9月4日於被害人郭姿彣房間玻璃杯內採得），警察先後於96年9月12日、19日先後送檢拾得被告吸食後丟棄煙蒂，分別送驗，自無彼此混同、調換之可能。證人謝本恒於原審審理時雖稱：警察調閱96年8月30日在臺北市○○區 ○○街94巷3弄26號4樓強盜案之監視器，懷疑歹徒與被告很像，所以就跟監被告云云（原審卷一第83頁），惟參諸證人謝本恒於同次受訊時表明：伊在96年11、12日左右，發現被告可能涉嫌強盜案，所以才開始跟監（原審卷一第82頁反面），堪認證人謝本恒就跟監被告始點，已表明係在96年9月11、12日左右，前開調閱監視器後跟監被告之證詞，無非係說明跟監原因，非指自96年8月30日即開始跟監被告；且證人謝本恒於本院已證述開會時過濾相關資料而決定跟監被告，則警察比對轄區內類似案情之監視器，亦屬調查或決定跟監之偵查作為相關之辦案資料，語意上尚無齬齟之處，自無從以此認定送鑑之煙蒂有調換之情。且前揭內政部警政署刑事警察局出具之鑑驗書2件，係司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，均具有證據能力。被告以扣案與送檢之煙蒂同一性有疑，上揭鑑驗書無證據能力云云，應非可採。又案發之初，封鎖犯罪現場及為即時之勘察，乃司法警察（官）調查犯罪必要之手段，刑事訴訟法第230條、第231條，各於第3項訂定賦予司法警察(官)「即時勘察權」，以應調查、蒐集犯罪證據之實際需要，查警察陳哲群於96年9月4日於被害人郭姿彣房間內，為即時勘察蒐集與本件強盜案有關之證物進行指紋或DNA比對，經告知並取得被害人郭姿彣同意，進行蒐集採證作業，並於現場採獲犯嫌煙蒂1根，此有臺北市政府警察局中山分局現場勘察報告書、勘察採證同意書各1紙附卷可考（偵查卷第35頁、第37頁）。被告雖辯以警察未依刑事訴訟法及警察職權行使法之扣押規定，對此煙蒂製作扣押筆錄云云，然扣押乃取得物之占有之強制處分，足以限制所有權人或其他權利人之自由處分之權，本質上含有強制力行使之要素，而警察於勘察時發現之歹徒棄置於被害人郭姿彣房間玻璃杯內之煙蒂，已屬無主之物，警察對之進行犯罪偵查之蒐集採樣作為，並無侵越被害人郭姿彣等或被告之財產自由處分權，當非刑事訴訟法或警察職權行使法所指之扣押或留存物，被告爰引扣押物或留存物之規定，遽認警察採集煙蒂未依法製作扣押筆錄云云，自非可採。另證人謝本恒、陳志豪雖於本院審理時均證稱：跟監未報告分局長（本院卷五第86頁、第187頁），且被告以證人謝本恒、陳志豪之跟監行動，未依警察職權行使法第11條規定經警察局長同意為之，違反法律規定云云。然觀諸警察職權行使法第11條之規定，係為「防止犯罪」，認有必要，於一定期間內，對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察動態掌握等資料蒐集活動，與本件警察係就已發生加重強盜之犯罪行為，為蒐證之目的（可參證人謝本恒、陳志豪於本院審理時之證言，本院卷五第81頁、第189頁），而跟監被告，伺機撿拾被告丟棄之煙蒂，供DNA比對之用，自與警察職權行使法第11條之規範目的不同，無法比附援引，遽論警察跟監行為違法。是被告所為警察跟監違法之辯詞，不足採信。（３）按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障，最高法院99年度臺上字第40號刑事判決明揭此旨。經查，臺北市政府警察局中山分局以被告涉嫌於同年8月30日下午4時43分，在臺北市○○區○○街94巷3弄26號4樓持疑似手槍及水果刀強盜被害人連素賢財物（此部分業經原審判決無罪，並經本院前審駁回上訴確定），及於同年9月4日下午3時40分，在臺北市○○區○○街2巷15號4 樓住宅，強盜被害人朱郁芬、郭姿彣等人財物，依刑事訴訟法第88條之1第1項第4款規定，將於96年10月16 日將被告拘提到案後，報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽發拘票，經該署檢察官於同日晚上8時50分許核准並簽發拘票等情，已如前述，顯見被告係經警依刑事訴訟法第88條之1第1項第4款緊急拘提到案；而警察於96年9月4日於被害人郭姿彣房間勘查採得煙蒂1根，與警察嗣後跟監撿拾被告丟棄煙蒂，於96年9月12日、19日送檢比對結果，DNA-STR型別相同，此有內政部警政署刑事警察局96年10月16日刑醫字第0960138365號鑑驗書1件附卷可考（偵查卷第33頁），是警察已有相當理由認採取被告唾液比對得作為犯罪證據，遂於96年10月16日緊急拘提被告到案後，採取被告唾液送鑑，此觀諸被告警詢筆錄記載即明（偵查卷第28頁），是依刑事訴訟法第205條之2規定，警察採取被告唾液送鑑比對，自屬有據。因此，內政部警政署刑事警察局依警察採集被告唾液，與前開96年10月16日刑醫字第0960138365號鑑驗書送檢煙蒂之DNA-STR型別比對結果相同，有該局96年11月7日刑醫字第0960160072號鑑驗書附卷可考（偵查卷第191頁），該96年11月7日鑑驗書既依警察合法採集之唾液而為之鑑驗書，且屬檢察官概括授權之鑑定，應有證據能力。（４）雖被告以證人陳志豪採集其唾液送內政部警政署刑事警察局建檔前，未依辦理去氧核醣核酸採樣作業考核計畫規定，查詢警政署是曾已依法建檔，避免重覆建檔云云（本院卷五第149頁）。惟按行政程序法第159條所定：「行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」。查該辦理去氧核醣核酸採樣作業考核計畫，係依去氧核醣核酸採樣條例、去氧核醣核酸採樣條例施行細則，由主管機關內政部制訂之行政規則，用以規範內部DNA採樣作業準則，而非直接對外發生效力之行政規則。又證人陳志豪證稱：在1、20年前法務部對在監所重大刑案受刑人進行DNA採樣，在90年初期法務部將此DNA資料庫移交給刑事警察局，因無法源依據，只作為辦案參考等語（本院卷五第188頁），縱法務部曾建制重大刑案受刑人DNA採樣資料，然因無法律依據，無法供檢、警合法提出於法庭作為證明被告犯罪使用，警察嗣後依法定程序勘查被害人郭姿彣房間扣得歹徒遺留之煙蒂1根、與跟監拾得被告丟棄煙蒂，送交內政部警政署刑事警察局比對，認DNA-STR型別相同，出具96年10月16日刑醫字第0960138365號鑑驗書1件（偵查卷第33頁），迨經警於96年10月16日依刑事訴訟法第88條之1第1項第4款規定，緊急拘提被告到案，並依同法第205條之2規定，採集被告唾液送內政部警政署刑事警察局比對建檔，認上開煙蒂採得之DNA-STR型別，與被告相符，並製發96年11月7日刑醫字第0960160072號鑑驗書（偵查卷第191頁）各情，堪認前開內政部警政署刑事警察局採樣建檔之去氧核醣核酸，應屬合法可利用之資料。則法務部所建制之 DNA資料庫，既缺乏法源依據，無從有效利用於訴訟證明被告犯行，自與經法律授權內政部警政署刑事警察局依法採樣建檔之DNA資料庫有別，當無被告所指重覆建檔或採樣之情。（三）勘察採證照片、監視錄影光碟與翻拍照片部分：照片性質上乃係以相機照片此種機械之方式所留存而重現之影像；而監視錄影係以光學、科技的原理，憑藉機器之裝置，進行機械性之操作所記錄之影像，若同時附錄聲音於其上者，則係兼具視覺、聽覺之物，俱不涉及陳述人之知覺、記憶或轉述有無錯誤之問題，即非屬傳聞證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束。況上開勘察採證照片乃係警員於案發現場所拍攝之照片，經核無違法取證之情事，並與被告本案被訴犯罪事實之待證事實有關，自應具有證據能力。（四）證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏於原審97年5月2日審理時之證言、證人朱郁芬、郭姿彣於本院前審（99年度上更一字第179號）99年9月23日審理時之證言部分：１、按證人應分別訊問；其未經訊問者，非經許可者，不得在場，刑事訴訟法第184條第1項定有明文，是證人未經訊問時，若經許可亦可在場。經查，原審法院於97年5月2日審理時就證人證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏等人進行交互詰問時，未進行隔離訊問，依刑事訴訟法第184條第1項後段規定，於法自無不合。被告以原審未隔離訊問上揭證人，認證人等於原審審理時所為證述無證據能力云云，應非可採。又當事人、代理人、辯護人詰問證人時，審判長認有不當者，得限制或禁止之，此有刑事訴訟法第167 條規定可參。被告雖認其於本院前審於99年9月23日審理時，詰問證人朱郁芬、郭姿彣，遭審判長限制、剝奪詰問權，違背法定程序云云。惟查，本院前審於99年9月23日審理時，由被告先對證人朱郁芬、郭姿彣進行詰問完畢後，審判長猶訊問辯護人有無問題詰問證人等，此觀諸審判程序筆錄記載即明（本院99年度上更一字第179號卷一第294頁至第302頁），對被告詰問權已有充足保障，被告徒以遭限制、剝奪詰問權為詞置辯，亦不足採。２、又按，因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，刑事訴訟法第184 條第2項定有明文，是依法文，並不以「當面」對質為必要，如法院認為已予被告詰問證人之機會，且事實已明，雖被告聲請與證人當面對質，若已無必要，得駁回被告之聲請。證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏等人，因遭人侵入住處，持兇器施以強暴、脅迫而強盜財物，內心恐懼未袪，復有證人郭姿彣於原審供稱：因本案患有創傷症候群，持續治療半年才好轉等語（原審卷一第144頁），復於本院前審時供述：證人的權益未獲保障，好不容易不用看心理醫生等語（本院99年度上更一字第179號卷一第171頁），為慮及上開證人等於被告在庭作證時，有不能自由陳述之情，並兼顧被告對質詰問權，命前開證人等於法庭內指認室作證。被告雖無法面見上開證人，但其猶可在場聽聞前揭證人作證內容，並進行交互詰問，此觀諸原審及本院前審之審判程序筆錄記載即明（原審卷一第130頁至第139頁、第140頁至147頁、第147頁至第153頁、第153頁至第158頁、本院99年度上更一字第179號卷一第295頁至第299頁、第299頁至第302頁）。再審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，得於其陳述時，命被告退庭，但陳述完畢後，再命被告入庭，告以陳述之要旨，並予詰問或對質之機會，此參之刑事訴訟法第169條之規定自明。是證人於被告前無法自由陳述時，審判長得依法命被告退庭，再於陳述完畢後，給予被告對質詰問證人之機會，則依「舉重以明輕」之理，審判長命證人於法庭內指認室，與被告隔離陳述，更無違法可言。被告辯稱原審及本院前審未予其與證人當面對質之機會，其等之證言不得採為證據云云，亦不足採。３、再刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。就審判中之指認言，審判中之指認乃屬證人在審判中之供述證據，均依人證之法定程序為之，並無違反傳聞法則之問題，而透過交互詰問之調查程序，該供述證據之可信性和真實性已受嚴格檢驗，且案件已進入審判階段，已非偵查中之初次指認亦無誤導偵查方向及侵害被指認人之權益可言，故審判中並無禁止單一指認之必要，最高法院99年度臺上字第2651號刑事判決意旨參照。查證人朱郁芬等人已於原審審理時，經被告行使對質詰問權，足以驗證證人朱郁芬等人指認被告之證言是否可採，是揆諸前揭說明，被告辯以前揭證人朱郁芬等於原審及本院前審所為之單一指認不合法云云，自非可採。４、另被告認原審於97年5月2日審理時，證人朱郁芬、郭姿彣證述內容之記載，與錄音光碟有出入乙節。惟經本院前審於99年7月5日勘驗原審97年5月2日審判筆錄記載與法庭錄音光碟內容結果，原審審判筆錄雖有部分缺漏，此有本院前審99年7月5日勘驗筆錄及光碟譯文在卷可考（本院99年度上更一字第179號卷一第113頁反面、第115頁至第123頁）。然依刑事訴訟法第44條第1項第6款規定，審判筆錄僅須記載辯論之要旨即可，且上開原審審判筆錄就交互詰問證人朱郁芬、郭姿彣之證言要旨均為正確記載，此參諸前揭本院前審99年7月5日勘驗筆錄即明，故證人朱郁芬、郭姿彣於原審97年5月2日審理時之證言內容，俱有證據能力。（五）按被告以外人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被害人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏於警詢時所為之陳述、搜索扣押筆錄、連素賢報案三聯單、臺北市政府警察局中山分局96年9月4日現場勘察報告書、臺北市政府警察局中山分局偵查隊96年10月16日偵查報告、被害人指認照片、重大刑案通報單、臺北市政府警察局中山分局96年12月4日第0963452300號函等，經被告及辯護人於本院陳明屬傳聞證據，揆諸前揭說明，上開證據資料，無證據能力。雖被告就被害人朱郁芬、郭姿彣、陳欣於96年9月4日警詢時之陳述，另於本院101年5月3日審理時改稱對證據能力無意見（本院卷五第5頁、第7頁反面、第12頁），惟其曾於本院101年2月14日行準備程序時表示爭執證據能力（本院卷三第87頁反面），自與刑事訴訟法第159條之5第2 項擬制同意有證據能力規定不合，應認被告就被害人朱郁芬、郭姿彣、陳欣於96年9月4日警詢時之陳述，仍主張為傳聞證據，無證據能力。二、得心證之理由：（一）訊據上訴人即被告矢口否認有何攜帶刀械或狀似手槍之物，於96年9月4日至被害人朱郁芬等人住處，強盜被害人朱郁芬等人財物得手等加重強盜犯行，辯稱：證人朱郁芬等人於警詢時以照片及聲音指認被告，是受到警察與新聞媒體報導污染過之證詞，且被害人朱郁芬、郭姿彣於警詢時是否觀看過案發現場附近之監視錄影光碟，警察與被害人之證言不符，不足採信，而有利於被告之證據，如被害人郭姿彣金融卡遺留數字、英文字母之筆跡鑑定等，未獲得合宜處置云云（本院卷一第150頁反面、本院卷五第164頁至第165頁）。（二）經查，證人即被害人朱郁芬於原審審理時證稱：96年9月4日下午伊要出門，走到1樓時，看見1位身著藍色雨衣、頭戴黑色安全帽、口罩之人，突然過來拉伊的手、皮包，持1 把長刀頂著伊的腰部，令伊去地下室面對牆壁，以膠帶綑綁手腳，動手搜取伊皮包，再以刀頂著伊的脖子，命伊說出身分證字號、姓名、電話，後來歹徒知道伊住在該處，要伊帶同至居所，取出鑰匙開門進屋，令伊跪在廚房，嘴部被貼上膠布，後來聽見有女生大叫一聲，再把伊拉進郭姿彣房間，歹徒反綁郭姿彣的手，將伊、郭姿彣的褲子脫下，先後拉到床上，以棉被蓋著，還說「妳們小心一點，如果妳們敢亂來的話，我會先強暴妳們，再把妳們殺了」，歹徒有開電視、喝水，後來陳欣開門進來，歹徒出去挾持陳欣與其同學，伊在棉被裡聽見陳欣她們大叫與爭執、拉扯的聲音，歹徒將陳欣與其同學拉進郭姿彣房間內，叫她們安靜一點不要出聲音，後來伊聞到煙味，約隔10分鐘後，另一位室友小詹（詹芳怡）走出房間上廁所，歹徒聽見沖馬桶的聲音衝出去，伊聽到小詹的大叫聲，後來房門被打開，其他女生說趕把膠帶撕開，伊等找來重物頂住門口，再打電話報警，伊在郭姿彣房間內，被歹徒用膠帶貼眼，歹徒在1樓挾持伊時，還說他有槍，伊被歹徒搶走現金500元、聯邦銀行金融卡1張、汽車駕照、健保卡等財物，警察採證時，在郭姿彣房間杯子裡扣到煙蒂等語，並經本院前審勘驗原審法庭錄音光碟內容無訛（本院99年度上更一字第179號卷一第116頁至第122頁）；證人即被害人郭姿彣於原審及本院審理時證述：96年9月4日下午約3 時許朱郁芬外出應徵工作，當時伊在自己的房間內看電視，因為大門都會鎖好，環境和室友都很單純，所以伊在房間裡不會鎖門，伊聽到有人開大門的聲音，以為是朱郁芬回來拿東西，就不以為意，有1個歹徒拿1把槍衝進房間，大叫不要動，撲過來拿掉伊的眼鏡，把伊壓在床上，歹徒說他們有2個人，叫伊不要亂來，當時伊很害怕，歹徒拉伊面向牆壁，並說如果伊敢看到他的樣子會先殺掉伊，歹徒進來房間時，頭戴著全罩式安全帽，穿1件式深藍色雨衣，深色西裝褲與深色的皮鞋，歹徒拉伊面壁後，叫伊不准動後就離開房間，把朱郁芬也拉到房間來，拿出預備好的膠帶把伊的手腳綁起來，把伊眼睛矇住，表明要搶劫財物，當時伊心裡很慌亂，也聽到朱郁芬一直在掙扎，歹徒控制住伊之後，拿刀抵住伊的脖子，叫朱郁芬不要再掙扎，否則要先把伊殺掉，之後他強行把伊和朱郁芬的褲子都脫下來，一直盤問屋內狀況、住了多少人，且喝令伊等不准掙扎、尖叫，否則要殺掉伊等，刀子一直抵在伊的脖，伊只好回答歹徒的問題，歹徒表明他要一直等到所有的人都回來搶到大家的財物才離開，當時伊很害怕，歹徒拿走提款卡、身分證、駕照、皮包裡面的現金8300元之後並沒有離開，經過一段時間，聽見大門開門的聲音，陳欣及郭恩杏也被歹徒挾持到伊的房間，歹徒跟伊核對身分資料，也問提款卡密碼及銀行的帳戶資料，並稱如果資料是假的，就要先殺伊，好讓其他人不敢再說假的資料，正當歹徒逼問伊的身分證資料及提款卡密碼時，聽到歹徒突然走出房間的聲音、詹小姐（詹芳怡）大喊：「不要殺我！」及詹小姐與歹徒扭打的聲音，後來詹小姐被歹徒拖到房間摔在地上，詹小姐還是不斷大喊、掙扎，然後伊有聽見包包拉鍊、收東西及歹徒離去的聲音。當時不確定歹徒是否已經離開，大概過了5到10分鐘左右，陳欣及郭恩杏把房門關起來，再把書桌推過去頂房門，因為陳欣、郭恩杏的腳沒有被歹徒綁住，詹小姐亦沒有被歹徒綁住手腳，所以她們就幫伊等鬆綁後報警。伊等被挾持時，歹徒曾經問伊是否能夠抽煙，後來有聞到煙味，警察蒐證的是1根煙蒂跟IKEA玻璃杯，（原審卷一第140頁至第147頁、本院99年度上更一字第179號卷一第299頁至第301頁）。又證人即被害人陳欣於原審證述：當天伊與友人郭恩杏一起返回4樓住處，進入室內後沒有異狀，伊轉身面對郭姿彣的房間時，房門漸漸打開，有1位頭戴安全帽、身穿白色襯衫打領帶、深色長褲的男子拿著槍，令伊和郭恩杏不要叫，進去郭姿彣的房間裡跪下，伊一進門就看到床上有2雙腳被膠帶綁住，背部朝上，用棉被蓋住，接著歹徒拿膠帶把伊與郭恩杏的手綁在身體後面，在伊等面前操作槍枝，叫伊等不要輕舉妄動，不要尖叫，接著用膠帶貼伊等眼睛，依序問朱郁芬、郭姿彣、郭恩杏與伊的姓名、身分證字號、提款卡號碼等，這時伊聽到一陣騷動，歹徒衝到郭姿彣房間外面，接著聽見詹小姐（詹芳怡）的尖叫聲，詹小姐也被丟進附近，大家沈默了一陣子，伊聽見詹小姐跟郭恩杏小聲的對話，詹小姐把郭恩杏眼睛的膠帶撕開，其2人衝去把郭姿彣房門關上，並用桌子頂住門，繼而把郭姿彣跟朱郁芬的膠帶拆下，當時郭姿彣與朱郁芬下半身都只有穿內褲，警察抵達後，有人提到歹徒抽煙一事，警察就去郭姿彣房間找1個杯子，裡面有煙蒂及煙灰，有鑑識小組取樣人員來取樣等語（原審卷一第147頁至第153頁）。且證人郭恩杏於原審供證：伊陪陳欣回到陳欣的租處，廚房的門關上，伊與陳欣在客廳換鞋子時有交談幾句話，郭姿彣的房門慢慢打開，有1個戴安全帽的男子拿槍指著伊與陳欣，叫伊等不可以講話，進去郭姿彣的房間，背對歹徒跪著，他拿1個很像刀子的東西從伊等背後刺伊等，拿膠帶把伊等的手綑綁起來，矇住眼睛，在矇住伊等眼睛之前有拿槍威脅，伊等眼睛被矇住後，歹徒問伊等的姓名、提款卡裡面有多少錢，好像也有問朱郁芬有關提款卡之事，一直威脅伊等不能騙他，不然要找伊等任何1個人開刀。歹徒問完話後，伊有聞到煙味，過沒多久就聽到另1個室友小詹（詹芳怡）上廁所的聲音，歹徒就開門出去，小詹好像有大叫、與歹徒拉扯，歹徒把小詹摔進房間裡，過沒多久又聽到大門關上的聲音，小詹幫伊取下眼睛的膠帶，伊2 人立刻站起來把門鎖起來，以桌子頂住門，打電話報警。警察採證時伊等告訴警察有聞到煙味，警察就在房間內找到1個杯子，裡面有煙蒂等語（原審卷一第153頁至第158 頁）。且證人詹芳怡於原審法院證稱：96年9月4日下午伊起床上廁所，一出廁所門就看到歹徒在面前，歹徒叫伊不要亂叫，進去另外1間房間，但伊一直大叫，歹徒就用槍抵著伊叫伊進去那間房間，過一陣子他就趕快收拾東西離開，伊等就報警，歹徒開著電視，伊看到旁邊1個杯子，有煙蒂，床上躺著2個室友，只穿內褲，旁邊蹲著另1個室友，另外還有1個是她的朋友語（原審卷一第197頁至第204頁）。是依證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏及詹芳怡所證，於96年9月4日下午被害人朱郁芬外出時，在1樓遭身穿藍色雨衣、黑色安全帽之歹徒持長刀挾持至地下室，以膠帶綑綁手腳，動手搜取皮包內現金500元及聯邦銀行金融卡1枚等物得手，歹徒命被害人朱郁芬帶同至4樓居處，令被害人朱郁芬在廚房跪下，持槍至被害人郭姿彣房間內，壓制被害人郭姿彣於床上，以膠帶綑綁被害人郭姿彣手腳，將被害人朱郁芬拉至郭姿彣房間內，以膠帶矇貼其2人雙眼，持刀抵住被害人郭姿彣頸部，強行脫下被害人郭姿彣、朱郁芬外褲，以棉被覆蓋，俟被害人陳欣偕友人郭恩杏返回，持類似手槍之物挾持至被害人郭姿彣房間內，以膠帶綑綁手、腳、矇眼，取走被害人郭姿彣現金8300元、提款卡、身分證、汽車駕照等，逼問被害人朱郁芬等人之姓名、身分證字號、提款卡密碼等，詎歹徒發現被害人詹芳怡起身如廁，又持上開類似手槍之物至廁所，挾持被害人詹芳怡至郭姿彣房間內，旋即離去等重要事項，互核相符，堪可採信。且證人朱郁芬、郭姿彣、郭恩杏均稱歹徒有持刀犯案，證人朱郁芬更明確指出係長刀，則以金屬材質質堅銳利之長刀，可持之對人體造成危害，當足供兇器使用；而證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、詹芳怡雖稱歹徒持槍恫嚇、強押等，該槍枝亦未扣案送鑑以查明是否可發射子彈而具有殺傷力，是依罪證有疑，利於被告法則，應認該槍枝不具殺傷力。至被告以：依據現場的照片，歹徒未取走朱郁芬與郭姿彣的皮包云云，惟被害人朱郁芬之皮包及郭姿彣置於皮包之金融卡，遭被告強取及因不能抗拒而交付被告等情，業據證人朱郁芬、郭姿彣供證如上述，斯時被告加重強盜行為已達既遂之階段，縱使被告於得手後，將被害人皮包或金融卡棄置於現場或附近，亦無礙於其上開強盜犯行既遂之認定，併予敘明。（三）又鑑識人員陳哲群於96年9月4日至臺北市○○區○○街2 巷15號4樓勘察採證時，採得歹徒吸食後棄置於被害人郭姿彣房間玻璃杯內之1只煙蒂一情，經證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏於原審審理時、與證人即警察陳豐盛、王作平、陳哲群證述在卷（原審卷一第135頁至第136頁、第137頁、第138頁、第143頁、第146頁、第152頁、第155頁、第157頁、本院99年度上更一字第179號卷一第301頁反面、本院卷五第168頁、第175頁、第176頁、第71頁、第75頁、第76頁、第77頁、第78頁、第79頁、第80頁），並有現場玻璃杯與煙蒂照片2幀（偵查卷第42頁下方、第45頁下方照片）及本院勘驗筆錄及勘驗照片5幀在卷可考（本院卷五第155頁反面、第206頁至第210頁），俱如前述（詳參前開理由貳一（二）１部分之說明）。而警察於被害人郭姿彣房間玻璃杯內採集煙蒂1根（編號1）後，經初步DNA比對結果，與被告相符，遂由臺北市政府警察局中山分局與刑事警察大隊開會，過濾相關資料，發現被告已假釋出監，決定跟監被告，伺機拾取被告DNA跡證，約自96年9月10日左右，開始分工跟監，而由臺北市政府警察局中山分局跟監員警於臺北市○○區○○街拾得煙蒂2根（編號01-1、01-2），於96年9月12日由鑑識人員陳哲群送檢，又約於96年9月18日或19日，由臺北市政府警察局刑事警察大隊警員於臺北市○○區○○街170巷口，撿拾被告棄置之煙蒂1根（編號01），於96年9月19日送檢，比對結果，其中96年9月5日送檢編號1煙蒂、96年9月12日送檢編號01-2煙蒂、96年9月19日送檢編號01煙蒂之DNA-STR型別相同，研判來自同一人，且與被告之DNA-STR型別相符，此經證人謝本恒、陳志豪、陳哲群於原審及本院審理時證述明確（原審卷一81頁至第83頁、原審卷二第188頁至第195頁、第180頁至第187頁，本院卷五第81頁至第82頁、第84頁、186頁、第188頁至第189頁、第76頁至第77頁、第79頁至第80頁），並有內政部警政署刑事警察局96年10月16日刑醫字第0960138365號、96年11月7日刑醫字第0960160072號鑑驗書各1紙附卷可考（偵查卷第33頁、第191頁），參諸上開證人朱郁芬、郭姿彣、郭恩杏於原審所為前揭聞到煙味或歹徒抽煙之證言，益見被告即為強盜被害人朱郁芬等之人。被告空言警察於96年9月4日在被害人郭姿彣房間內採得煙蒂1根遭警察錯置送驗云云，委無可採。（四）雖證人朱郁芬於原審證稱：歹徒身高約166、167公分，戴安全帽約175公分左右，有臺灣國語口音（本院99上更一字第179號卷一第117頁至第118頁、第121頁、第122頁），證人郭姿彣於原審證稱：被告的聲音跟挾持伊的那個歹徒的聲音一樣，又伊從事秘書工作，會記下往來客戶的聲音特性（原審卷一第144頁），證人陳欣於原審證稱：歹徒身高含安全帽約175公分以下，被告說話的語氣與歹徒相似等語（原審卷一第149頁、第150頁至第151頁），證人郭恩杏亦證稱：歹徒身高戴安全帽約170公分左右，被告說話有點臺灣國語、說話速度與歹徒的聲音非常相似等語（原審卷一第155頁），且證人詹芳怡證稱：歹徒的身高含安全帽大概170公分左右等語（原審卷一第201頁）。惟參諸被告身高約162公分至164公分之間，有臺灣臺北看守所98年9月24日北所衛字第0980011268號函附卷可考（本院9 7年度上訴字第4791號卷二第32頁至第36頁），與證人朱郁芬、郭恩杏、詹芳怡指證述歹徒身高（扣除安全帽高度）不盡相合。又查，證人朱郁芬、郭姿彣於96年9 月4日案發當日警詢時，未提及歹徒有臺灣國語口音（偵查卷第15頁至第17頁、第18頁至第19頁）；且被告經警於96年10月16日拘獲後，證人郭姿彣、陳欣、郭恩杏於96年10月17日憑警察提供單一被告照片及警詢錄音帶供渠等指認，對於實施指認之證人郭姿彣、陳欣、郭恩杏等人，已有強烈暗示被告即為作案歹徒之意義；而警方以播放被告警詢錄音帶方式供證人郭姿彣、陳欣、郭恩杏辨識，在錄音帶播放聲音，與原音音質有落差之情形下，證人郭姿彣、陳欣、郭恩杏復於距案發日時隔1個月餘後以錄音帶播放聲音指認，是否得以正確辨別被告警詢錄音帶播放聲音，是否與作案歹徒相同，即有可疑，更遑論證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏於原審97年5月2日審理時，再度指證被告聲音與歹徒相符或相似（原審卷一第139頁、第143頁、第150頁至第151頁、第155頁），對照證人詹芳怡於原審審理時無法辨認被告之聲音是否與歹徒相同（原審卷一第200頁），益見證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏即有證言受他人及先前警詢指認單一照片及錄音帶聲音影響而為錯誤記憶之可能（參理由欄參、五所引之最高法院97年度臺上字第261號刑事判決之說明）。尚難逕執證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏、詹芳怡指證被告為作案歹徒之證言，遽為不利於被告之認定。（五）再按，證據之取捨，為法院之職權，而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。尤其人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。又審理事實之法院，對於被告之犯罪事實，應從各方面詳予調查，以期發現真實。多位證人之證詞，雖均不能單獨證明全部事實，如其證言具有互補性，事實審法院自應參考其他相關證據，依經驗法則衡情度理，本於自由心證綜合判斷，方符真實發現主義之精神。如將具有互補性之證據，割裂審查，逐一剖析其能否單獨為全部犯罪事實之證明，依前開說明，其自由判斷之職權行使，難謂於採證法則及真實發現主義無違，最高法院100年度臺上字第2816號判決明揭此旨。是證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣、郭恩杏、詹芳怡就歹徒配戴安全帽係全罩式或半罩式、或其他有關歹徒犯案過程細節，略有出入，然就歹徒外觀、持長刀、類似槍枝之物，挾持、嚇恫、以膠帶綑綁手、腳、矇眼、搜取財物、逼問身分資料及金融卡密碼等重要情節，俱無不合之處，被告僅執上開證人朱郁芬等人就細節部分證述不一，否認犯行，自無足採。另被告以證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣於製作警詢筆錄時，似有警察提供監視錄影畫面供證人等指認歹徒，惟製作警詢筆錄之警察郭國良、陳志明分別證稱未提供監視錄影畫面供被害人朱郁芬、陳欣指認等語；而證人即警察王作平則證稱：係提供另案被害人連素賢案件之監視錄影畫面翻拍照片給被害人郭姿彣觀看，但因照片模糊，無法確定等語（本院卷五第66頁、第70頁、第73頁）；是縱令證人郭國良或其他警察，曾提供案發現場附近監視畫面供被害人朱郁芬、郭姿彣或陳欣指認犯嫌，然證人朱郁芬亦證述：事後伊協助辦案，看調出之錄影帶，但影帶不清楚，無法辨認出歹徒等語（本院99年度上更一字第179號卷一第298頁），因此，無論警察是否提供監視畫面或翻拍照片供被害人朱郁芬等人指認，或有提供之畫面不清而無法辨識，或證人朱郁芬、陳欣、郭國良、陳志明、王作平等人，因時隔己久，記憶不清而為不同之證言，均可歸結為證人朱郁芬、郭姿彣、陳欣未曾依案發附近監視畫面辨認歹徒為何人，亦難執此據為有利於被告之認定。（六）被告雖聲請傳喚證人朱郁芬、郭姿彣、詹芳怡、鑑識人員陳躍翔到庭對質，並傳喚鑑定人到庭說明云云。惟證人朱郁芬、郭姿彣、詹芳怡分別於原審及本院前審到庭證述明確，且被告於審理時已與上開證人等對質詰問，就案發經過、警察採證及指認被告等相關事項，皆已證述明確，別無再行傳喚作證之必要；而有關採證鑑識事項，亦經證人陳哲群、謝本恒、陳志豪分別於原審、本院證述明綦詳，復有前開內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可佐，自無傳喚證人陳躍翔或鑑定人調查說明之必要。而被告請求將被害人郭姿彣遭強盜之金融卡照片之字跡，與被告筆跡送法務部調查局比對鑑定云云，然被害人郭姿彣表明未收到上開金融卡等語，而警察亦未扣案，此有臺北市政府警察局中山分局99年11月22日北市警中分刑字第09934803100 號與公務電話紀錄在卷可考（本院99年度上更一字第179 號卷二第142頁至第144頁），足見該金融卡已逸失，無從僅執照片字跡送請筆跡鑑定，併此敘明。本件事證明確，被告犯本件攜帶兇器強盜之加重強盜罪行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑及撤銷改判之理由：（一）新舊法比較：被告行為後，刑法第330條加重強盜罪之加重條件（刑法第321條第1項加重規定）有部分修正，依修正前刑法第321條第1項第1款規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑，或隱匿其內而犯之者」，嗣於100年11月30日修正公布為「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，是修正前規定限於「夜間」為之始成立加重條件，與修正後規定刪除「夜間」而放寬該加重條件適用要件之規定相較，修正後之規定，非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應依適用被告行為時之舊法，認被告所為，與夜間侵入住宅之加重條件不合。至於同條第3款攜帶兇器竊盜部分，法律並未修正，無庸為新舊法比較，併此敘明。（二）被告攜帶可供兇器使之長刀1把，及不具殺傷力之槍枝1枝，以強暴、脅迫之方式，強取被害人朱郁芬、郭姿彣財物得手，核其所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪2次（被害人朱郁芬、郭姿彣部分）及第330條第2項、第1項攜帶兇器強盜未遂罪3次（被害人陳欣、郭恩杏、詹芳怡部分）。又被告係以一攜帶兇器強盜行為，而犯攜帶兇器強盜既遂2罪與攜帶兇器強盜未遂3罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。檢察官雖未就攜帶兇器強盜被害人詹芳怡部分起訴，惟此與前開有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。檢察官起訴誤為數罪併罰，自有未當。（三）原審以被告此部分加重強盜罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴被告行為後，刑法第330條加重強盜罪之加重條件（刑法第321條第1項第1款）已有修正，原判決未及說明比較新舊法的問題；⑵原審判決僅於附表二（即本判決附表）敘及被害人陳欣、郭恩杏、詹芳怡未損失任何財物，漏未於犯罪事實欄敘明被告已對其等實施強盜犯行而未取得財物，致其強盜行為並未得逞，為未遂犯，亦有未當。⑶按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。原判決雖以被告犯罪後矢口否認犯罪，毫無悔意，態度不佳，迄今猶未賠償被害人損害以及犯罪動機係一時貪利圖便、持刀械及無法證明具殺傷力之槍枝侵入住宅強盜之惡質犯罪手段、教育程度等一切情狀等詞，而就其所犯上開加重強盜罪行判處有期徒刑15年，惟未敘明何以量處該罪法定最高刑度之理由，其裁量難謂允當，自有違罪刑相當原則。檢察官上訴意旨以被告所犯上開加重強盜犯行，雖發生於同日，惟犯罪時間仍有先後不同，非屬想像競合犯，應予分論併罰云云，然被告所為上開加重強盜犯行，犯案地點均各在同一建物內，幾係同一時間各對不同被害人為強盜行為，顯係基於凡在該建物內之被害人均予以強盜之同一強盜之意思，屬刑法第55條之以一強盜行為觸犯數強盜罪名之想像競合犯甚明，檢察官認被告前揭加重強盜行為應予分論併罰，尚有誤會；又被告提起上訴，否認犯罪，雖均無理由，惟原判決關於被告此部分犯行既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告先後於76、80、84年間，共有3次強盜前科，俱於假釋期間再犯，甫於95年4月3日假釋出監，即再犯本件加重強盜犯行，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其不思正值青年，應以正途獲取財物，竟於光天化日之下持刀強盜財物，危害他人之生命、財產安全及社會治安甚鉅，造成被害人身、心莫大恐懼及創傷，惡性非輕，且犯罪後迄今猶未賠償被害人損害以及犯罪動機係一時貪利圖便、持刀及不具殺傷力之槍枝侵入住宅強盜之惡質犯罪手段、教育程度等一切情狀，量處有期徒刑10年。又扣案之被告所有之安全帽1 頂，並無證據證明確係被告犯案時所穿戴之安全帽；至於被告作案時所持用之刀子、類似手槍之物1支、口罩、安全帽均未扣案，亦無證據證明係被告所有，及現仍存在而未滅失，爰均不為沒收之諭知。參、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告葉大有意圖為自己不法之所有，於96年8月25日下午6時58分許，頭戴黑色半罩式安全帽，身著深藍色雨衣、黑色西裝，雙手戴黑色手套，進入臺北市○○○路○段20巷8號1樓「OGGI—SHOP」服飾店，手持足供兇器使用之不明槍枝（未扣案）及脅迫：搶劫等語，再陸續強押被害人吳妍儀（起訴書誤繕為吳研儀）、店員呂巧如、顧客洪君芳、鄭美貞至會議室，並喝令被害人吳妍儀等人雙手高舉，面向且緊靠牆壁，及交出身上財物，期間被害人鄭美貞試圖轉身，被告遂持藍波刀抵住被害人鄭美貞耳朵，並脅迫被害人鄭美貞：不要亂動等語，另脅迫被害人吳妍儀等人：吳女等人不得藏匿現金，否則割下耳朵等語，致被害人吳妍儀等人不能抗拒，使被害人吳妍儀交付零錢包1個、女用皮夾1個、現金8000元、中國信託商業銀行金融卡1張及富邦商業銀行信用卡1張，被害人呂巧如（起訴書附表一被害人與所得財物欄誤繕為吳巧如）交付小錢包1個、現金100餘元，被害人洪君芳交付女用長皮夾1個、現金3000元、身分證、汽車駕駛執照、花旗銀行信用卡、台新銀行信用卡、郵局金融卡、某商業銀行金融卡各1張、TOSHIBA牌行動電話1支（除現金及行動電話外，其餘財物為路人尋獲），被害人鄭美貞交付女用長皮夾1個、現金1000元、身分證、汽車駕駛執照、機車駕駛執照、行車執照（車號4268-EM）、健保卡、匯豐銀行金融卡、台新銀行金融卡、玉山銀行信用卡各1張、MOTOROLA牌行動電話1支（除現金與行動電話外，其餘物為路人尋獲）。嗣被告得手財物離去後，洪君芳電告友人報警，而偵知上情。因認被告涉犯刑法第330條第1項加重強盜罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上字第163號著有判決、同院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號亦分別著有判例可資參照。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第2033號判決同此意見。三、訊據上訴人即被告葉大有堅詞否認有何攜帶兇器強盜被害人吳妍儀、呂巧如、洪君芳、鄭美貞等人財物犯行，辯稱：警察令證人吳妍儀、鄭美貞、洪君芳、呂巧如單一指證認，有明顯瑕疵，證人陳意文遲至案發後10個月才於原審審理時指證被告，且證人陳意文證稱歹徒進來時未戴安全帽，與其他證人證詞不符，其證稱看見歹徒3次不實等語，而辯護人亦辯稱：被害人吳妍儀等人遭強盜案，一開始到案之4名被害人吳妍儀、呂巧如、洪君芳、鄭美貞，都無法指認歹徒，歷經10個月後，出現證人陳意文指認被告，且與其他證人證言不符，扣案之半罩式安全帽，亦與歹徒頭戴之全罩式安全帽不同，證人吳妍儀等人於原審指認被告聲音時，未令被告戴口罩，證人吳妍儀等人是否能於案發後10個月清楚記憶、辨識歹徒戴口罩的聲音，亦有疑義。四、經查，證人吳妍儀於原審證述：當天歹徒進來詢問客人洪君芳「老闆在嗎？」，然後洪君芳就跟歹徒說：「老闆要問這個小姐」，於是伊問歹徒找老闆何事，不料歹徒拿出槍說：「你知道這是什麼事」，令伊與洪君芳轉身，此時工讀生呂巧如、在洗手間的鄭美貞、在茶水間的陳意文也一起被歹徒押到會議室，面對牆壁、轉身，這時歹徒已經戴好安全帽及口罩，要大家看著那把槍，嚇說：「你們看清楚這是什麼，我的子彈已經上膛了，只要你們好好跟我配合，我就會放過你們，我只要錢」，歹徒命伊等把錢包拿過來，把身上的錢全部交出，還要把密碼寫在信用卡及提款卡上全部交給他，又說：「不要寫假的密碼，不要以為我不知道，如果你們寫假的，我身上都有你們的身分證，到時候我會叫你們打電話進去客服中心確認這個密碼對不對，如果有騙我，我會把你們的耳朵割下來」，歹徒就把所有的錢包、卡片都拿走。再把伊等5人押到老闆辦公室，叫伊把公司的錢拿出來，但是因為老闆沒有留現金在公司裡面，歹徒就命伊等在辦公室不要出來，其中有1名女子發簡訊通知老闆遭搶劫，由老闆報警，隔沒有多久警察到了，可是歹徒已經離開（原審卷一第204頁至第210頁），並於本院前審審理時證稱：歹徒進來時頭戴安全帽，但安全帽的面罩是打開，亦沒有戴口罩，歹徒係將伊押到辦公室之後，要伊面對牆壁不要動，再叫伊轉身的時候，他已經戴上口罩及拉下安全帽面罩等語（本院99年度上更一字第179號卷二第196頁反面、第197頁）。證人呂巧如亦於原審證稱：當天歹徒穿著全身黑色，戴著安全帽進來，詢問老闆在哪，店長吳妍儀就回說不在，歹徒就拿出槍，押著伊等進去其中1間辦公室，靠著牆壁，後來又叫伊等轉頭，叫伊等看著那把槍。後來就叫伊等把包包裡面的錢包給他（原審卷一第210頁至第215頁）。證人鄭美貞於原審證述：當天伊去那家店借用廁所，伊從廁所一出來，歹徒拿著1把槍指著伊等，令伊等進入1間辦公室，雙手扶在牆上背對著他，再要伊等把所有的皮包拿出來放在桌上，期間歹徒不斷的恐嚇，說他有槍，會傷害伊等，並拿出刀子抵在伊的脖子上，說伊很跩，打了伊一下，稱如果伊有掙扎，就要直接刺進去。歹徒檢查皮包後，轉身說要去另外1個房間，嚇令伊等不能出去，否則會傷害伊等。因為大家都很害怕，所以沒有人做任何動作，大約過了2、3分鐘，覺得沒有聲音了，才開始打電話（原審卷一第216頁至第217頁）。證人洪君芳於原審供證：伊當時在買衣服，剛好站在歹徒旁邊，所以歹徒一進來就詢問伊：「老闆在哪裡？」，伊指向店員吳妍儀，店員吳妍儀轉頭過來後，歹徒從包包裡面拿出槍，伊就嚇到了，聽從歹徒指示進去房間，歹徒將伊等全部帶到房間後，其中有1個小姐態度不是很好，歹徒很生氣就先拿出1把長刀，類似切鳳梨的水果刀，嚇稱：「如果你再反抗的話，我就把你的耳朵剁下來」，歹徒亮出水果刀之後就一直拿在手上，叫伊等把錢包、手機都拿出來，把自己的身分證名字寫在卡片後面，錢包都要丟給歹徒（原審卷二第226頁至第238頁）；證人陳意文於原審則證稱：當天伊去服飾店借廁所，伊的朋友鄭美貞先去洗手間，伊在門外等候，聽到服飾店外有1名男子詢問老闆在不在，服飾店的店長吳妍儀說不在，這名男子大喊「全部進去」，伊探頭出來以為是收貨款的服務員，所以不以為意，直到其他的小姐都被押進房間之後，歹徒從側門發現伊，鄭美貞剛好從洗手間出來，所以伊等就全部被押進房間裡去。進到房間之後，歹徒要伊等全部面對牆壁，手扶著牆壁，他從黑色手提包裡面拿出1把槍，對著伊等說「不准報警，我不會進去的，如果你們敢報警，我就跟你們同歸於盡」，並拉了槍枝的保險桿，其他的小姐都很害怕，接著歹徒把槍收起來，拿出1把刀，命令伊等交出身上的錢包、提款卡、手機，伊當天沒有帶錢包，所以伊並沒有財物的損失，手機在伊的口袋裡，所以伊偷偷的傳簡訊求救，並沒有被歹徒發現（原審卷二第65頁至第78頁）。是上開證人吳妍儀、呂巧如、洪君芳、鄭美貞、陳意文就遭1名歹徒持槍枝進入店內，嚇令在場之吳妍儀等人進入房間，交出皮包，由歹徒搜取皮包內之現金、金融卡等財物，命吳妍儀等人書寫密碼及身分資料於卡片上，期間並持刀脅迫鄭美貞不准抗拒等情，堪信屬實。五、按我國現行刑事訴訟法，雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，然因指認結果將對指認人造成新的知覺記憶，因此初次指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。尤其指認人對原本不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等記憶，僅止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，故於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示或誘導介入之影響。依內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」(於90年8月20日訂定發布，92年11月21日修正公布)，明定司法警察察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應遵守「於指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式之單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」等程序事項。法務部檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第99點「對於指認犯罪嫌疑人之方式」，亦有相類似之規範，資為偵查中認有必要為指認時之參考。凡此指認程序之規範要領，旨在袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高指認之正確性，以防制指認錯誤發生，影響偵查或判決結果之正確性，最高法院97年度臺上字第261號判決明揭此旨。（一）經查，雖證人吳妍儀於原審證稱；伊有看到歹徒，可是當時伊很緊張，所以沒有什麼記憶了，感覺是像被告，但伊不敢確定，歹徒應該160幾公分而已，因為伊身高165公分，穿上高跟鞋時，歹徒只有到伊的耳朵等語（原審卷一第206頁、第208頁）；證人呂巧如證稱：歹徒身高不高，應該沒有170公分等語（原審卷一第212頁），復於本院前審供證：伊當天看到歹徒都一直戴著安全帽，但一開始進來的時候，他的安全帽面罩沒有放下來，所以有看到他的臉等語（本院99年度上更一字第179號卷二第93頁反面、第 94頁）。證人鄭美貞於原審證稱：歹徒戴全罩式安全帽，伊看到的時候，歹徒把安全帽前面的面罩已經蓋下來了。歹徒當天係穿襯衫、西裝褲。身高約1米5、6，因為比伊還矮。伊雖沒有看到歹徒的長相，但因為歹徒一直恐嚇伊，伊記得歹徒的聲音，所以伊可以辨識就是在庭之被告等語（原審卷一第218頁、第219頁、第221頁）。證人洪君芳稱：因為歹徒進來的時候頭戴安全帽，安全帽的面罩沒有放下來，所以伊有看到他戴眼鏡，伊也看到他的臉，伊就知道他是男生，歹徒身高不會很高，大概是165公分左右，是包括安全帽，在庭被告的身材跟當天的歹徒身材跟身高蠻類似的等語（原審院卷二第226頁至第238頁）。證人陳意文則於原審證述：伊有看到歹徒的長相，確定當天看到的歹徒就是在庭的被告沒有錯，因為伊看了他3次等語（原審卷二第65頁至第78頁），嗣於本院前審亦供證：伊當天前後有3次看到歹徒，前2次是伊從茶水間側門探頭出來。還有1次是進到會議室的時候，歹徒進入會議室的時候，伊偷偷地看了一下，伊當時所看見歹徒就是在場之被告等語（本院99年度上更一字第179號卷二第89頁）。是證人陳意文於原審當庭明確指認被告即為實施持槍、刀強盜犯行之歹徒，而證人鄭美貞係於原審審理時由被告之聲音當庭指認被告確為當天之歹徒；證人吳妍儀、呂巧如、鄭美貞、洪君芳描述之歹徒身高、外型，與被告之身材類似。而被告經羈押於臺灣臺北看守所期間，測量被告身高約162公分，該所拍攝被告站立在身高表前之照片亦顯示被告之身高約162至164公分之間，此有臺灣臺北看守所98年9月24日北所衛字第0980011268號函在卷可憑（本院97年度上訴字第4791號卷二第32頁至第36頁），與證人吳妍儀、呂巧如、鄭美貞、洪君芳指證歹徒之身高160幾公分，不到170公分、1米5、6公分、165公分左右之證言，相距無多。（二）惟查，被告經警於96年10月16日緊急拘提捕獲，已如前述，而證人吳妍儀於96年11月2日警詢時，警察於同日上午借提被告到場，當場觀看及聽聲音辨識，並輔以被告頭戴安全帽拍照之照片，確定歹徒即為被告（偵查卷第80頁），並有吳妍儀指認被告頭戴半罩式安全帽正、反照片各1 張在卷足憑（偵查卷第84頁）；證人呂巧如、洪君芳於97年1月8日警詢時，及證人鄭美貞於97年1月7日警詢時，警察提供被告頭戴安全帽照片指認，均證陳：「根據警方提示之相片及體型確實很像犯案之嫌犯，但我並不能確定」（偵查卷第207頁、第210頁至第211頁、第213頁至第21 4頁）。是警詢時令證人吳妍儀、呂巧如、洪君芳、鄭美貞指認被告時，除吳妍儀曾與被告單人當面指認外，其餘證人呂巧如、洪君芳、鄭美貞僅有單人照片指認；且提供與證人吳妍儀、呂巧如、洪君芳、鄭美貞指認之被告照片，係模仿歹徒犯案時，頭戴安全帽方式，以被告單人照片為之，與前揭警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領所訂「應為非一對一指之成列指認（選擇式指認）」、「指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現」、「實施照片指認，不得以單一相片提供指認」之規定不合。況而被告實際身高僅為162至164公分之間，此觀諸臺灣臺北看守所98年9月24日北所衛字第0980011268號函及所附照片即明（本院97年度上訴字第4791號卷二第32頁至第36頁），但警察拍攝供證人吳妍儀指認被告照片，卻係被告未戴安全帽之身高約達170公分，此亦吳妍儀指認照片附卷可考（偵查卷第82頁），而與證人吳妍儀於96年8月25日案發當日警詢時指證：歹徒約168公分（原審卷二第3頁至第4頁）相近，尤以令被告頭戴安全帽、單一指認照片方式，對實施指認之證人吳妍儀、呂巧如、洪君芳、鄭美貞等人，具有強烈暗示被告即為實施強盜行為歹徒意義，足使進行指認之證人吳妍儀等人，因程序錯誤指認之結果，產生新的知覺記憶。再參諸證人呂巧如、洪君芳於前開警詢及原審97年6月6日、8月22日審理時，均無法確定被告是否為犯案歹徒，而證人鄭美貞於前開97年1月7日警詢時，無法確定被告即為犯案歹徒，卻於原審97年6月6日審理時，憑藉聲音辨識，指明歹徒就是在庭之被告（原審卷一第221頁）。然以證人吳妍儀於96年11月2日當面指認被告為歹徒，證人鄭美貞於97年6月6日原審審理時，距離96年8月25 日案發之日，分別逾2個月餘、9個月餘，其2人是否得以清楚記憶、辨識歹徒聲音，即非無疑。（三）再證人陳意文雖於原審審理時，堅指被告即為96年8月25 日至服飾店強盜財物之人。然證人吳妍儀、呂巧如、鄭美貞證稱：歹徒一進來時，有戴安全帽（原審卷一第208頁、第211頁、第217頁），亦與證人陳意文所證：親見歹徒3次，都是被告沒有戴安全帽之前云云（原審卷二第71頁、第72頁）不合。而證人鄭美貞亦證稱：伊製作警詢筆錄時，還有1位在場朋友，她有全程看見歹徒，但她沒有財物損失，所以警方沒有作她的筆錄（原審卷一第218頁），參照證人陳意文所證有在場卻未經警察詢問，足見證人鄭美貞所指在場友人，即為證人陳意文。惟若證人陳意文係在場親見目睹歹徒容貌之有力證人，警察自應於偵查之初對之製作警詢筆錄，調查歹徒外貌、特徵，以利迅速追查破案。但證人陳意文未曾出現於偵查程序，直至原審審理時，始由證人鄭美貞提出尚有證人陳意文在場目擊（原審卷一第222頁），經檢察官聲請於原審審理時交互詰問，方於97年7月11日到庭指證被告即為96年8月25日至服飾店強盜財物之歹徒，此觀諸原審筆錄即明（原審卷二第65頁至第78頁），則證人陳意文第1次至法院作證指認被告時，距離案發時間已近1年，且被告於原審由證人陳意文第1次指認時，係立於被告地位，由證人陳意文為單一指認，對證人陳意文而言，此第1次指認被告，已存有暗示被告即為歹徒之意義；況據證人陳意文所述，伊前2次由茶水間探頭出來看，第3次是歹徒進入會議室，有看一下歹徒云云，則證人陳意文每次看見歹徒的時間短暫，復處於歹徒持刀、槍強盜財物之慌亂狀態，得否清楚觀察、記憶，並於近1年後正確指認歹徒即為被告，顯有疑義。故難以證人陳意文於原審及本院前審之證言，遽認被告即為強盜被害人吳妍儀等人財物之人。六、又證人吳妍儀於96年11月2日及原審審理時指證：歹徒走路時好像有點行動不便（偵查卷第79頁、原審卷一第208頁、第209頁）、證人呂巧如、洪君芳於96年1月8日警詢及原審審理時、證人鄭美貞於96年1月7日警詢時亦證稱：歹徒行動時好像腳有點不方便（偵查卷第207頁、第210頁、第213 頁）。且經本院前審勘驗被告經警緊急拘提前之跟監光碟結果，被告於行走過程時，身體有稍微往右傾斜之情形，有本院勘驗筆錄在卷可考（本院99年度上更一字第179號卷一第113頁反面），而被告亦自承：其身體有椎間盤脫出，所以走路稍微有點扭曲，腳走路不方便，所以造成走路有點斜等語（本院99年度上更一字第179號卷一第114頁），則證人吳妍儀、呂巧如、洪君芳、鄭美貞指證歹徒行動不便之特徵，似與被告行走時，身體右傾之姿勢相合。然查，證人吳妍儀於96年8月25日遭強盜當日報案後經警詢問時，僅說明歹徒年約30至40歲、約168公分，身材瘦小等語（原審卷二第3頁至第4頁），未曾言及歹徒行走姿勢異乎常人之特徵，直至警察於96年10月16日緊急拘提被告到案當面指認後，方於96年11月2日警詢時，提及歹徒「好像有點行動不便」；而證人呂巧如、洪君芳、鄭美貞上開警詢筆錄製作時間，亦在被告緊急拘提到案後，且此3人警詢筆錄之記載，關於詢、答之內容、用字等，幾乎全部相同，此觀諸警詢筆錄即明（偵查卷第206頁至第208頁、第209頁至第211頁、第212頁至第214頁），證人呂巧如於原審經檢察官詰問歹徒走路時有無特別之處，答以「沒有」，證人鄭美貞、洪君芳於檢察官詰問歹徒特徵時，亦未供證歹徒有行動不便之處（原審卷一第212頁、第217頁、卷二第226頁至第238頁），益見證人呂巧如、洪君芳、鄭美貞於警詢時指稱：歹徒行動不便云云，應非證人呂巧如等3人親自觀察歹徒，基於對歹徒行動不便此項特徵，有深刻記憶而於警詢時為此陳述，自難據此為不利被告之認定。是上開證人吳妍儀等人指證，仍有瑕疵而無法執為認定被告犯本件強盜案之證據。七、末以本院前審函詢臺北市政府警察局中山分局調查結果，未在案發現場即臺北市○○○路○段20巷8號1樓內採獲任何可供比對之有效指紋跡證，有臺北市政府警察局中山分局98年9月22日北市警中分刑字第09833793200號函1件附卷可憑（本院97年度上訴第4791號卷二第31頁），證人吳妍儀證稱：案發時歹徒有戴手套等語（原審卷一第206頁），是無從由歹徒現場遺留之指紋判別被告是否為本件強盜犯行。又證人即被告任職之住商不動產台北德惠店店長淦克勇於原審證稱：被告於95年5月至96年10月在該店任職，經營臺北市○○ 街、德惠街、松江路一帶，被告上、下班會打卡，但若被告在上班時間離開公司，其並不清楚被告外出做何事等情（原審卷二第174頁至第179頁），且依證人淦克勇提出之被告96年8月出勤卡（原審卷二第197頁反面），96年8月25日被告僅於到班時即中午12時17分打卡，並無離班紀錄，亦無法據此認定被告下班時間，而查明被告是否犯本案。再以被告於案發時使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示（原審卷三第254頁），96年8月25日下午6時50分許，該行動電話曾收1封簡訊，基地臺地點為臺北市○○街36號10樓頂，其後下一則通聯紀錄為同日晚間9時19分受話，基地臺地點為臺北市○○○路○段1號14樓之1，可見本件案發時96年8月 25日下午6時58分許之前8分鐘，被告之行動電話確在臺北市○○○路2段20巷8號1樓附近，而與基地臺臺北市○○街36 號10樓距離不遠，惟以被告上班工作地點亦在臺北市○○街，且時任房屋仲介人員，其工作範圍亦與案發位置相去不遠，自難以此即認被告為本件犯行。是上揭證據資料，均不足據為有利或不利被告認定。八、綜上以觀，就被害人吳妍儀等人遭加重強盜部分，檢察官所提之證據，尚不足以證明被告有何加重強盜被害人吳妍儀等人之犯行。至被告請求傳喚證人陳意文、吳妍儀、洪君芳到庭對質、及囑託臺北市○○○○○路程行車時間測試，以查明自被告工作之臺北市○○區○○街36號1樓至案發地點臺北市中山區○○○路○段20巷8號1樓所需行車時間云云。惟以證人陳意文、吳妍儀、洪君芳業經於原審或本院前審到庭，經被告對質詰問，無再行調查傳喚之必要；又因被害人吳妍儀等人所述案發時間，亦與報警時間不符，無從據以認定歹徒犯案期間，故進行路程行車時間測試，無助於釐清被告是否為本件犯行，故本院俱不予調查。此外，復查無其他積極證據足證被告有此部分檢察官起訴之加重強盜犯行，既不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之判決。九、原審未詳酌上情，遽對被告涉嫌加重強盜被害人吳妍儀等人部分為有罪之諭知，自有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決論以想像競合一罪云云，為無理由；被告提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決此部分既有上開可議之處，而無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷，另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第330條第1項、第2項、第55條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 26 日刑事第十八庭審判長法官黃瑞華法官許文章法官高玉舜以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許雅淩中華民國 101 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。附表 ┌────┬──────┬───────────────┐ │ 編號 │ 被害人 │ 所得財物 │ ├────┼──────┼───────────────┤ │ 一 │朱郁芬 │朱郁芬所有之現金500元、聯邦商 │ │ │ │銀金融卡1張及密碼 │ ├────┼──────┼───────────────┤ │ 二 │郭姿彣 │郭姿彣所有現金8300元、中華郵政│ │ │ │股份有限公司、玉山商銀、第一商│ │ │ │銀金融卡各1張及密碼各1組 │ │ │ │ │ ├────┼──────┼───────────────┤ │ 三 │陳欣 │未損失任何財物 │ ├────┼──────┼───────────────┤ │ 四 │郭恩杏 │未損失任何財物 │ ├────┼──────┼───────────────┤ │ 五 │詹芳怡 │未損失任何財物 │ └────┴──────┴───────────────┘

臺灣高等法院100年度上更(二)字第205號

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